臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 103年度上訴字第111號
上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 林清發
指定辯護人 顧維政律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺東
地方法院102年度訴字第136號、103年度訴字第8號中華民國103
年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署102
年度偵字第1426、1427、1897、1898號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、審理範圍：
本件被告林清發不服原審判決提起上訴，於本院審理時已撤 回上訴；另檢察官不服原審判決被告林清發販賣第一級毒品 海洛因無罪部分，提起上訴，有上訴書及本院準備程序筆錄 可按（見本院卷第130頁背面），故本件審理範圍為被告林 清發被訴販賣第一級毒品部分（即原判決附表六），先此敘 明。
二、證據能力部分：
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定 有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基 礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能 力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依 據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪 之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯 罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決 書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據 資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證 據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證 據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞 證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最 高法院100年台上字第2980號判決意旨參照）。本判決維持 原審對被告林清發被訴販賣第一級毒品海洛因無罪之判決結 果，所引用之證據部分雖屬被告以外之人於審判外陳述之傳 聞證據，參照上開判決意旨，毋庸再就證據能力加以論述。三、公訴意旨略以：被告林清發基於販賣第一級毒品海洛因之犯 意，以其所持用之行動電話門號0000000000、0000000000號
作為聯絡工具，於101年8月間至101年11月25日止，於附表 編號1至10所示時間、地點，各以附表編號1至10所示之價格 、數量及方式，販賣第一級毒品海洛因予陳冠余7次、廖耀 宗3次，嗣附表編號8部分，林清發因廖耀宗未攜現金，拒絕 交易而未遂。因認被告林清發就附表所示行為，涉犯毒品危 害防制條例第4條第1項、第6項之販賣第一級毒品既、未遂 罪嫌。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定應憑 證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無 論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為 諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台 上字第4986號判例參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定 ：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。次按施用 毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因 彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性 之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規 定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉 以限制其證據上之價值。此之補強證據，必須求之於該指證 者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相 當程度真實性之別一證據。以毒販間通話之通訊監察譯文作 為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其 等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標的物之毒 品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之 對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品， 除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證 明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語， 與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或 司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上
有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本 身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據。五、公訴意旨認被告林清發涉有附表各次販賣第一級毒品海洛因 之犯行，無非係以證人陳冠余、廖耀宗之供述、被告林清發 持用之0000000000、0000000000號行動電話通訊監察譯文、 扣案海洛因1小包為其論據。訊據被告林清發堅決否認有何 販賣第一級毒品犯行，辯稱：未曾販賣第一級毒品海洛因， 陳冠余、廖耀宗可能要陷害伊，才指證伊販賣海洛因等語。 經查：
㈠證人廖耀宗於檢察官偵查中雖證稱被告林清發有附表編號8 所示之販賣海洛因未遂、附表編號9、10販賣海洛因既遂之 行為等情（見他一卷第104-106頁），然其於警詢時證稱其 於附表編號8、9、10之時、地，向被告林清發購買新台幣( 下同)1千元之海洛因等語（見他一卷第90頁背面、第91頁背 面），與其於偵查中所述：附表編號8該次因伊向林清發稱 沒有錢，是否可讓伊試，但林清發說不要，那次沒有拿到海 洛因沒有交易成功等語，就有無交易海洛因一節前後已有不 符；另就附表編號10部分，證人廖耀宗於警詢時雖證稱有向 被告林清發購買1千元之海洛因等語，惟其於偵查中先稱： 此次有購買1千元1小包之海洛因，時間是電話講完差不多是 在下午四點多等語，所述交易毒品之時間與通訊監察譯文顯 示2人係在101年10月19日晚間9時許通話並聯繫見面等情， 顯然不符；且證人廖耀宗隨即改稱：是要跟林清發買海洛因 ，但是要欠錢，沒有拿到海洛因，沒有交易成功，因為他要 現金，不要讓我欠，我都是跟他購買1千元，但是因為太少 ，而且要欠錢，後來他就不理等語（見他一卷第105、106頁 ），就附表編號10部分究竟有無向被告林清發購得海洛因一 節，所述亦前後不一，則整體觀察證人廖耀宗於警詢及偵查 中之證詞，其所述是否屬實，已非無疑。而證人廖耀宗經原 審傳、拘無著，於本院審理時經檢察官聲請再次傳喚亦未到 庭（嗣經捨棄傳喚），是證人廖耀宗之證詞既有前揭瑕疵， 且無從對其進行交互詰問以檢驗其證詞之真實性，其於警詢 、偵查中之證詞自難遽採。另依被告林清發與證人廖耀宗之 通聯譯文內容（見他一卷第98、99頁），均僅有相約見面及 日常閒聊等內容，尚無從判斷係關於毒品交易或其數量、價 金等節，亦不足以佐證被告林清發有販賣第一級毒品予證人 廖耀宗之犯行。
㈡證人陳冠余於警詢、偵查中雖均證稱有於附表編號1至7之時 間、地點向被告林清發購買第一級毒品海洛因等語，且其於 原審仍證稱：伊於附表編號1至7所示時間與林清發相互聯絡
，均係為向林清發拿東西，拿就是買的意思，東西就是指海 洛因等語（見原審卷第257、260頁），並證述被告林清發於 附表編號1至7所示時間、地點，均交付數量不詳之海洛因1 包予伊，伊則給付1千元予林清發等情（見原審卷第256至26 0頁），然觀諸被告林清發與證人陳冠余間之通聯譯文內容 ，均僅有相約見面及日常閒聊等內容，尚無從判斷是否有關 毒品交易及交易數量、金額等事項，且證人陳冠余亦坦言對 話中不可能講的很明，怎麼會看得出來等語（見原審卷第25 3頁背面），足見通聯譯文內容亦不足以佐證證人陳冠余所 述屬實。
㈢至於在被告林清發租屋處查獲之海洛因1包（即原判決附表 四編號40之扣案物），經檢驗結果驗前毛重0.40公克（含包 裝塑膠袋重0.37公克，取出0.02公克鑑定用罄，餘0.01公克 ），驗前海洛因純質淨重小於0.01公克，同時並檢出微量三 級毒品愷他命、非毒品成分Caffeine及Glucose等成分，有 內政部警政署刑事警察局102年9月11日刑鑑字第0000000000 號鑑定書附卷可按（見偵一卷第131頁背面），對此被告林 清發辯稱不知為何會有海洛因等語，辯護人則辯稱可能是拿 到沾有海洛因之夾鏈袋等語，參酌上開海洛因驗前之重量甚 微僅約0.03公克，客觀上已難推認係供販賣海洛因之用；而 被告林清發有販賣甲基安非他命、持有愷他命等犯行，復與 證人陳冠余被訴共同販賣甲基安非他命，而證人陳冠余復因 多次販賣海洛因犯行遭檢察官提起公訴，有臺灣臺東地方法 院檢察署102年度偵字第657號、102年度偵字第1278號起訴 書在卷可考（見本院卷一第125頁），證人陳冠余復證稱被 告林清發曾多次借宿陳冠余住處等語（原審卷第261頁）， 則被告林清發確有可能接觸、使用到混有海洛因之夾鏈袋， 從而，扣案上開海洛因1小包亦不足作為被告林清發確有如 證人廖耀宗或陳冠余所述販賣海洛因之佐證。
㈣檢察官上訴意旨雖以：證人廖耀宗、陳冠余已經指證被告林 清發之犯行，且證人陳冠余與被告林清發並無仇隙，證人陳 冠余無誣攀陷害之理，並有通聯紀錄可佐，且被告林清發與 謝國益等人之通聯譯文亦均避談毒品一事，惟既可作為被告 林清發販賣甲基安非他命之證據，何以證人陳冠余與被告林 清發相似之通聯譯文竟不能採為2人交易毒品之證據？另原 判決以被告林清發多次借宿證人陳冠余住處，陳冠余竟未以 住宿費抵償購毒費用，與常情不符一節，亦有不當，蓋友儕 之間留宿鮮有聽聞收取費用者，原審將二者混為一談，難以 理解，另被告林清發確有持有扣案海洛因1小包，則其持有 此海洛因目的為何？何以不能作為被告販賣海洛因之間接證
據等語。然證人廖耀宗、陳冠余之證詞、通聯譯文及扣案海 洛因1小包等證據尚不足以認定被告林清發有販賣海洛因之 犯行，已如前述，且原判決認定被告林清發販賣甲基安非他 命部分之犯行（此部分業據被告林清發撤回上訴確定），除 被告林清發與購毒者間之通聯譯文外，尚有扣案數量不菲之 甲基安非他命等其他事證足憑，與被告林清發被訴販賣海洛 因部分之事證難以相提併論。另原判決理由以被告林清發多 次借宿證人陳冠余住處，陳冠余均未表示應以住宿費用抵償 購毒費用，與常情不符等語（見原判決第17頁），雖與經驗 法則未盡相符，有欠妥適，然並不影響本件判決之結果，併 此敘明。
六、綜上所述，公訴意旨認被告林清發涉犯附表所示販賣第一級 毒品罪所舉之證據資料，經調查之結果，尚未達於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無法使本 院獲得被告林清發有罪之心證，原審諭知被告林清發販賣第 一級毒品海洛因部分無罪，核無不合，檢察官上訴為無理由 ，應駁回上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張春暉到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 10 月 16 日
刑事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 林信旭
法 官 林碧玲
以上正本證明與原本無異。
本判決依刑事妥速審判法第9條規定，限制以判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋及違背判例為由方得上訴。如上訴，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 103 年 10 月 16 日
書記官 許志豪
附表：林清發無罪部分（販賣第一級毒品海洛因部分）┌─┬──┬───────────────────────────┬────────┐
│編│交易│交易時間（民國）、地點、方式（金額：新臺幣，下同） │ 備 註 │
│號│對象│ │ │
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│1 │陳 │林清發於101年8月31日15時56分、16時26分許以其所用之門號│起訴書附表一 │
│ │冠 │0000000000號行動電話，與陳冠余所使用之門號0000000000號│編號1 │
│ │余 │行動電話相互聯絡後，於同日16時26分後某時，在臺東縣臺東│ │
│ │ │市開封街巨蛋網咖外面，交付海洛因1包（重量不詳）予陳冠 │ │
│ │ │余，並向其收取1,000元而完成交易。 │ │
├─┼──┼───────────────────────────┼────────┤
│2 │陳 │林清發於101年8月31日23時35分、23時58分許以其所用之門號│起訴書附表一 │
│ │冠 │0000000000號行動電話，與陳冠余所使用之門號0000000000號│編號2 │
│ │余 │行動電話相互聯絡後，於101年9月1日凌晨0時5分許，在臺東 │ │
│ │ │縣臺東市中華路85度C咖啡店外面，交付海洛因1包（重量不詳│ │
│ │ │）予陳冠余，並向其收取1,000元而完成交易。 │ │
├─┼──┼───────────────────────────┼────────┤
│3 │陳 │林清發於101年9月2日12時21分許以其所用之門號0000000000 │起訴書附表一 │
│ │冠 │號行動電話，與陳冠余所使用之門號0000000000號行動電話相│編號3 │
│ │余 │互聯絡後，於同日12時21分許後某時，在臺東縣臺東市福建路│ │
│ │ │國都旅社205號房，交付海洛因1包（重量不詳）予陳冠余，並│ │
│ │ │向其收取1,000元而完成交易。 │ │
├─┼──┼───────────────────────────┼────────┤
│4 │陳 │林清發於101年9月8日20時17分、20時42分許以其所用之門號 │起訴書附表一 │
│ │冠 │0000000000號行動電話，與陳冠余所使用之門號0000000000號│編號4 │
│ │余 │行動電話相互聯絡後，於同日20時50分許，在臺東縣臺東市福│ │
│ │ │建路國都旅社208號房，交付海洛因1包（重量不詳）予陳冠余│ │
│ │ │，並向其收取1,000元而完成交易。 │ │
├─┼──┼───────────────────────────┼────────┤
│5 │陳 │林清發於101年10月14日12時35分、12時40分、12時43分許以 │起訴書附表一 │
│ │冠 │其所用之門號0000000000號行動電話，與陳冠余所使用之門號│編號5 │
│ │余 │0000000000號行動電話相互聯絡後，於同日12時43分後某時，│ │
│ │ │在臺東縣臺東市南王橋附近，交付海洛因1包（重量不詳）予 │ │
│ │ │陳冠余，並向其收取1,000元而完成交易。 │ │
├─┼──┼───────────────────────────┼────────┤
│6 │陳 │林清發於101年10月15日12時16分、12時46分許以其所用之門 │起訴書附表一 │
│ │冠 │號0000000000號行動電話，與陳冠余所使用之門號0000000000│編號6 │
│ │余 │號行動電話相互聯絡後，於同日12時50分許，在臺東縣臺東市│ │
│ │ │福建路國都旅社205號房，交付海洛因1包（重量不詳）予陳冠│ │
│ │ │余，並向其收取1,000元而完成交易。 │ │
├─┼──┼───────────────────────────┼────────┤
│7 │陳 │林清發於101年11月25日14時26分、15時4分、15時13分許以其│起訴書附表一 │
│ │冠 │所用之門號0000000000號行動電話，與陳冠余所使用之門號 │編號7 │
│ │余 │0000000000號行動電話相互聯絡後，於同日15時30分許，在臺│ │
│ │ │東縣臺東市○○路00號桃花源渡假村停車場，交付海洛因1包 │ │
│ │ │（重量不詳）予陳冠余，並向其收取1,000元而完成交易。 │ │
├─┼──┼───────────────────────────┼────────┤
│8 │廖 │林清發於101年8月25日9時58分、10時26分、10時37分許以其 │起訴書附表二 │
│ │耀 │所用之門號0000000000號行動電話，與廖耀宗所使用之門號 │編號1 │
│ │宗 │0000000000號行動電話相互聯絡後，於同日10時37分後某時許│ │
│ │ │，在臺東縣臺東市○○路○○○○000號房見面，嗣因廖耀宗 │ │
│ │ │未帶錢而未完成交易。 │ │
├─┼──┼───────────────────────────┼────────┤
│9 │廖 │林清發於101年8月26日15時37分、16時許以其所用之門號 │起訴書附表二 │
│ │耀 │0000000000號行動電話，與廖耀宗所使用之門號0000000000號│編號2 │
│ │宗 │行動電話相互聯絡後，於同日16時許，在臺東縣臺東市知本路│ │
│ │ │橋北端附近路邊，交付海洛因1包（重量不詳）予廖耀宗，並 │ │
│ │ │向其收取1,000元而完成交易。 │ │
├─┼──┼───────────────────────────┼────────┤
│10│廖 │林清發於101年10月19日21時21分、22時21分許以其所用之門 │起訴書附表二 │
│ │耀 │號0000000000號行動電話，與廖耀宗所使用之門號0000000000│編號3 │
│ │宗 │號行動電話相互聯絡後，於同日22時21分後某時，在某加油站│ │
│ │ │，交付海洛因1包（重量不詳）予廖耀宗，並向其收取1,000元│ │
│ │ │而完成交易。 │ │
└─┴──┴───────────────────────────┴────────┘