臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度上字第156號
上 訴 人 張順枝
陳秋娥
張竣凱
張朝欽
共 同
訴訟代理人 蘇文斌 律師
鄭方穎 律師
許婉慧 律師
被 上訴人 許金湖
訴訟代理人 楊丕銘 律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國103年5
月29日臺灣臺南地方法院第一審判決（103年度訴字第131號）提
起上訴，本院於103年10月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
確認被上訴人於臺灣臺南地方法院一０二年度司拍字第二一三號拍賣抵押物裁定所主張之抵押擔保債權超過新台幣伍佰玖拾叄萬柒仟伍佰元部分不存在。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院 52年台上字第1240號判例參照）。查本件上訴人即原審原告 主張被上訴人即原審被告依原審法院102年度司拍字第213號 拍賣抵押物裁定所示之抵押債權已因清償而不存在，然為被 上訴人所否認，兩造顯然就系爭抵押債權存在與否已發生爭 執；因此兩造之間就上訴人所有之抵押物上是否尚存有抵押 債權，即陷於不確定之狀態，而此種不確定狀態之存在，足 使上訴人所有之抵押物是否存在為被上訴人之抵押債務，而 受有強制執行可能之法律上地位，產生不安之危險，此不安 之危險，上訴人得以確認判決將之除去者，是以上訴人提起 本件確認之訴即有確認利益，程序上核無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人方面：
㈠訴外人郭陳玉秀向被上訴人借款新台幣（下同）300萬元， 而於民國（下同）87年3月18日，在郭陳玉秀所有系爭坐落 臺南市○○區○○段00000地號土地（下稱系爭土地）上， 設定擔保債權總金額300萬元之（普通）抵押權（下稱系爭 抵押權）；嗣訴外人郭陳玉秀則將系爭土地出售予伊，有土 地買賣契約及土地謄本可稽。伊為清償系爭抵押債權，曾以 關廟區郵局102年11月18日第67號及102年11月27日第70號存 證信函請求被上訴人受領清償，然均經被上訴人拒絕受領， 是以伊依民法第326條規定，將系爭抵押債權本金加計利息 共計3,062,500元以被上訴人為相對人即受領權人為清償提 存，有原審法院102年度存字第1454號提存書及南院崑102司 執妥字第110895號函可證，是系爭抵押債權已因伊提存清償 而不存在。
㈡伊係系爭土地所有權人於設定抵押後之不動產受讓人，即為 擔保財產之第三取得人，其地位等同物上保證人，而非一般 債務人，故如非屬抵押權所擔保之債權範圍內之債權，係屬 普通債權而應由原債務人負責，與伊無涉。伊為免抵押權人 就系爭抵押物實行抵押權而受損害，爰依民法第312條之規 定，向被上訴人即抵押權人提存清償以消滅抵押權，伊清償 範圍僅限於系爭抵押權所擔保之債權總金額300萬元及利息6 2,500元，逾此目的即非伊提存清償之原因及事實，伊並非 任意給付，此有該提存書所附之利息計算表，及關廟郵局10 2年11月18日第67號、102年11月27日第70號存證信函可為證 。
㈢伊在被上訴人提起拍賣系爭抵押物之聲請後，旋即提起本件 債務人異議之訴及確認抵押債權不存在之訴，並主張被上訴 人所請求超過5年以外之遲延利息、違約金，均非抵押權所 擔保之債權範圍內，伊已就超過範圍之遲延利息及違約金提 出時效抗辯。又被上訴人所請求之違約金額過高，伊自得請 求法院依職權予以酌減，毋庸另行提起酌減違約金形成之訴 。爰聲明求為判決：1.確認被上訴人於本院102年度司拍字 第213號拍賣抵押物裁定主張之抵押債權不存在。2.被上訴 人不得執原審法院102年度司拍字第213號拍賣抵押物裁定聲 請強制執行。3.原審法院102年度司執字第110895號拍賣抵 押物強制執行程序應予撤銷（原審駁回上訴人之請求，上訴 人不服，提起本件上訴，上訴聲明：原判決廢棄；其餘如上 訴人於原審起訴時之聲明）。
二、被上訴人則以：
㈠伊於102年6月6日提出裁定拍賣抵押物之聲請，並依法院准 許拍賣抵押物裁定之執行名義，聲請強制執行，經原審法院 以102年度司執字第110895號受理在案而強制執行系爭拍賣 抵押物（即系爭土地）；上訴人則於上開強制執行程序中， 依強制執行法第14條規定，提起債務人異議之訴，主張其已 在102年12月27日清償提存3,062,500元予伊，認伊對於債務 人郭福泰及郭陳玉秀之債權已於准許拍賣抵押物裁定之執行 名義成立後全部消滅。
㈡原抵押債務人郭福泰及郭陳玉秀僅曾支付部分利息而從未清 償本金，且伊在計算債權時亦已將其曾支付之利息予以扣除 。又違約金債權之時效為15年而非僅5年。另上訴人主張違 約金過高，伊已於103年2月11日民事答辯狀之計算中，自動 將約定之違約金自「月息3分」酌減，是上訴人關於違約金 過高之主張仍無理由。退言之，縱然考慮時效問題，伊之抵 押債權金額仍有13,650,000元，然上訴人僅清償提存3,062, 500元，仍非有理由等語，資為抗辯（答辯聲明：上訴駁回 ）。
三、兩造不爭執之事項：
㈠系爭土地原為訴外人郭陳玉秀所有，前於87年3月18日設定 系爭抵押權予被上訴人，並由訴外人郭福泰擔任連帶保證人 ，約定債務清償日期為87年6月16日，利息約定「年息2釐， 利息積欠2個月以上即視為到期」，遲延利息約定「自違約 日起以月息3分計算」，違約金約定「自違約日起以月息3分 計算」。另於100年10月6日設定擔保債權總金額550萬元普 通抵押權予上訴人張順枝。
㈡系爭土地於102年7月3日以買賣為原因，移轉登記予上訴人 4人，應有部分比例各為1/4。
㈢被上訴人以系爭抵押權聲請原審法院以102年度司拍字第213 號裁定准予拍賣系爭土地，並聲請原審法院以102年度司執 字第110895號強制執行程序執行中。
㈣上訴人於原審法院102年度存字第1454號提存書，以被上訴 人為受取權利人，提存3,062,500元在案（見本院卷第52頁 背面）。
四、得心證之理由：
㈠上訴人主張：伊清償提存3,062,500元（即抵押債權本金300 萬元加上自102年7月3日起至同年11月25日止，以年息百分 之5計算之利息62,500元）後，被上訴人之系爭抵押債權已 因而消滅，被上訴人即不得執原審法院102年度司拍字第213 號拍賣抵押物裁定聲請強制執行，原審法院102年度司執字 第110895號拍賣抵押物強制執行程序應予撤銷等語，惟為被
上訴人否認，並以前詞抗辯。
㈡經查：
1.按「依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其 受領者，債之關係消滅。」、「清償人所提出之給付，應先 抵充費用，次充利息，次充原本；其依前二條之規定抵充債 務者亦同。」民法第309條第1項、第323條分別定有明文。 次按「抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金 及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。得優 先受償之利息、遲延利息、一年或不及一年定期給付之違約 金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前五年內發 生及於強制執行程序中發生者為限。」亦為民法第861條所 明定，則依上說明，系爭抵押權所擔保之內容，除原債權30 0萬元外，尚包含聲請強制執行前5年內發生及於強制執行中 發生之利息（年息2釐）、遲延利息（自違約日起以月息3分 計算）、違約金（自違約日起以月息3分計算），及實行抵 押權之費用（已繳納24,000元執行費用，然本件系爭土地尚 在停止執行中，有原審司執字第110895號執行卷可稽，此部 分未經被上訴人主張列入計算範圍）。被上訴人抗辯：系爭 抵押債權本金、遲延利息及違約金之總額高達為3,378萬元 ，而伊於103年1月10日向原審民事執行處所陳報之債權額則 為本金300萬元，遲延利息842,500元，違約金1011萬元，合 計為亦達13,952,500元，上訴人上開主張清償提存之金額3, 062,500元，僅就本金300萬元及4月餘之利息計算而已，自 有未合，系爭抵押債權已難即認業已因上訴人之上開清償提 存而全部消滅。是本件所應審究者應為上訴人所有系爭土地 所擔保之抵押債權應為若干？是否因上訴人代抵押債務人清 償提存3,062,500元而消滅？
2.次查：系爭抵押債務之借款人郭陳玉秀之子郭福泰於本院到 庭作證陳稱：當時是借300萬元，月息是2分半即7萬5千元， 後來的利息比較低，十幾年都沒有來討，可能我母親有去處 理等語（見本院卷第43頁）。況郭陳玉秀於設定系爭抵押權 時所立之抵押權設定契約書亦於該契約書內利息欄內書有「 年息2釐，利息積欠2個月以上即視為到期」，遲延利息欄內 書有「自違約日起以月息3分計算」，違約金欄內亦書有「 自違約日起以月息3分計算」，可見系爭抵押債權顯非無利 息、違約金之約定。則上訴人此部分之抗辯：系爭抵押債權 （借款）並無約定利息、違約金，利息依法定利息計算云云 ，即有未合，並非可採。證人郭福泰所陳利息雖與系爭抵押 權設定契約書所載有齟齬不一情形，然系爭抵押權設定契約 書既有記載，且經登記，自應以他項權利證明書上所登載之
方式計算本件利息、違約金。
3.又按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及 一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使 而消滅。又約定利率，超過週年百分之20者，債權人對於超 過部分之利息，無請求權。民法第126條、第205條分別定有 明文。次按「金錢債務之遲延利息，如其約定利率較法定利 率為高者，依民法第233條第1項但書之規定，固應仍從其約 定，但此項遲延利息，除當事人係約定債務人不履行債務時 支付違約金，應依同法第250條、第233條第3項請求賠償外 ，其約定利率，仍應受法定最高額之限制。」（最高法院41 年台上字第1547號判例參照）。則上訴人就系爭抵押債權屬 金錢債務約定之利息、遲延利息，均仍應受法定最高額之限 制。
4.有關系爭抵押債權之遲延利息部分，依上說明，受有最高額 即年息百分之20之限制，超過部分，上訴人即無請求權，被 上訴人逾此部分計算之遲延利息，即非有據；又系爭抵押權 所擔保之債權超過聲請強制執行前5年之遲延利息，依前揭 民法第861條第2項規定，並無優先受償之權利，即非系爭抵 押權所擔保之債權。則此部分被上訴人之遲延利息，按年息 百分之20計算5年，合計為300萬元（300萬元×20%×5＝300 萬元。
5.再按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民 法第252條所明定，且債務已為一部履行者，法院得比照債 權人因一部履行所受之利益，減少違約金，民法第251條亦 定有明文；另按「當事人約定契約不履行之違約金過高者， 法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相 當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情 形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權 人所受利益減少其數額。」、「系爭抵押權設定契約所擔保 之債權，不僅限於借款本金，即借額以外之違約金亦在其內 ，而有違約金約定者，不問其作用為懲罰抑為損害賠償額之 預定，除其金額過高，經訴由法院依民法第252條規定減至 相當之數額外，債務人要應照約履行，不得以約定之違約金 超過法定利率甚多，為拒絕債權人聲請拍賣抵押物之藉口。 」（最高法院49年台上字第807號、50年台抗字第55號判例 參照）。查本件被上訴人主張債務人郭福泰曾有繳納利息至 88年12月22日止，顯然原債務人已為一部履行，為兩造所未 爭執；其後原債務人未再繳納利息，自有違約欠繳情形，又 觀現在社會經濟狀況尚非繁榮，銀根寬鬆，約定之銀行利息 多在百分之2左右，又系爭抵押債權違約金，應屬一般契約
之損害賠償額預定性質（況懲罰性違約金多於契約上須有特 別約定，始得成立，本件被上訴人未為懲罰性違約金之主張 及舉證）；而依系爭抵押權違約金之給付約定月息3分（即 每月9萬元），顯然高出現行銀行利息甚多，則上訴人主張 系爭抵押債權約定違約金有過高情形，即無不合，參酌證人 陳述被上訴人十多年所受積欠利息情形（原債務人僅繳納年 餘之利息），爰由本院將系爭抵押權所擔保之違約金部分酌 減至年息百分之20（即60萬元，300萬元×20%＝60萬元）， 且依民法第861條第2項規定，聲請強制執行前5年之違約金 債權並無優先受償之權利，即非系爭抵押權所擔保之債權， 則此部分之違約金共計300萬元（即60萬元×5＝300萬元） 。在此範圍內，被上訴人之違約金債權自對系爭抵押物主張 之權利，逾此部分之違約金顯屬過高，自屬無據。 6.綜上所述，本件被上訴人之抵押債權所擔保之範圍，合計為 900萬元（即上開遲延利息300萬元＋違約金300萬元＋本金 300萬元＝900萬元），並不因上訴人清償提存3,062,500元 而全部消滅；是扣除上訴人代債務人清償提存部分，則依被 上訴人主張之系爭抵押債權（未列入系爭抵押權執行費用） ，至少尚有5,937,500元（600萬元－3,062,500元＋300萬元 本金＝5,937,500元）存在，則依上訴人主張扣除清償提存 部分，本件確認系爭抵押擔保債權超過5,937,500元部分不 存在，即無不合，上訴人在此部分範圍內之請求確認，應屬 有據，逾此部分之請求確認，即非有據，為無理由。至於上 訴人所為請求被上訴人不得執原審法院102年度司拍字第213 號拍賣抵押物裁定聲請強制執行；原審法院102年度司執字 第110895號拍賣抵押物強制執行程序應予撤銷等部分，因被 上訴人確尚有上開抵押債權餘額存在，未受足額清償，即上 訴人非於執行名義成立後，即有（全部）消滅或妨礙債權人 請求之事由發生，要難謂全然符合強制執行法第14條第1項 規定之要件，被上訴人此部分系爭抵押債權仍有續為強制執 行之必要，上訴人此部分之主張，亦有未合，從而上訴人此 部分請求排除原審執行法院之執行名義暨撤銷依執行名義所 為之強制執行程序，均非有據，為無理由。
五、綜上所述，上訴人本於民法第312條規定之就債之履行有利 害關係之第三人清償之法律關係，請求確認系爭抵押所擔保 之債權扣除上訴人代債務人清償提存部分後之數額，就超過 5,937,500元部分確實不存在，上訴人在此範圍內之請求確 認，洵屬有據，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，即 非有據，為無理由；原審就上開應予准許部分，未遑詳查， 遽予上訴人此部分敗訴之判決，尚有未洽；上訴意旨請求確
認系爭抵押物所擔保之債權不存在，就其中超過上開數額部 分，指摘原判決不當求予廢棄改判，非無理由，爰由本院就 此部分予以廢棄改判如主文第二項所示；至於上訴人請求不 應准許部分，原判決為上訴人此部分敗訴之判決，經核於法 並無不合，上訴意旨指摘原判決該部分不當求予廢棄改判， 為無理由，應駁回其上訴。另上訴人主張依強制執行法第14 條第1項規定排除執行名義暨依執行名義所為強制執行之程 序應予撤銷部分，洵有未合，從而，原審駁回其請求被上訴 人不得執原審法院102年度司拍字第213號拍賣抵押物裁定聲 請強制執行；原審法院102年度司執字第110895號拍賣抵押 物強制執行程序應予撤銷部分，於法並無不合，其就此部分 所為上訴，均屬無據，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦之主張及舉證，核 與判決結果不生影響，毋庸一一論述，附此敘明。據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 10 月 28 日
民事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 蔡勝雄
法 官 莊俊華
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 30 日
書記官 吳銘添
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。