臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度上字第133號
上 訴 人 黃樹欽
黃樹發
黃養任
黃泳錡
共 同
訴訟代理人 陳信村 律師
被上 訴 人 黃林彩雲
黃秀財
黃寬田
黃秀光
黃德雄
共 同
訴訟代理人 林重仁 律師
上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於民國103年5月14日
臺灣雲林地方法院第一審判決（101年度訴字第392號）提起上訴
，本院於103年10月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
㈠坐落雲林縣莿桐鄉○○○段000地號土地（重劃前為新庄子 段208之1地號土地，下稱885地號土地）前為訴外人即兩造 之父或祖父黃松購買，並登記訴外人黃木泉所有，同段885 之1地號於86年3月間自885地號土地分割而來，黃木泉於99 年8月15日死亡，885地號土地分由上訴人黃樹欽、黃樹發、 黃養任於100年3月1日以繼承為原因，各以應有部分2/4、1/ 4、1/4保持共有辦妥繼承分割登記，885之1地號土地則由上 訴人黃泳錡以買賣為原因取得所有權，黃松前將885地號及 885之1地號土地提供訴外人黃坤森、被上訴人黃秀光、黃德 雄共同建築門牌號碼為雲林縣莿桐鄉東興5號之三合院（下 稱系爭三合院）居住使用，乃屬使用借貸關係，嗣黃坤森死 亡，其繼承人為被上訴人黃林彩雲、黃秀財、黃寬田，現因 系爭三合院已屬破舊建物除黃林彩雲實際尚居住於該處外， 其餘被上訴人已無人居住，當初之借用人黃坤森已死亡，被 上訴人等早已遷居他處，上訴人現因不可預知之情事有需要 借用物之情形，已合法終止使用借貸契約。被上訴人等現乃 無權占用885地號及885之1地號土地。
㈡又被上訴人等前以上訴人等及訴外人黃鉄山等為被告，起訴
請求塗銷所有權移轉登記，經原審以100年度訴字第70號審 理（嗣經撤回，下稱前次訴訟），訴訟中上訴人等所提葉東 榮代書所寫之「同意合約書」，乃上訴人兄弟間分產之事， 黃鉄山所分得之持分同意由黃樹欽分得，與被上訴人等並無 關聯，不足以證明被上訴人等對土地有何權利，且黃木泉兄 弟間或居住於885地號土地及885之1地號土地或有遷居他處 ，各有其緣由，難據此認定被上訴人等對885地號及885之1 地號土地有何權利。
㈢爰以原審102年6月17日訴狀送達被上訴人時，終止兩造間之 使用借貸契約，並依民法第470條第1項、第472條第1項第1 款、第4款及第767條第1項之規定，基於借用物返還及無權 占有之所有物返還請求權之法律關係提起本件訴訟。 ㈣兩造之先人黃松將系爭土地登記予上訴人之父（或祖父）應 為贈與，而非家產，被上訴人抗辯系爭土地為「家產」，惟 「家產」是屬日據時代家族所共有的財產，與光復後適用之 民法不同，如被上訴人主張系爭土地為「家產」，應舉證證 明兩造之祖先黃松在世時即有「家產」之意思，被上訴人舉 出之證據尚不足以證明本件之系爭土地為「家產」，被上訴 人雖舉黃木連（黃松繼承人之一）欲證明系爭土地為「家產 」，但黃木連之證述與事實不符（在時間上就分產之時間差 異甚大），復與黃松之財產由上訴人之先人黃木泉繼承不同 ，不足以為證。且退萬步言，上訴人黃泳錡是因買賣關係自 祖父黃木泉移轉登記而取得所有權之第三人（縱令推定為贈 與亦是取得所有權），究竟何以必須受到家產之拘束而不得 主張所有權，未見原判決敘述其法律上之理由。再按黃木泉 於昭和5年（民國19年）11月15日向張九買受系爭土地，當 時四男黃坤森（民國23年生）、五男黃秀光（民國27年生） 、六男黃德雄（民國29年生）均尚未出生，故被上訴人等主 張系爭土地係屬家產，實有疑義，遑論上訴人黃泳錡之移轉 登記與家產無關。
二、被上訴人則以下列等語，資為抗辯：
㈠本件訟爭係緣自家產分析後，土地登記名義人與實際所有權 人不同所致，885地號及885之1地號土地及其上地上物，實 為黃松生前購買後興建，885地號土地黃松購買後先登記於 長子黃木泉名下，55年黃松主持分家後，兩造即按分家協議 取得885地號及885之1地號土地，並居住所受分配之地上物 ，被上訴人等既因分家協議取得受分配之885地號及885之1 地號土地及其上地上物，性質上應認參與分家之人及其後代 皆得永久使用上開二筆土地，被上訴人等實非無權占有，且 既得永久使用，自不應定性為使用借貸關係，上訴人雖否認
黃松於55年間主持分家之情事，惟對訴外人即黃松之次子黃 木連及三子黃銅銀遷移他處居住並不否認，亦無法解釋其因 。況黃松在分家時，業將885地號及885之1地號土地及其上 地上物交付兩造使用迄今，黃木泉當時並未表示反對，足認 黃松、黃木泉當時即已同意將土地及房屋均交予被上訴人使 用，上訴人等既為黃木泉之繼承人，對於此情知之甚詳。 ㈡且上訴人等於前次訴訟所檢附葉東榮代書書寫，並經由黃鉄 山、黃樹欽、張柏素、黃木泉簽章同意之「同意合約書」， 其中第1條載明「甲方（即：黃鉄山)於莿桐鄉新庄子段捌捌 伍號建零公頃壹壹肆柒全部所有權父親黃木泉之名義黃木泉 分給黃鉄山持分肆分之壹甲方持分全部願意全部放棄給黃樹 欽取得確同意無異議之事。」，倘885地號土地所有權全部 確為黃木泉所有，上開內容為何需另行書寫「父親黃木泉之 名義」，亦未載明885地號土地其餘四分之三持分之分配方 式，亦與該合約書第2條「祖先所留下之家產共同使用地新 庄子段約叁厘餘地黃鉄山應得持分全部放棄給黃樹欽確同意 無異議之事。」用語不一，倘該885地號土地所有權全部確 為黃木泉所有，則第一條應書寫為「甲方應得持分全部放棄 給黃樹欽」，而無需特別註明「黃木泉分給黃鉄山持分四分 之一」，被上訴人等撤回前次訴訟乃基於關係人及證人已經 老邁且所受的教育有限，無法清楚描述兩造間之法律關係及 其基礎事實，但就相關卷證可知黃木泉等六兄弟間有二位已 遷居他處，885地號及885之1地號土地剩下上訴人與被上訴 人共四房家族使用，長期以來上訴人等未曾否定被上訴人等 因分家協議所取得使用之權利，今反以使用借貸關係消滅為 由請求被上訴人等拆屋還地，並無理由。且上訴人等從未主 張及舉證證明使用借貸關係自何時發生，以及基礎原因事實 ，兩造間並未成立使用借貸關係。
㈢縱認兩造間屬使用借貸關係，則借用人不只黃坤森、黃秀光 、黃德雄三人，而應及於使用借貸關係成立時已居住於系爭 土地之其等配偶與子女間，在房屋可得使用之年限內，貸與 人不得任意終止借貸契約，上訴人主張依民法第470條第1項 終止借貸關係，實無理由。又兩造依分家協議，劃分居住範 圍取得各該部分土地及地上物並使用多年，貸與人並無自己 需用借用物情事，上訴人主張依民法第472條第1款及第4款 終止借貸關係，亦應認無終止使用借貸之理由。 ㈣日據時代家長購置財產登記長子名下所在多有，系爭土地及 房屋，被上訴人確實依據分家協議取得所有權，縱認定分家 協議為債權契約，依據大法官會議349號解釋意旨，在繼受 人明知或可得而知之下，就維持法律秩序之安定性及公共利
益而言，縱為債權契約，其契約內容仍非不得對該繼受人發 生繼受之效力，本件上訴人係明知或可得而知系爭家產分配 的狀況，因為上訴人從小就住該地，自應繼受該分家協議契 約之效力。
三、原審駁回上訴人之請求為被上訴人勝訴判決，上訴人不服， 提起上訴，聲明：「Ⅰ原判決廢棄。Ⅱ①被上訴人黃秀財、 黃寬田、黃林彩雲應將坐落雲林縣莿桐鄉○○○段000地號 及885之1地號土地如斗六地政事務所101年12月19日複丈成 果圖所示885地號土地B部分72.01平方公尺、C部分128.58平 方公尺、885之1地號土地B部分15.87平方公尺之地上物拆除 ，並將885地號土地交還上訴人黃樹欽、黃樹發、黃養任、 885之1地號土地交還上訴人黃泳錡。②被上訴人黃德雄應將 坐落上開複丈成果圖885地號土地A部分175.54平方公尺之地 上物拆除，並將土地交還上訴人黃樹欽、黃樹發、黃養任。 ③被上訴人黃秀光應將坐落上開複丈成果圖885地號土地F部 分137.59平方公尺之地上物拆除，將885地號土地交還上訴 人黃樹欽、黃樹發、黃養任、885之1地號土地F部分6.31平 方公尺之地上物拆除，並將土地交還上訴人黃泳錡。」。被 上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、下列之事實為兩造所不爭，堪信為真實：
㈠兩造之父或祖父黃松於昭和5年11月15日（即民國19年）向 第三人張九買受坐落斗六郡莿桐庄新庄子段208番地4分1毫 ，該土地登記於黃松當時年僅8歲長子黃木泉名下。臺灣光 復後，上開土地登記為新庄子段208地號，黃木泉應有部分 為4分之1，嗣於47年間，第三人張清池以買賣為登記原因移 轉應有部分40分之1予黃木泉，至此，黃木泉之應有部分為 40分之11。
㈡上開新庄子段208 地號土地於52年因分割增加新庄子段208 之1 地號，再於67年間因分割共有物，黃木泉分割取得新庄 子段208 之1 地號土地所有權全部。
㈢黃坤森於57年5 月20日死亡，其繼承人為黃林彩雲、黃秀財 、黃寬田。
㈣黃松於66年6 月29日死亡，其子女為長子黃木泉、次子黃木 連、三子黃銅銀、四子黃坤森、五子黃秀光、六子黃德雄。 黃松過世時，當時新庄子段208 之1 地號土地仍登記在黃木 泉名下。
㈤71年間農地重劃，上開新庄子段208之1地號土地重劃為○○ ○段000地號土地，嗣於86年3月，○○○段000地號再分割 為○○○段000地號及885之1地號土地。黃木泉則於86年7月 4日將新庄子段885之1地號以買賣為原因移轉予其孫黃泳錡
（即黃樹欽之子）。
㈥黃木泉於99年8月15日死亡，885地號土地分由上訴人黃樹欽 、黃樹發、黃養任於100年3月1日分割繼承，各登記應有部 分2/4、1/4、1/4保持共有。黃木泉所遺雲林縣莿桐鄉○○ 村○○0號之未辦保存登記建物，權利範圍1/2，分歸黃樹欽 取得1/4、黃樹發取得1/8、黃養任取得1/8。 ㈦黃木連於100年6月7日死亡，其繼承人為黃樹順、黃傳財、 黃傳富、黃秀敏等人，渠等未使用885地號上之上開未辦保 存登記建物。
㈧斗六地政事務所101年11月7日複丈成果圖所示，885地號土 地編號A部分占有人及事實上處分權人為被上訴人黃德雄； 編號B、C部分占有人及事實上處分權人為被上訴人黃林彩雲 、黃秀財、黃寬田。885之1地號土地編號F部分占有人及事 實上處分權人為被上訴人黃秀光。
㈨依雲林縣稅務局101年11月19日雲稅房字第0000000000號函 檢送門牌號碼雲林縣莿桐鄉○○村○○路0號未保存登記建 物稅籍資料，構造別為磚石造、面積100.2平方公尺、折舊 年數50年，房屋稅證明書名義人為：黃木連1/2、黃樹發1/8 、黃養任1/8、黃樹欽1/4。
五、爭點及本院判斷
上訴人主張被上訴人等無權占用885地號及885之1地號土地 ，兩造間縱曾存有使用借貸關係，業因上訴人需用借用物及 借用人已死亡，而終止使用借貸關係，故本於借用物返還請 求權及物上請求權請求被上訴人拆屋還地等語。然為被上訴 人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件兩造主要之爭點在於 ：①被上訴人等占有系爭二筆土地是基於使用借貸關係或是 基於家族之分產協議？②如係基於使用借貸關係，則該使用 借貸是否已合法終止？經查：
㈠兩造為訴外人黃松之子孫，黃松有六子即訴外人黃木泉、黃 木連、黃銅銀、黃坤森，與被上訴人黃秀光、黃德雄六人。 而上訴人黃泳錡、黃養任依序為上訴人黃樹欽、訴外人黃樹 德之子，而上訴人黃樹欽、黃樹發，與訴外人黃樹德均為黃 木泉之子（黃松之孫）；被上訴人黃林彩雲及黃秀財、黃寬 田分別為訴外人黃坤森之妻、子（黃松之子媳及孫），為兩 造所不爭執，並有被上訴人及上訴人黃泳錡之戶籍資料，與 黃松及黃坤森之繼承系統表在卷（見原審卷第14頁至第30頁 、第54頁、第170頁），足信無誤。
㈡又被上訴人黃德雄以如附圖（雲林縣斗六地政事務所101年 12月19日複丈成果圖、下同）所示建物A位置、面積占用885 地號土地；被上訴人黃秀財、黃寬田、黃林彩雲等人以如附
圖所示建物B及建物C之位置、面積占用885及885之1地號土 地；被上訴人黃秀光則以如附圖所示F建物位置、面積占用 885及885之1地號土地；而上訴人等人則以如附圖所示建物D 及建物E位置、面積占有使用885及885之1地號土地等情，亦 為兩造所不爭執，並經原審會同兩造及雲林縣斗六地政事務 所測量人員現場勘測屬實，並製有勘驗筆錄、現場圖及照片 等在卷可按（見原審卷第63頁至第71頁），並有原判決附圖 可佐，堪信為真正。
㈢而兩造之父或祖父黃松於昭和5年11月15日（即民國19年） 向第三人張九買受坐落斗六郡莿桐庄新庄子段208番地4分1 毫，該土地登記於黃松當時年僅8歲之長子黃木泉名下。臺 灣光復後，上開土地登記為新庄子段208地號，黃木泉應有 部分為4分之1。嗣於47年間，第三人張清池以買賣為原因移 轉登記應有部分40分之1予黃木泉，至此，黃木泉之應有部 分為40分之11。嗣該筆土地於52年間因分割增加新庄子段20 8之1地號土地；再於67年間因分割由黃木泉取得上開208之1 地號土地所有權全部。該208之1地號土地又於71年間因農地 重劃編定為○○○段000地號，仍登記為黃木泉所有；嗣於 86年3月7日再由885地號土地分割出同段885之1地號土地， 並由黃木泉於86年7月4日將該885之1地號土地以買賣為原因 ，移轉登記予上訴人黃樹欽之長子即黃木泉之孫黃泳錡所有 ；而分割後之885地號土地則由上訴人黃樹欽、黃樹發、黃 養任三人（為黃木泉之子、孫），於100年3月1日以分割繼 承按應有部分依序為2/4、1/4、1/4登記所有等情，為兩造 所不爭執，並有上開土地日據時代土地登記簿謄本、舊土地 登記簿謄本及（電子化以後）土地登記第二類謄本附於原審 所調取之該院99年度六暫調字第259號卷可參，足信為真正 。
㈣按家產為家族全體所共有；家產通常固以父祖兄長之名義承 管之；但不得因此即謂名義人對於家產享有專有權，為日據 時期之台灣民事習慣（「台灣民事習慣調查報告」法務部編 印93年5月版第378頁參照）。即依上開民間習慣，家產雖通 常登記在父祖兄長一人之名下，但係屬家族全體所共有，並 非登記名義人所專有。上訴人雖主張上開黃松於日據時期昭 和5年11月15日（即民國19年）向第三人張九買受上開坐落 斗六郡莿桐庄新庄子段208番地4分1毫登記於其長子即訴外 人黃木泉名下，係基於贈與之法律原因云云，為被上訴人等 人所否認，而上訴人未提出任何證據以實其說，並與當時之 上開民間習慣不合，是否屬實，已有可疑。
㈤且第三人即黃松之次子黃木連於原審100年度訴字第70號請
求塗銷所有權移轉登記事件中證稱：「（問：黃松、黃木泉 、黃木連、黃銅銀、黃坤森、黃秀光、黃德雄等人是否曾就 家產達成分配協議？）沒有條件，但有約定如何分配。」「 （問：何時、何地、何人在場？何人主持的情況下達成分配 協議？）是在我八十歲的時候（現在已經八十七歲，按即民 國94年），在我們家的公廳進行分配，是我父親（按即黃松 ）主持分配的。當時有我父親、我哥哥即被告的父親（按即 黃木泉），時間太久，想不起來還有誰。」、「（問：上開 208之1地號土地是否為祖厝所在地？）是。」「（問：208- 1地號土地於分配時是登記在何人名下？何以會納入分配範 圍？其他納入分配範圍土地分別登記於何人名下？）208-1 地號當時是登記在我哥哥黃木泉即（該案）被告父親名下， 因為黃木泉死後還要繼承，其他納入分配的土地當時是按個 人的名義登記。」「（問：達成分配協議後，黃木泉、黃木 連、黃銅銀、黃坤森、黃秀光、黃德雄等六兄弟是否依協議 結果使用土地？何時開始？）分配後各人按照個人分得的範 圍去登記、使用，黃木泉死後我們要重新協調。」「（問： 黃木泉等六兄弟有無依協議結果各自取得分配土地？）有， 大家都有按照協議結果取得土地。」、「（問：祖厝的土地 分給誰？）分給老四（按即黃坤森）、黃林彩雲（按即黃坤 森之妻）、黃德雄、黃秀光。」「（問：是否分給黃木泉、 黃坤森、黃秀光、黃德雄？）是。」「（問：你有無分到？ ）我們約定好只分給他們四人，我的部分放棄，到外面住。 」「（問：分配完後，有無登記給他們四人？）不知道為何 我大哥沒有登記給他們，現在只有登記我大哥的名義。」「 （問：剛才照片的房屋【按即目前兩造所占有使用之建物】 是你父親建的，還是你們兄弟分配完財產後才增建的？）一 開始就有那些建物，足夠大家居住。」等語（見原審100年 度訴字第70號卷第62頁反面至第64頁正面）。核與被上訴人 等人所抗辯系爭885、885之1地號土地係黃松所購買暫時登 記在黃木泉名下之祖產，兩造占有使用上開二筆土地及其上 建物均係基於分產協議而來，並自分產協議後即占有使用迄 今，惟黃木泉事後拒不依分產協議辦理所有權移轉登記，及 依分產協議，證人黃木連未分得上開祖產之土地及建物等情 一致，足信屬實。
㈥雖黃木連上開關於分產協議之時間證稱：係在其80歲的時候 （即民國94年）的時候為分配乙節。核與被上訴人等人所抗 辯係在民國55年左右分配不符。然查：上開分產協議之主持 人黃松係在66年6月29日死亡，有上開繼承系統表及其戶籍 謄本載明可按，不可能於94年間主持分產協議。且參酌台灣
民間有於家產分析後另設戶籍即「別籍異財」之習慣（參同 上「台灣民事習慣調查報告」第419頁），而黃木泉等六兄 弟原與其等之父黃松同戶，黃木泉及黃木連均係於50年1月 12日創立新戶，而黃坤森、黃銅銀亦於56年10月3日創立新 戶，而黃德雄則係於原戶長黃松於66年6月29日死亡後繼為 戶長等情，有上開其等之籍謄本載明可佐（見原審卷第15頁 、第20頁、第30頁）；及證人黃木連證稱兩造係自分產時起 即各自占有使用現在使用之建物，而現場兩造所使用之房屋 ，其中公廳為土竹造牆之房屋結構，核與兩側廂房及其他建 物均為磚牆造結構明顯不同，且公廳明顯較兩側廂房及其他 建物老舊，研判該公廳建造距今應有6、70年以上，而兩側 廂房及其他建物之屋齡亦應有5、60年，業經原審履勘現場 明確，並有現場照片在卷可佐（見原審卷第66頁至第71頁） 等情，堪認被上訴人等所辯係在55年間為上開分產協議屬實 。黃木連上開關於分產協議時間之證述，應係由於其年事已 高（作證時已87歲），腦力減退，記憶模糊所致。然參酌上 開情節，不影響其其餘證述之真實。
㈦況且，原審依職權調取系爭三合院之用電資料與其履勘時電 表現況相互參照，上訴人黃樹欽、黃樹發、黃養任於履勘時 稱其使用電表號碼「3808」及「76－3808－11」（按「76」 為區、「3808」為戶號、「11」為分號，下同），裝設日期 分別為47年4月1日及68年8月1日、戶名為黃泳錡，被上訴人 黃林彩雲、黃秀財、黃寬田於履勘時稱使用電表號碼「76－ 3808－13」，裝設日期為65年12月1日、戶名為黃秀財，被 上訴人黃德雄於履勘時稱使用電表號碼「76－3808－14」， 裝設日期為64年5月1日、戶名為黃德雄，被上訴人黃秀光於 履勘時稱使用電表號碼「76－3808－12」，裝設日期為65年 12月1日、戶名為黃榮柱（按為黃秀光之子）（見原審卷第6 3頁正面至第71頁正面、第80頁正反面），從電表係先後裝 設且均從電表號碼「3808」另外獨立分出，「3808」電表所 在為附圖之建物Ｅ係屬公廳位置，亦與被上訴人黃德雄稱「 我當兵時，我父親就建好舊屋，與公廳是一起興建的，正廳 先蓋好幾年，之後才又蓋左邊的廂房，我父親都是先興建一 下，才又再蓋，我父親是因為兒子要娶媳，沒空間可以住才 又蓋的」等語（見原審卷第164頁以下）相合，益徵系爭三 合院為黃松所興建，黃木泉、黃坤森、黃秀光及黃德雄於分 家後，各自申請電表負擔費用，不再同居共財無誤。 ㈧再者，黃松於日據時期向第三人張九購買上開坐落斗六郡莿 桐庄新庄子段208番地4分1毫，係依當時之台灣民間習慣登 記在長子黃木泉名下之家產。則在該家產於55年間分割前，
於47年間向第三人張清池再買受該地號土地應有部分40分之 1，仍登記於黃木泉名下，使黃木泉之應有部分為40分之11 。參酌黃松在全部土地上陸續興建建物，並與其六房兒子就 全部土地及建物為分割協議，並未扣除該40分之1之土地等 情以觀，堪認該47年購買之應有部分40分之1，仍為家產之 一部分，並非黃木泉所專有。又上開土地雖於52年間分割增 加新庄子段208之1地號土地，再於67年間因分割由黃木泉取 得上開208之1地號土地所有權全部，及於71年間因農地重劃 編定為○○○段000地號，繼於86年3月7日由該885地號土地 分割出同段885之1地號土地，然均不影響上開土地為家產， 並經兩造之父或祖父為分割協議之事實。且該885之1地號土 地雖由黃木泉於86年7月4日，以買賣為原因移轉所有權登記 予上訴人黃泳錡所有，及885地號土地由上訴人黃樹欽、黃 樹發、黃養任三人，於100年3月1日以分割繼承登記為共有 。然上訴人等分別為黃木泉之子、孫，且黃木泉於99年8月1 5日才過世，兩造並分別以上開古老建物長期占有使用該885 及885之1地號土地，及上訴人自陳上開885之1地號土地所有 權移轉登記予上訴人黃泳錡之買賣法律關係，係隱藏無償贈 與之法律行為等情，足信上訴人等人分別或共同繼受上開88 5及885之1地號土地所有權之前，對於該土地及其上建物係 屬祖產，並經當時之共有人為分產協議，兩造係基於該分產 協議而分別占有使用該土地及建物等情有所認知，即上訴人 等人應受該分產協議之拘束。被上訴人等既係基於該分產協 議而占有使用上開885及885之1地號土地及其上建物，即屬 有權占有，上訴人等人不得請求被上訴人等拆屋還地。上訴 人主張被上訴人等人占有使用上開房地係基於使用借貸，且 該使用借貸關係已終止云云，委無可採。
㈨上訴人雖另以兩造之先人黃松將系爭土地登記予上訴人之父 （或祖父）應為贈與，而非家產，被上訴人抗辯系爭土地為 「家產」，雖舉黃木連為證，但黃木連所證在分產時間上與 事實差異甚大，且與黃松之財產係由上訴人之先人黃木泉繼 承不同，不足以為證；又黃泳錡是因買賣關係自祖父黃木泉 移轉登記而取得所有權之第三人，應與所謂「家產」無涉， 自不受分產協議拘束，況系爭土地於民國19年向張九購入時 ，四男黃坤森、五男黃秀光、六男黃德雄均尚未出生，被上 訴人等主張系爭土地係屬家產，亦有疑義云云，主張被上訴 人等占有系爭土地係基於使用借貸關係。惟證人黃木連係系 爭土地購買者黃松之二子，為黃松之繼承人之一，其作證時 已87歲，確有因腦力減退，記憶模糊而記錯時間之可能，況 依前揭㈥、㈦、㈧調查所得，已足認定系爭土地所屬之家產
係在55年間為分產協議，俱如前述，自不能單以黃木連關於 分產協議時間之證述有誤而認其餘所證皆屬虛偽。另依不爭 事實㈠所載，黃松購入系爭土地登記予其長子黃木泉時，黃 木泉年僅8歲，其餘四男、五男、六男復尚未出生，則黃松 購入系爭土地時以家產之意思登記在長子名下，符合當時之 民間習慣，亦已說明如前，則系爭土地自無法以當時係登記 在長子而非其餘子孫名下即認非屬家產。至於黃泳錡固係於 86年7月4日以買賣為原因由黃木泉移轉系爭885之1地號土地 所有權，惟其係上訴人黃樹欽之子、黃木泉之孫，其自幼居 住於該地，對於兩造長久以來依分產協議而居之事實甚為清 楚，並非前揭協議以外不知情之第三人，況依前揭㈧調查說 明，黃木泉所移轉系爭885之1地號土地仍為家產之一部分， 並非黃木泉所專有，而黃木泉於99年8月15日才過世，上訴 人且自陳上開885之1地號土地所有權移轉登記予上訴人黃泳 錡之買賣法律關係，係隱藏無償贈與之法律行為，上開分產 協議縱為債權契約，依據最高法院48年台上字第1065號判例 及大法官會議349號解釋之相反意旨，在繼受人明知或可得 而知之下，就維持法律秩序之安定性及公共利益而言，其契 約內容仍非不得對該繼受人發生繼受之效力，上訴人黃泳錡 以其是因買賣關係自祖父黃木泉移轉登記而取得所有權之第 三人，主張其不受分產協議拘束云云，並不足採。是上訴人 依據上情推論被上訴人等占有系爭土地係基於使用借貸關係 ，亦無由成立。
㈩從而，上訴人本於民法第470條第1項、第472條第1項第1款 、第4款借用物返還請求權及民法第767條第1項物上請求權 規定，請求：①被上訴人黃秀財、黃寬田、黃林彩雲應將坐 落雲林縣莿桐鄉○○○段000地號及885之1地號土地如斗六 地政事務所101年12月19日複丈成果圖所示885地號土地B部 分72.01平方公尺、C部分128.58平方公尺、885之1地號土地 B部分15.87平方公尺之地上物拆除，並將885地號土地交還 上訴人黃樹欽、黃樹發、黃養任、885之1地號土地交還上訴 人黃泳錡。②被上訴人黃德雄應將坐落上開複丈成果圖885 地號土地A部分175.54平方公尺之地上物拆除，並將土地交 還上訴人黃樹欽、黃樹發、黃養任。③被上訴人黃秀光應將 坐落上開複丈成果圖885地號土地F部分137.59平方公尺之地 上物拆除，將885地號土地交還上訴人黃樹欽、黃樹發、黃 養任、885之1地號土地F部分6.31平方公尺之地上物拆除， 並將土地交還上訴人黃泳錡，均無理由，應予駁回。原審為 上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並所提 證據資料，經本院斟酌後，認均不生影響本院所為上開論斷 ，自無再予逐一審論之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 103 年 10 月 21 日
民事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 莊俊華
法 官 王金龍
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 22 日
書記官 周美莉
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。