臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 103年度上訴字第162號
103年度上訴字第163號
103年度上訴字第164號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 趙善凱
指定辯護人 邱一偉律師
上 訴 人
即 被 告 范書綾
選任辯護人 廖學忠律師(法律扶助基金會選任)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣花蓮地方
法院102年度訴字第207號、第244號、103年度訴字第92號中華民
國103年7月4日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察
署102年度偵字第3575、3745、3988、4272、4386號，追加起訴
案號：102年度偵字第3427、3984號、102年度毒偵字第371、378
號，移送併辦案號：102年度偵字第2660、2661號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○前曾因(1)違反毒品危害防制條例案件，經臺灣花蓮 地方法院（以下簡稱原審法院）以99年度訴字第281號判決 判處有期徒刑9月確定；(2)因違反毒品危害防制條例案件， 經原審法院以100年度訴字第25號判決判處有期徒刑6月確定 ；(3)因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以100年度 易字第128號判決判處有期徒刑5月確定。上開(2)、(3)所示 之罪，嗣經原審法院裁定應執行刑為有期徒刑10月確定，於 民國99年12月12日入監接續執行上開各執行刑，而於101年7 月1日縮刑期滿執行完畢。
二、丙○○(綽號:小凱)明知海洛因、甲基安非他命、愷他命 （ Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款、 第3 款所稱之第一級毒品、第二級毒品、第三級毒品，依法 不得持有、販賣，竟基於意圖營利而販賣海洛因、甲基安非 他命、愷他命牟取差價利潤之犯意，在臺灣地區某不詳處所 ，以不詳價格向某真實姓名、年籍均不詳之人購入數量不詳 之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、第三級毒 品愷他命後，以其所使用之門號0000000000、0000000000、 0000000000號行動電話，與附表一編號1至16 所示○○○、 ○○○、○○○、○○○，先後聯繫販賣海洛因、甲基安非 他命、愷他命之事宜，待雙方就毒品交易達成合意後，丙○
○即於附表一編號1至16所示之時間、地點，以如附表一各 編號所載之價格，出售並交付如附表一編號1至16所示之海 洛因、甲基安非他命、愷他命予○○○、○○○、○○○、 ○○○。丙○○以上開方式每販售1公克甲基安非他命、愷 他命，分別可從中牟取新臺幣(下同)500元至1,000元、100 元至200元之差價利益，每販售1次海洛因則可賺取供己吸食 海洛因所需費用之差價利益。
三、乙○○(綽號:小萍、姐姐、嫂子) 明知海洛因、甲基安非他 命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一 級毒品、第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於意圖營 利而販賣海洛因、甲基安非他命牟取差價利潤之犯意，在臺 灣地區某不詳處所，以不詳價格向某真實姓名、年籍均不詳 之人購入數量不詳之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命後，以其所使用之門號0000000000、0000000000、00 00000000號行動電話，與附表二編號1至12、附表四編號3、 5所示○○○、○○○、○○○、○○○（原判決部分誤載 為鄭基泰），先後聯繫販賣海洛因、甲基安非他命之事宜， 待雙方就毒品交易達成合意後，乙○○即於附表二編號1至 12、附表四編號3、5所示之時間、地點，以如附表二編號1 至12、附表四編號3、5之價格，出售並交付如附表二編號1 至12、附表四編號3、5所示之海洛因、甲基安非他命而完 成交易。乙○○以上開方式每販售1公克甲基安非他命，可 從中牟取500元至1,000元之差價利益，每販售1次海洛因則 可賺取供己吸食海洛因所需費用之差價利益。
四、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所稱之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利 ，與其友人綽號「小偉」之成年男子基於販賣甲基安非他命 牟取差價利潤之犯意，在臺灣地區某不詳處所，以不詳價格 向某真實姓名、年籍均不詳之人購入數量不詳之第二級毒品 甲基安非他命後，以其所使用之門號0000000000號行動電話 ，與附表四編號1、2、4所示之○○○，先後聯繫販賣甲基 安非他命之事宜，待雙方就毒品交易達成合意後，乙○○即 委託綽號「小偉」之成年男子於附表四編號1、2、4所示之 時間、地點，出售並交付如附表四編號1、2、4所示之甲基 安非他命予○○○，復收取如附表四編號1、2、4所示金額 之現金而完成買賣毒品交易。乙○○與綽號「小偉」之成年 男子以上開方式共同販賣甲基安非他命，且每販售1公克甲 基安非他命，可從中牟取500元至1,000元之差價利益。五、丙○○、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟
共同基於意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命牟取差價 利潤之犯意聯絡，在臺灣地區某不詳處所，以不詳價格向某 真實姓名、年籍均不詳之人購入數量不詳之第二級毒品甲基 安非他命後，以渠等所使用之門號0000000000、0000000000 號行動電話，與附表三編號1、2所示之○○○聯繫販賣甲基 安非他命之事宜，待雙方就毒品交易達成合意後，乙○○、 丙○○即於附表三編號1、2所示之時間、地點，出售並交付 如附表三編號1、2所示之甲基安非他命予○○○，復收取如 附表編號三編號1、2所示金額之現金而完成買賣毒品交易。 丙○○、乙○○以上開方式共同販賣甲基安非他命，且每販 售1公克甲基安非他命，可從中牟取500元至1,000元之差價 利益。
六、乙○○又明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2 項第2款所規定之第二級毒品，且係管制藥品管理條例第3條 所指「管制藥品」，屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥 ，未經許可不得持有及轉讓，竟基於轉讓第二級毒品即禁藥 甲基安非他命之犯意，在臺灣地區某不詳處所，以不詳價格 向某姓名年籍不詳之人購入數量不詳之第二級毒品甲基安非 他命後，與附表四編號6 所示○○○，先後聯繫轉讓甲基安 非他命之事宜，待雙方就毒品轉讓達成合意後，乙○○即於 附表四編號6所示之時間、地點，將如附表四編號6所示之甲 基安非他命轉讓予○○○。
七、丙○○、乙○○明知海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制 條例第2條第2項第1款及第2款所規定之第一級毒品及第二級 毒品，不得持有及施用，仍基於施用第一級毒品海洛因及第 二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年6月19日下午2時許 ，在彼等共同承租位於花蓮縣花蓮市○○路000巷00號「椰 風民宿」之201號房內，以將海洛因及甲基安非他命一同置 入玻璃球吸食器內加熱燒烤，而吸食其煙霧之方式，施用第 一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次。嗣因員 警徵得彼等同意而採集尿液檢體送驗，結果丙○○、乙○○ 分呈甲基安非他命、嗎啡等陽性反應，始悉上情。八、嗣因○○○與許美仙於102年6月19日下午4時30分許，在花 蓮縣花蓮市○○路000巷0號6樓之承租處，因另案遭警執行 同意搜索並當場逮捕後，○○○同意帶同員警前往花蓮縣花 蓮市○○路000巷00號之「椰風民宿」查扣毒品，而員警於 同日下午5時40分許抵達上開民宿，並對上開民宿2樓201號 房發動同意搜索後，當場扣得如附表六編號3、6至7、9至10 所示之物。復因乙○○於102年6月20日上午9時50分許，在 花蓮縣警察局吉安分局接受員警詢問時主動提出附表六編號
4所示之物，及因打掃上開民宿2樓201號房之印尼籍看護工 於102年6月20日上午打掃上開房間時於床底下發覺附表六編 號2、8所示之物後，主動交付員警扣押，始悉上情。另因警 方對前揭門號及行動電話(手機序號：000000000000000、00 0000000000000)實施通訊監察後，獲悉○○○、○○○、○ ○○、○○○、○○○、○○○、○○○曾在電話中疑似向 丙○○、乙○○聯繫購毒或轉讓毒品事宜，復經員警於102 年8月12日下午3時17分許，持花蓮地檢署檢察官核發之拘票 前往丙○○位於花蓮縣花蓮市○○街000號5樓之5之租屋處 拘提丙○○到案，並徵得其同意後，對上址租屋處執行同意 搜索，當場扣得如附表六編號1、5、11至17所示之物，始查 獲上情。
九、案經花蓮縣警察局吉安分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察 事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判 中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明 犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意 做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2、第159條之5定有 明文。經查，檢察官、被告丙○○、乙○○及辯護人對於卷 內供述證據之證據能力均無意見（見本院第162號卷一第193 頁背面、第245頁背面），且未於言詞辯論終結前聲明異議 ，本院審酌該等證據作成之情況，並無違法取證或不適合作 為證據之情形，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均有證 據能力。至本判決所引用之其餘非供述證據，因與本案具有 關連性，復無事證足認有違法取證或經偽造、變造所取得之 情事，被告2人、辯護人及檢察官亦未爭執其證據能力，爰 認均有證據能力。
貳、事實認定方面：
一、販賣毒品、轉讓禁藥之部分:
(一)上揭犯罪事實，迭據被告丙○○、乙○○於警詢、偵查、原 審及本院審理時坦承不諱(詳見警一卷第31-32頁、第33頁背 面至第34頁、第36頁背面、第45頁、第56頁背面至第57頁、
第59頁至第65頁背面、警二卷第234-236頁、第238-240頁、 第242、244、250、251頁、第257頁背面至第258頁、第260 頁、第263頁背面、第264頁背面至第265頁、第267頁背面、 第308頁背面、警三卷第21頁、偵一卷第20-23頁、第60、61 頁、偵二卷第37-41頁、第58、59頁、偵三卷第35、37頁、 原審卷第24頁背面、第111、115頁、第221、222頁、第258- 271頁、本院卷一第193頁、第244頁背面、卷二第41頁背面 )，核與證人○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、 ○○○、○○○於警詢及偵查時之證述情節相符(見警一卷 第68頁背面至第70頁、第71-74頁、第84頁背面、第86頁背 面至第87頁、第95頁背面、第103頁背面、第104頁背面至第 105頁、第111頁至第115頁背面、第116頁背面至第117頁背 面、警二卷第255頁背面至第257頁背面、第302-304頁、第 305、306頁、第309頁背面至第310頁、第314頁背面至第315 頁背面、第316頁背面至第318頁、第319頁背面、第333頁至 第335頁、第337頁至第337頁背面、第339頁至第339頁背面 、第341頁背面至第342頁、第347頁至第347頁背面、警三卷 第23-34頁、第40頁、警四卷第9-12頁、他一卷第76-78頁、 第85、86頁、第89-91頁、偵一卷第43-45頁、偵二卷第19、 20頁、第30、31頁、第49頁、他二卷第152-155頁、第161-1 62頁、第203-205頁及偵三卷第43頁)，復有花蓮地檢署檢察 官核發之拘票、花蓮縣警察局吉安分局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、原審102年度聲監字第89號、102年度聲監續字 第36號、102年度聲監字第115號、102年度聲監續字第50號 、102年度聲監字第139號通訊監察書(含電話附表)各1份、 丙○○涉嫌毒品危害防制條例案件現場查扣物品照片2張、 花蓮縣警察局吉安分局刑案照片16張及附表一至四所示交易 毒品及轉讓禁藥時間對照相符之通訊監察譯文存卷可佐(見 警一卷第2頁、第8-11頁、第18-26頁及第138-149頁)，此外 ，復有扣案如附表六編號1至2、5、9至10所示之物可佐，被 告2人前揭任意性自白核與事實相符，可以採信。(二)查買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而 按我國查緝販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命、第三級毒品愷他命因執法甚嚴，對於販賣者尤科以重度 刑責，又販賣海洛因、甲基安非他命及愷他命既係違法行為 ，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量 ，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買 者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其 標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，
委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異 ，其意圖營利之販賣行為則同一，蓋毒品皆屬量微價高之物 ，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可 能甘冒重度刑責而販賣毒品？復酌以本件被告丙○○及乙○ ○於原審審理時均坦承每販售1 公克甲基安非他命及愷他命 ，分別可從中牟取500元至1,000元、100元至200元之差價利 益，每販售1 次海洛因則可賺取供己吸食海洛因所需費用之 差價利益等語在卷(見原審卷第226頁背面、第227頁)，足認 被告丙○○、乙○○確有如事實欄所載之販賣第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命賺取差 價營利之犯意，當無疑義。綜上，本案事證已臻明確，被告 2人犯行洵堪認定，應依法論科。
二、施用毒品部分:
(一)上開事實欄七所載之施用第一級、第二級毒品犯行，業據被 告2人於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，而員 警於102年6月19日晚間8時32分許及同年6月20日下午1時50 分許所採集被告2人之尿液檢體，經送請慈濟大學濫用藥物 檢驗中心先以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再佐以氣 相層析/質譜儀法（GC/MS）確認檢驗結果，分呈安非他命、 甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，及安非他命、甲基 安非他命、嗎啡陽性反應，此有慈濟大學濫用藥物檢驗中心 102年7月10日慈大藥字第000000000號函暨檢附之檢驗總表 、慈濟大學濫用藥物檢驗中心102年7月3日慈大藥字第00000 0000號函暨檢附之檢驗總表各1份、偵辦毒品案件涉嫌人尿 液檢體採集送驗紀錄表、勘察採證同意書各2份，此外，復 有扣案之酒精燈瓶1個、安非他命吸食器1組可佐，足認被告 2人之上開任意性自白核與事實相符，應堪採信。(二)又92年7月9日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之 規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區 分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察 、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5年後再犯該條例第 10 條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯 」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒 處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋 放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入戒治處所強制 戒治；若係5年內「再犯」同條例第10 條施用毒品罪者，依 同條例第23條第2 項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條 例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治5年後 再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷
其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5年後 再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制 戒治之程序。」及同條例第23條第2項之修正理由：「為配 合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯者，其再犯率甚高，原 據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應 施以刑事處遇。」顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強 制戒治等治療程序執行完畢5年後，始再施用毒品之「初犯 」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之 效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於 治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追 訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序 顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高， 乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程 序。參酌上開立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒 品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴 條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後， 5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒 戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適 用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯 ，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之 時間在初犯釋放，或再犯經追訴處罰5年以後，仍與「5年後 再犯」之情形有別，且因已曾於「5年內再犯」，顯見其再 犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效 ，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治 之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高 法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議參照，最高法 院101年度台非字第296號、101年度台上字第4708號判決亦 同此旨）。查本案被告丙○○於94年間，曾因施用第二級毒 品案件，經原審法院少年法庭以94年度少調字第9號裁定令 入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向， 於94年3月31日執行完畢釋放，並經原審少年法庭裁定不付 審理。又於96年間因施用第二級毒品案件，經原審以96年度 花簡字第887號判決判處有期徒刑3月、3月，並定應執行刑 為有期徒刑5月確定。被告乙○○於99年間，因施用第二級 毒品案件，經原審以99年度毒聲字第80號裁定令入勒戒處所 施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於100年1月 7日執行完畢釋放，經檢察官為不起訴處分確定，復於100年 間，因施用第二級毒品案件，經原審法院以100年度花簡字 第355號判決判處有期徒刑3月確定，有臺灣高等法院被告前
案紀錄表在卷可佐，是以被告2人前於觀察、勒戒執行完畢 釋放後5年內已再犯施用毒品犯行，並經法院判決確定，本 件施用第二級毒品之犯行屬3犯以上，當無施以觀察、勒戒 或強制戒治之必要，自應依法追訴處罰。從而，本件事證明 確，被告二人施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，事證明 確，應依法論科。
參、論罪科刑方面:
一、按海洛因、愷他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第 1 款、第 3款所稱之第一級、第三級毒品；而甲基安非他命為 毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所稱之第二級毒品，且 甲基安非他命成分屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署公 告，列入藥物藥商管理法第16條第1款 （即現行藥事法第22 條第1款）之禁藥管理，並列入麻醉藥品管理條例 （現行管 制藥品管理條例）之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定 於管制藥品管理條例第3條所指「管制藥品」 （即藥事法第 11條之管制藥品），屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥 ，而上開列入藥事法禁藥之管理迄今並未解除，則轉讓甲基 安非他命同時受藥事法及毒品危害防制條例之規範，行為人 明知為禁藥即第二級毒品甲基安非他命而轉讓予他人者，除 成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外， 亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪 行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應 依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷 。次按藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年 月23日施行，相較於毒品危害防制條例，新修正之藥事法為 後法；依新修正之藥事法第83條第 1項規定，轉讓禁藥之法 定刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰 金」，較毒品危害防制條例第8條第2項法定刑為「六月以上 五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」為重 ，且毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管 理，亦非僅止於藥品之管理。又毒品未必係經公告之禁藥， 禁藥亦未必為毒品。再參諸藥事法之立法目的在於確保行政 主管機關對於藥事之管理，藥事法第1 條定有明文，而與毒 品危害防制條例係保障國民健康之保護目的不同，是毒品危 害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係 。故除非轉讓之甲基安非他命達毒品危害防制條例第8條第6 項之一定數量，或係同條例第9 條所規定成年人對未成年人 為轉讓行為，經依法加重後之法定刑較藥事法第83 條第1項 之法定刑為重之情形外，因藥事法第83 條第1項為後法，且 為重法，自應優先適用藥事法處罰（最高法院96年度臺上字
第3582號、97年度臺上字第2158號、98年度臺上字第6707號 分別著有判決可資參照）。經查，被告乙○○轉讓第二級毒 品即禁藥甲基安非他命予○○○施用之犯行，因尚無證據足 資證明被告實際轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之數量 達淨重10公克以上而有加重事由存在，復觀諸被告乙○○無 償轉讓甲基安非他命之重量僅0.2公克等情，業據被告乙○ ○於警詢及原審供陳在卷(見警三卷第21頁、原審卷第115頁 )，核與證人○○○於警詢及偵查時證述情節相符(見警三卷 第40頁、偵三卷第43頁)，堪認被告乙○○所轉讓之第二級 毒品即禁藥甲基安非他命之數量，未達加重處刑標準，自不 得依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑，二者相較 ，藥事法第83條第1項為後法且為重罪，依法條競合關係， 應適用較重之後法，合先敘明。
二、核被告丙○○就附表一編號13至15所為，係犯毒品危害防制 條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表一編號1至3、 8、10、16、附表三編號1至2所為，係犯毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號4至7、9、 11至12所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三 級毒品罪。又被告乙○○就附表二編號1至7所為，係犯毒品 危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表二編 號8至12、附表三編號1至2、附表四編號1至5所為，係犯毒 品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。就附表四 編號6所為，係犯藥事法第83條第1項明知為禁藥而轉讓罪。 又被告丙○○、乙○○就事實欄七所為，均係犯違反毒品危 害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、第二級 毒品罪。又移送併辦之犯罪事實與起訴事實同一，本院自得 一併審理。被告2人以一行為同時施用第一級毒品、第二級 毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之 施用第一級毒品罪處斷。
三、被告2人基於販賣之目的而持有海洛因、甲基安非他命之低 度行為，以及於施用前後持有第一級毒品海洛因及第二級毒 品甲基安非他命之低度行為，應各為販賣、施用之高度行為 所吸收，均不另論罪。又被告乙○○持有甲基安非他命之行 為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為 既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度 之持有安非他命行為，自均不能再行割裂適用毒品危害防制 條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號 判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰 規定，故就被告乙○○持有甲基安非他命之低度行為，不另 予處罰。另本案復無其他積極證據得證明被告丙○○於販賣
第三級毒品愷他命前持有之愷他命數量已達純質淨重20公克 以上，是此部分依毒品危害防制條例第11條第5項規定之反 面解釋，本屬不罰之行為，從而本件應無持有愷他命之低度 行為，為販賣之高度行為所吸收而不另論罪之問題，併此敘 明。
四、共犯:按共同正犯乃係在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪 行為之一部，互相利用他人之行為，以達其犯罪之目的；故 各共同正犯之間，非僅就其自己所實施之行為負責，並應在 犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為，亦共 同負責。查被告乙○○與綽號「小偉」之成年男子間，就附 表四編號1至2、4之部分；被告2人間就附表三編號1至2部分 ，有共同販毒之合同意思，復有分擔販賣毒品之行為，則被 告乙○○與綽號「小偉」之成年男子、被告2人間依上揭犯 罪分工之模式，實施其中部分行為，並互相利用他方之行為 ，以達成彼等自販賣毒品之共同目的，有犯意聯絡及行為分 擔，故被告2人就上開犯行應論以共同正犯。
五、數罪併罰:
(一)被告丙○○先後為附表一編號13至15所示之3 次販賣第一級 毒品罪、附表一編號1至3、8、10、16、附表三編號1至2 所 示之8次販賣第二級毒品罪、附表一編號4至7、9、11至12所 示之7 次販賣第三級毒品罪及事實欄七所示之施用第一級毒 品罪，犯意均各別，行為互殊，應分論併罰。
(二)被告乙○○先後為附表二編號1至7所示之7 次販賣第一級毒 品罪、附表二編號8至12、附表三編號1至2、附表四編號1至 5所示之12次販賣第二級毒品罪、附表四編號6所示之1 次轉 讓禁藥罪及事實欄七所示之施用第一級毒品罪，犯意均各別 ，行為互殊，應分論併罰。
六、累犯：
(一)被告丙○○有如事實欄所載之犯罪及執行紀錄，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後， 5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，皆應依 刑法第47條第1項之規定加重其刑（惟法定刑為死刑、無期 徒刑部分不得加重）。
(二)被告乙○○固曾因違反毒品危害防制條例案件，經原審以10 0年度花簡字第355號判決判處有期徒刑3月確定，於100年 8月5日確定，同年11月15日入監服刑，於101年1月2日易科 罰金執行完畢(以下簡稱前案)，惟前案之犯罪時間為100年4 月7日中午某時許，與其另犯之偽造文書等案件(本院103年 度上訴字第39號判決處有期徒刑2月（11罪）、2月、2月， 定應執行刑有期徒刑1年6月，經最高法院於103年8月20日以
103年度台上字第2870號判決駁回上訴確定）之犯行時間， 均係在前案於100年8月5日判決確定前，有上開案件之刑事 簡易判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可考( 見原審卷第299-304頁、本院卷一第188頁)，合於刑法第50 條規定應併合處罰之規定，故日後檢察官應就前案與另犯之 偽造文書等案件聲請定其應執行刑，則前已執行之有期徒刑 部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行 刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題( 最高法院90年度台非字第340號、95年度台非字第320號判決 參照)，故被告乙○○所犯各罪，尚難認為累犯，併此敘明 。
七、減輕其刑部分:
(一)按98年5月20日修正公佈之毒品危害防制條例第17條第2項關 於「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審 判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之 效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細 、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中 均有自白，即應依法減輕其刑(最高法院98年度台上字第692 8號判決意旨參照)。經查，被告丙○○、乙○○於警詢、偵 查、原審及本院審理時，均對彼等所犯如附表一編號1至16 、附表二編號1至12、附表三編號1至2、附表四編號1至5所 示之罪皆自白不諱，已如前述，均應依毒品危害防制條例第 17條第2項之規定，減輕其刑。
(二)另被告乙○○於警詢、偵查及原審行準備程序及審理時雖就 附表四編號6轉讓禁藥即甲基安非他命之犯行自白不諱，惟 按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較 適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則，實務上，於同 一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則（臺灣高等法院暨 所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號結論意旨及最高 法院27年上字第2615號著有判例意旨可資參考）。而法條競 合與想像競合在法律適用上不同，前者係擇一適用法律，後 者係併合適用各法律，僅從一重罪處斷。本案被告乙○○如 附表四編號6所示轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之行 為，既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第 2項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第 83條第1項規定論處。縱被告乙○○於偵查及審判中均自白 ，基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依毒品危害防制 條例第17條第2項之規定，減輕其刑，惟仍得據為原審量刑 之參考，併予敘明。
(三)再按毒品危害防制條例第17條第1項之規定，所稱「供出毒 品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供 出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教 唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其姓 名、年齡、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵 查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而 確實查獲其人、其犯行者，始足該當。犯罪行為人所自白或 指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已 死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有 效地調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯 行者，或警方早已知悉上游或共犯係何人時，均與上開之規 定不侔，自不得獲邀減免其刑之寬典。（最高法院101年度 台上字第6545號判決意旨參照）。經查:
1.被告丙○○就附表一編號1至16、附表三編號1至2 所示之販 賣第一級毒品、第二級毒品及第三級毒品之犯行，雖於警詢 時供稱:伊販賣毒品之來源係綽號「小黑」(或稱「福木兄」 ) 之成年男子，伊雖不知道其真實姓名及住址，僅知道聯絡 電話為行動電話門號0000000000、0000000000、0000000000 號等語(見警一卷第7頁)，繼之於原審行準備程序時供稱:伊 之毒品來源為綽號「小黑」之成年男子及○○○等語(見原 審卷第115頁背面)，然於原審改稱:其實無綽號「小黑」之 成年男子存在，伊之毒品上游實為○○○及○○○(綽號「 壁雕」)等語在卷(見原審卷第223頁)，然經原審函詢花蓮縣 警察局吉安分局及花蓮地檢署，吉安分局以103年1月15日 吉警偵字第0000000000號函覆稱:被告丙○○於本分局製作 筆錄中未供述○○○販毒部份(見原審卷第128頁)，花蓮地 檢署則以103年3月5日甲○金愛102偵3575字第03664號函覆: 被告丙○○僅於偵查中供出係在長頸鹿遊藝場向1位50幾歲 之人購得，於警詢中則供出係向「小黑」(或稱「福木兄」) 購買，並未供出○○○等語綦詳(見原審卷第129頁)，且原 審二度函詢花蓮地檢署被告除綽號「小黑」之成年男子及○ ○○外，是否曾供出其他之毒品上游(見原審卷第148頁)， 經花蓮地檢署轉詢花蓮縣警察局吉安分局後(見原審卷第196 頁)，該局以103年4月18日吉警偵字第0000000000號函覆以: 被告丙○○未曾供出○○○涉嫌販毒；綽號「小黑」之成年 男子涉嫌販毒部份，因被告丙○○無法提供真實姓名、住居 所及特徵等相關資料，故尚無法據以查明其販毒之積極事證 等語在卷(見原審卷第197頁)；原審又因被告丙○○於審理 時供出毒品上游尚有○○○(施用第二級毒品之部分)及綽號 「小偉」之成年男子(販賣第三級毒品之部分)，及發覺被告
丙○○曾於移送併辦案件之偵查中供出毒品上游為○○○後 ，三度函詢花蓮地檢署及花蓮縣警察局吉安分局被告丙○○ 究否供出毒品上游因而查獲，並分獲該署以103年5月7日甲 ○金愛102毒偵378字第08570號函覆稱:被告丙○○是否供出 上游因而查獲，本股並未簽分案件辦理追查等語(見原審卷 第237頁)、103年6月5日甲○錦禮102偵2660字第10607、 10608號函覆以:被告丙○○未提供綽號「壁雕」之真實姓名 及電話，無法續行偵查，另花蓮縣警察局吉安分局係於監聽 ○○○期間，循線追查被告丙○○持有毒品，而非被告丙○ ○供出使查獲○○○等語(見原審卷第267、268頁)，吉安分 局則以103年5月8日吉警偵字第0000000000號函覆以:被告丙 ○○供述壁雕涉嫌販毒之部分，本案尚屬偵查階段，暫無法 確認其販毒事證等語在案(見原審卷第238、239頁)。 2.被告乙○○就附表二編號 1至12、附表三編號1至2、附表四 編號1至5所示之販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行，雖於 警詢及原審供稱:伊販賣毒品之一部份來源係○○○(綽號「 壁雕」)等語(見警二卷第253頁背面及原審卷第115頁背面) ，然經原審函詢花蓮地檢署，再經該署轉詢花蓮縣警察局吉 安分局後(見原審卷第196頁)，該局以103年4月18日吉警偵 字第0000000000號函覆稱:被告乙○○供出○○○涉嫌販毒