臺灣高等法院臺南分院民事判決 102度上字第238號
上 訴 人 徐櫻桃
訴訟代理人 陳文忠 律師
蔡青芬 律師
視同上訴人 林銘信
被 上訴 人 朱李秋碧
李素華
葉羲棋
洪林春玉
柯河南
江月桂
石金殿
吳春梅
劉政弘
郭王說
李清木
周風富
共 同
訴訟代理人 陳清朗 律師
複 代理 人 呂郁斌 律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國
102年10月23日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度重訴字第
85號），提起上訴，被上訴人等於本院為訴之追加，本院於103
年9月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
確認上訴人徐櫻桃與視同上訴人林銘信間就如附表三所示抵押權所擔保之新台幣伍佰萬元債權不存在。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人徐櫻桃及視同上訴人林銘信連帶負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體， 民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。本件被上訴人等於 原審以徐櫻桃、林銘信為共同被告，先位聲明依通謀虛偽意 思表示及民法第242條規定，請求徐櫻桃應將原判決如附表 三（下稱附表三）所示之抵押權登記予以塗銷，備位聲明依 民法第244條第1項、第4項規定，就徐櫻桃與林銘信間所為 系爭抵押權之設定行為應予撤銷，徐櫻桃並應將系爭抵押權
設定登記予以塗銷，其訴訟標的關於撤銷抵押權設定行為部 分，對於徐櫻桃、林銘信在法律上必須合一確定；原審就先 位聲明為被上訴人勝訴之判決，雖僅徐櫻桃一人提起上訴， 依前開規定，上訴之效力及於原審共同被告林銘信，爰將之 併列為視同上訴人。
二、次按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255 條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又訴之變更或追加 他訴，於請求之基礎事實同一者，得為之；民事訴訟法第44 6條第1項及第255條第1項第2款分別定有明文。本件被上訴 人等於民國（下同）103年7月30日本院準備程序時具狀為訴 之追加，請求確認上訴人徐櫻桃與視同上訴人林銘信間就如 附表三所示抵押權所擔保新台幣（下同）500萬元之債權不 存在（見本院卷二第59至62頁）。按被上訴人等於原審即主 張因上訴人徐櫻桃與視同上訴人林銘信間有通謀虛偽成立抵 押債權，上訴人徐櫻桃乃有應塗銷該抵押權設定登記之義務 ，此為一體兩面之關係，被上訴人等於原審漏未請求確認上 開500萬元抵押借款債權不存在，經核係屬民事訴訟法第255 條第1項第2款所謂之「請求之基礎事實同一」者；則揆諸前 揭說明，自屬無礙（最高法院53年台上字第0943號判例參照 ），應予准許。
三、再按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事 人之聲請，由其一造辯論而為判決；民事訴訟法第385條第1 項前段定有明文。本件視同上訴人林銘信經合法通知，無正 當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條 各款所列情形；爰准依被上訴人等之聲請，由其一造辯論而 為判決。
乙、實體部分：
壹、被上訴人等主張：
一、先位聲明部分：
（一）緣原審共同被告林黃千栩與視同上訴人林銘信為夫妻關係 。被上訴人等均為林黃千栩、林銘信所召集之多個合會（ 下稱系爭合會）之會員。林黃千栩於101年7月下旬突然無 預警倒會，被上訴人等各自被倒會之金額及已向臺灣臺南 地方法院（下稱臺南地院或原法院）聲請核發支付命令並 確定等情，如原判決附表四所示。嗣被上訴人等於取得執 行名義欲對林銘信所有如附表三所示之系爭房地為強制執 行前，經調閱系爭房地之謄本後發現，林銘信已於101年7 月27日以系爭房地，設定擔保債權額500萬元之系爭抵押 權予上訴人徐櫻桃。惟上訴人徐櫻桃與視同上訴人林銘信 間，並無真正債權債務關係存在，渠等上開所為抵押權之
設定登記，係於林銘信倒會前數日所為，顯係通謀虛偽之 設定行為，以避免遭被上訴人等債權人之追償。（二）依上，林銘信與徐櫻桃間之系爭債權係通謀虛偽者，渠等 間以系爭房地設定之抵押權，致被上訴人等私法上之債權 無法獲得滿足；又林銘信怠於行使權利以除去妨害上開房 地所有權之抵押權設定登記，被上訴人等爰依民法第242 條規定，代位視同上訴人林銘信行使民法第767條中段所 有物妨害除去請求權，請求上訴人徐櫻桃應塗銷系爭抵押 權設定登記。
二、備位聲明部分：
（一）退而言，若認林銘信與徐櫻桃間所為抵押權設定登記行為 有效，然系爭抵押權係記載「擔保債權種類及範圍：擔保 債務人對抵押權人於101年7月26日所立之消費借貸契約發 生之債務」，但登記日期則為101年7月27日，顯見林銘信 與徐櫻桃間，係先有債權債務關係存在，事後始予設定抵 押權，依最高法院51年台上字第3528號判例意旨，林銘信 與徐櫻桃間就上開房地之抵押權設定登記行為，應係無償 行為，被上訴人等得依民法第244條第1項之規定聲請撤銷 其等間之抵押權設定行為。又林銘信既已積欠被上訴人等 債務，竟仍將其所有系爭房地設定抵押權予徐櫻桃，而徐 櫻桃亦明知此事，林銘信將上開房地設定抵押權後，林銘 信即無其他資產可供清償，自屬侵害被上訴人等之債權。（二）上訴人徐櫻桃為粘森田之配偶，又林銘信於101年間已有 積欠合會會款情事，而粘森田與被上訴人等人以林銘信夫 妻有共同詐欺行為而一同具名向檢察官提出告訴，且一同 向原法院聲請核發支付命令並已確定，故徐櫻桃亦應知悉 林銘信積欠被上訴人債務及林銘信名下僅有上開房地可供 清償債務，其為脫產而將系爭房地設定抵押權予徐櫻桃， 被上訴人等自得依民法第244條第2項之規定請求撤銷林銘 信與徐櫻桃間設定抵押權之物權行為，並依同條第4項之 規定，請求上訴人徐櫻桃應塗銷上開房地之抵押權設定登 記。
三、上訴人徐櫻桃固辯稱：因林銘信及林黃千栩夫妻於100年間 先向其借款30萬元，於101年4月初再向其借款50萬元，合計 共借款80萬元，乃約定由林銘信將系爭房地設定抵押權予上 訴人，加計上訴人因參加林銘信，林黃千栩所邀集之合會至 100年6月22日止可取得之會款756萬元，嗣將金額減縮為5,8 96,894元，乃以500萬元作為抵押之債權金額，渠等間就系 爭房地所設定之抵押權應屬真正等語。惟查:
（一）上訴人徐櫻桃於原審102年8月14日言詞辯論時已自陳：「
（法官問：林銘信，林黃千栩夫妻二人來借錢，你們是家 裡隨時有錢可以借給林銘信、林黃千栩夫妻二人，還是有 先打電話或來好幾次才將錢借他們？）我只有借她兩筆， 一筆30萬元，一筆50萬元，這兩次她都是先打電話來跟我 講，然後我再領錢給她。」等語。但上訴人徐櫻桃上開所 稱係至金融機構領款給林銘信及林黃千栩，自可提出相關 領款紀錄為證，然上訴人迄未能就此部分提出相關事證， 則其上開所述是否屬實，自非無疑。
（二）上訴人徐櫻桃於原審同上言詞辯論時復陳稱：「（法官問 ：借錢的時候，是你們主動要求要設定抵押，還是林銘信 、林黃千栩夫妻二人提出？）是我要求的」「（法官問： 是第幾次借錢說到要設定抵押？）第二次借款50萬元時才 提到要設定抵押，第一次沒有。」「（法官問：何時設定 抵押？）設定是101年7月27日，借款50萬元時間為101年4 月2日，因為本來林黃千栩答應要給我設定抵押，但是4月 2日交付借款給她的時候，她沒有拿給我，我也沒有堅持 要拿到設定抵押文件之後才要把錢給她，因為大家都是認 識二十幾年的朋友，是後來聽說她狀況不好的風聲，才去 跟她拿文件回來辦。」「（法官問：設定抵押權的金額是 多少錢？原先講好的金額與事後設定金額有無不同？）設 定500萬元，當時是林黃千栩跟我借這80萬元加上之前我 已經繳給她的會款，就設定這個金額，當時情況因為已經 很混亂，設定金額沒有經過精算，想說至少加起來有超過 這個金額，就先設定這個金額。要去設定這個金額時，我 有跟林黃千栩講，她也同意。」等語。則依上訴人徐櫻桃 上開陳述，既然設定抵押權作為擔保係上訴人提出之要求 ，豈可能在前債30萬元未清償，且無任何擔保前，上訴人 徐櫻桃即自行將該50萬元借給林銘信、林黃千栩，且嗣後 設定抵押權復未依實際債權額來設定等情，均與常情不符 。
（三）又上訴人徐櫻桃於102年4月29日民事答辯理由狀已稱：各 合會之會期雖未屆至，但並無解於林銘信夫妻之連帶責任 ，故於101年4月初，林銘信夫妻向上訴人借款時，亦一併 要求將尚未屆清償期之會款，再加上前開之借款，湊足50 0萬元作為抵押之債權金額等語。然依常情而言，除非會 首已宣布倒會，否則豈有活會會員在未得標且會首未宣布 倒會前，即要求會首要連帶負「給付已得標會員應給付之 各期會款」責任之理，而會首更無答應並進而「提供不動 產設定抵押權」之作法，是上訴人徐櫻桃此部分辯詞，顯 係臨訟杜撰之詞，要無可採。
（四）另訴外人粘森田前與其他合員共64人，均以合會會員受害 人之身分共同對林黃千栩、林銘信向臺灣臺南地方法院檢 察署（下稱臺南地檢署）提出詐欺罪嫌之告訴，由該署以 101年度他字第2992號偵辦中，為兩造所不爭執。故若合 會會員身份係上訴人，豈會由上訴人之配偶帖森田以合會 會員受害人之身分共同對林黃千栩、林銘信向臺南地檢署 提出詐欺罪嫌之告訴，且若上訴人確實答應借款，並設定 抵押權擔保借款與會款債權，豈可另由其配偶粘森田復以 被害人身分誣指林黃千栩、林銘信倒會詐欺？又若合會會 員身份係上訴人，豈會由其配偶粘森田以合會會員身份以 林黃千栩、林銘信為債務人身份向原法院聲請核發支付命 令？均與常理相違。故上訴人所辯稱，以80萬元借款加計 上訴人可取得之會款756萬元，嗣將金額減縮為5,896,894 元，乃以500萬元作為抵押之債權金額等語，均無可採。四、為此，爰依民法第247條、第242條、第244條第1項、第767 條中段等規定：
ꆼ先位聲明，求為判決：ꆼ確認上訴人徐櫻桃與視同上訴人 林銘信間就如附表所示之抵押權所擔保之500萬元債權不 存在（此部分為在本院追加者）。ꆼ上訴人徐櫻桃應將如 附表三所示之抵押權設定登記予以塗銷。
ꆼ備位聲明，求為判決：ꆼ林銘信與徐櫻桃間就附表三房地 於101年7月27日所為設定登記次序4號、設定債權額500萬 元抵押權之物權行為應予撤銷；ꆼ徐櫻桃應將前項抵押權 設定登記予以塗銷之判決等語（原審就被上訴人等先位之 訴為勝訴之判決，上訴人徐櫻桃不服，提起上訴）。故被 上訴人等之答辯聲明，請求判決：駁回上訴。
貳、上訴人則以：
一、上訴人於101年7月27日就林銘信如附表三所示之系爭房地， 設定系爭抵押債權500萬元，有土地及建物登記謄本可稽。 該500萬元包含借款80萬元，會款420萬元（會款於倒會後， 核計為5,896,894元，設定抵押權500萬元，當初乃將會款中 420萬元連同借款80萬元，湊足500萬元），此亦經林銘信、 林黃千栩夫妻承認在卷，是其抵押債權500萬元，乃屬真正 實在。
二、就借款債權部分：ꆼ林黃千栩在原法院另案102年度訴字第 943號民事訴訟證稱：「我跟徐櫻桃借款80萬元」、「是30 萬元及50萬元」屬實，復有銀行存摺及結算單附卷可憑。ꆼ 證人即上訴人之子粘景昇在103年4月22日本院具結證稱：「 載我母親徐櫻桃到會首家中，我母親交錢給會首後，會首夫 妻有送我母親出來，並說找時間來設定」；可見貸款者為林
銘信、林黃千栩夫妻甚明。ꆼ林黃千栩書具之會帳單記載： 「50萬元之利息為6,000元，30萬元之利息為3,000元。徐櫻 桃當時收取之會款(一會）60萬元，扣除應另繳活會款38,04 0元，林黃千栩應交付會款561,960元，再加上借款之利息共 9,000元，則徐櫻桃總共收取570,960元，此據林黃千栩自認 無誤。林銘信、林黃千栩共同為會首，彼等將會款與借款合 併計算；益徵林銘信亦寫為借款人，應可認定。ꆼ上訴人在 原審主張：抵押債權500萬元，乃包括借款80萬元，其餘420 萬元為會款，而林銘信隨後於102年4月30日具狀陳稱：「為 徐櫻桃設定債權500萬元之抵押權不爭執」。「林銘信以系 爭房產予徐櫻桃設定系爭抵押權，非通謀虛偽意思表示，依 法自屬合法有效」各等語，是林銘信夫妻確實向上訴人貸款 80萬元，容無置疑。
三、就會款債權部份:
（一）林銘信、林黃千栩夫妻確實為系爭合會之會首，有臺南地 院101年度司促字第2887號支付命令及同院103年度重訴字 第8號刑事案卷可稽。上訴人確實參加林銘信、林黃千栩 夫妻召集之合會，而為其會員無誤，復有證人粘森田、盧 進德、徐寶秀及林黃千栩供證在卷。
（二）上訴人為該合會之會員，但合會單上則記載上訴人之夫粘 森田名字，又聲請支付命令及提出刑事告訴，亦以粘森田 名義為之。因上訴人為真正合會會員，於向會首報名為會 員時，係以粘森田名義為之；嗣林銘信、林黃千栩夫妻倒 會後，亦委由粘森田出面處理，包含支付命令聲請及提出 刑事告訴，故其間之法律上性質為代理之關係，僅於當時 未明示「代理之旨」而已。
（三）林黃千栩在另案曾陳稱「有問徐櫻桃會簿要登記何人名字 ，徐櫻桃說要登記粘森田」；又「會款是我去徐櫻桃家收 的，徐櫻桃若有在家就跟徐櫻桃收，如果不在，就是隔天 再去收，錢都是跟徐櫻桃收的」；顯然林銘信夫妻明知粘 森田為其妻徐櫻桃之代理人。林銘信在原審亦具狀陳稱： 「為徐櫻桃設定債權500萬元之抵押權不爭執」；「林銘 信以系爭房產予徐櫻桃設定系爭抵押權，非通謀虛偽意思 表示，依法自屬合法有效」等語；是林銘信、林黃千栩夫 妻亦明知上訴人與其夫粘森田有代理之關係。職此，上訴 人與其夫粘森田之間既有代理關係，依上開說明；上訴人 以本人名義主張其為合會之會員，於法亦無不合。四、系爭抵押權於101年7月27日設定登記，但在設定登記之前， 於101年3月底（4月2日交付50萬），林銘信夫妻向上訴人借 款時，即有約定連同會款湊足500萬元，以其台南市○○路
000巷00號房屋為擔保設定抵押，此經上訴人徐櫻桃於原審 具結供證在卷，並經證人徐寶秀結證屬實，復經證人粘景昇 在鈞院審理證述無誤。依最高法院70年台上字第453號判例 意旨，上訴人徐櫻桃與視同上訴人林銘信夫妻就本件抵押權 之設定，約定在先，而設定登記在後，依上開說明，「其設 定抵押權之行為，自非無償行為」。
五、依上，上訴聲明，求為判決：ꆼ原判決不利於上訴人部分廢 棄。ꆼ被上訴人等在第一審之訴駁回。
ꆼ、視同上訴人林銘信未提出任何書狀及聲明及陳述。肆、兩造不爭執事實及爭執之事項：
一、兩造不爭執之事實：
ꆼ原審共同被告林黃千栩與視同上訴人林銘信係為夫妻關係 ，2人於96年8月9日起召集合會，採內標制，約定會款均 為每期1萬元、5,000元2種，底標分別為7,500元、3,750 元，以最低標得標，共召集被上訴人等60餘人參加。詎林 銘信夫妻於101年7月下旬突然無預警倒會，被上訴人等人 各自被倒會之金額，及已向臺南地院聲請核發支付命令確 定之情形，分別如原判決附表四所示。
ꆼ訴外人粘森田（即上訴人徐櫻桃之夫）曾對林黃千栩及視 同上訴人林銘信為共同債務人，以渠等負欠其5,896,894 元會款，向臺南地院為支付命令聲請，由臺南地院以101 年度司促字第28871號核發支付命令，業因林黃千栩及視 同上訴人林銘信二人未異議而確定，有臺南地院101年度 司促字第28871號支付命令及確定證明書可證（見原審卷 一第63至65、本院卷第73至75頁）。
ꆼ視同上訴人林銘信以其所有如附表三所示之系爭房地，於 101年7月26日設定擔保金額為500萬元之抵押權予上訴人 徐櫻桃，經臺南市東南地政事務所以東資地字第090480號 收件，並於101年7月27日辦理登記完畢，有該等房地之抵 押權設定登記案件影本可證（見原審卷一第126至133頁） 。
ꆼ訴外人粘森田及盧進德（即原審共同被告黃銘霞之配偶） ，前與其他合會會員共60餘人，均以合會會員受害人之身 分共同對林黃千栩、林銘信提出詐欺等罪嫌之告訴，由臺 南地檢署以102年度偵字第12279至12283號提起公訴，現 由臺南地院以103年度重訴字第8號審理中，有上開起訴書 1件在卷可證（見本院卷一第156至177、219至243頁）。二、兩造爭執之事項：
ꆼ被上訴人等先位聲明主張：視同上訴人林銘信與上訴人徐 櫻桃間就原審判決附表三房地所設定抵押權之債權，為通
謀虛偽之意思表示，於法是否有據？
ꆼ依上，被上訴人等訴請塗銷前開抵押權設定登記，於法是 否有據？
ꆼ被上訴人等備位聲明主張：視同上訴人林銘信與上訴人徐 櫻桃間就上開ꆼ所示房地所設定抵押權之債權，為無償行 為，於法是否有據？倘係屬於有償行為，是否有損害被上 訴人等人之債權？
ꆼ依上開ꆼ，則被上訴人請求撤銷上開抵押權設定之物權行 為，併請求塗銷上開抵押權設定登記，於法是否有據？伍、本院之判斷：
一、本件被上訴人等於原法院起訴主張：渠等參加原審被告林黃 千栩及視同上訴人林銘信所召集之多個合會，因林銘信夫妻 於101年7月下旬突然無預警倒會，被上訴人等各自被倒會之 金額及已向臺南地院聲請核發支付命令並確定之情形，詳如 附表四所示。而林銘信於101年7月27日以其所有如附表三所 示房地為上訴人徐櫻桃設定擔保債權額500萬元之抵押權等 情，業據提出土地及建物登記謄本等件為證（見原審卷一第 26至27、28至29頁），並為上訴人所不爭執，且經原審及本 院調取原法院101年度司促字第28870號、第28871號、第288 72號、第28874號、第28876號、第28877號、第28878號、第 39063號等支付命令卷宗核閱無訛，自堪信被上訴人等此部 分之主張為真實。
二、就上開爭執事項ꆼꆼ部分：
（一）按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示 無效；債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以 自己之名義，行使其權利，民法第87條第1項前段、第242 條前段分別定有明文。次稱消費借貸者，謂當事人一方移 轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類 、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定 有明文。又當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生 所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一 致負舉證之責任（最高法院81年度台上字第2372號判決參 照）。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉 證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按確認 法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應 由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵 押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發 生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265 號判決參照）。本件被上訴人等起訴主張：視同上訴人林 銘信與上訴人徐櫻桃間就附表三之抵押權所擔保之抵押債
權不存在，並請求塗銷上開抵押權設定登記，揆諸前揭說 明，上訴人徐櫻桃就所主張抵押債權存在之有利於渠之事 實，依法自應先負舉證證明之責；苟未能舉證，則訴訟上 之不利益即應歸於上訴人徐櫻桃。
（二）上訴人徐櫻桃固抗辯稱：因林黃千栩、林銘信於100年間 先後向其借款30萬元，於101年4月初再借款50萬元，合計 共80萬元，乃約定由視同上訴人林銘信將附表三房地設定 抵押權予上訴人徐櫻桃，加計上訴人徐櫻桃因參加視同上 訴人林銘信、林黃千栩所召集之合會至100年6月22日止可 取得之會款756萬元，嗣將金額減縮為5,896,894元，乃以 500萬元作為抵押之債權金額；主張其與視同上訴人林銘 信間就系爭抵押權之設定應屬真正等語。惟查： ꆼ上訴人徐櫻桃於原審言詞辯論時已陳稱：「（法官問： 林銘信、林黃千栩夫妻二人何人或二人一起來向你與你 丈夫借錢？確實時間為何？先後有幾次？）是林黃千栩 來向我借錢，但是他先生知道，去年三月中林黃千栩有 打電話來向我借50萬元，因為之前（100年）已經有借 30萬元，所以我就跟林黃千栩說這樣就要借80萬元，那 前連同我已經繳付的會錢，也不少錢，是不是有什麼東 西讓我設定抵押，電話中她跟我說沒問題。三月底她來 收會錢，同時也結清30萬元借款的利息，跟我拿50萬元 ，我跟他說過兩天我再把錢拿過去給她，要離開前，我 問她不是要提供房子給我抵押嗎，她說那26號那間房子 給我抵押，那間是登記她先生的名字，101年4月2月我 才拿50萬元現金到林黃千栩家給她。」「（法官問：林 銘信、林黃千栩夫妻二人來借錢，你們是家裡隨時有錢 可以借給林銘信、林黃千栩夫妻二人，還是有先打電話 或來好幾次才將錢借他們？）我只有借她兩筆，一筆30 萬元，一筆50萬元，這兩次她都是先打電話來跟我講， 然後我再領錢給她。」等語（見原審卷一第193至194頁 ）。依上開上訴人徐櫻桃之陳述，若確有30萬元及50萬 元之借款，顯然借款人係林黃千栩並非視同上訴人林銘 信，而貸與人則上訴人徐櫻桃。而上訴人徐櫻桃復未能 提出其間確有借貸之書面文件或借據，以證明借款人確 係何人及確有該等借貸情事。又依上訴人徐櫻桃上開陳 述，既然其係至金融機構領款給視同上訴人林銘信夫妻 ，自可提出相關領款紀錄予以證明；然上訴人徐櫻桃迄 本院言詞辯論終結前，仍未就此部分提出相關事證佐證 ；則上訴人徐櫻桃是否曾先後二次領錢借予視同上訴人 林銘信，即非無疑。
ꆼ又上訴人徐櫻桃於原審言詞辯論時復陳述：「（法官問 ：借錢的時候，是你們主動要求要設定抵押，還是林銘 信、林黃千栩夫妻二人提出？）是我要求的。」「（法 官問：是第幾次借錢說到要設定抵押？）第二次借款50 萬元時才提到要設定抵押，第一次沒有。」「（法官問 ：何時設定抵押？）設定是101年7月27日，借款50萬元 時間為101年4月2日，因為本來林黃千栩答應要給我設 定抵押，但是4月2日交付借款給她的時候，她沒有拿給 我，我也沒有堅持要拿到設定抵押文件之後才要把錢給 她，因為大家都是認識二十幾年的朋友了，是後來聽說 她狀況不好的風聲，才去跟她拿文件回來辦。」「（法 官問：設定抵押權的金額是多少錢？原先講好的金額與 事後設定的金額有無不同？）設定500萬元，當時是林 黃千栩跟我借這80萬元，加上之前我已經繳給她的會款 ，就設定這個金額，當時情況因為已經很混亂，設定金 額沒有經過精算，想說至少加起來有超過這個金額，就 先設定這個金額。要去設定這個金額時我有跟林黃千栩 講，她也同意。」等語（見原審卷一第194頁）。依上 開上訴人徐櫻桃之陳述，顯然借款人確為林黃千栩而非 視同上訴人林銘信，而貸與人則上訴人徐櫻桃；又設定 抵押之金額，雙方沒有事先約定要設定500萬元，上訴 人徐櫻桃並自承「當時情況因為已經很混亂，設定金額 沒有經過精算，想說至少加起來有超過這個金額，就先 設定這個金額」，況於101年7月27日設定500萬元抵押 權之前後時段，上訴人徐櫻桃與視同上訴人林銘信或林 黃千栩之雙方更無交付借款500萬元之事實。又依上訴 人徐櫻桃上開陳述，係其要求設定抵押權作為擔保，則 豈會在前債30萬元未清償前，且在未取得任何擔保前， 即於101年4月2日自行先拿該50萬元借給視同上訴人林 銘信或林黃千栩之理？而嗣後設定抵押權復未依實際債 權額來設定等情；以上各情均與一般社會之常理及常情 不符。
ꆼ且查訴外人粘森田（即上訴人徐櫻桃之配偶）前已與其 他合會會員共60餘人，均以合會會員受害人之身分，並 以受林黃千栩、林銘信之詐騙，共同向臺南地檢署提出 詐欺罪嫌之告訴，由該署以101年度他字第2992號偵查 起訴，現由臺南地院以103年度重訴字第8號審理中等情 ，有上開起訴書1件在卷可證（見本院卷一第156至177 、219至243頁），且於本件不爭執事實ꆼ載明，洵可採 信。經核上情，若上訴人徐櫻桃係參加由林黃千栩、林
銘信召集合會之會員，則豈會由其配偶粘森田以合會會 員受害人之身分共同對林黃千栩、林銘信提出詐欺罪嫌 之告訴？且若上訴人徐櫻桃確有答應借款予林黃千栩、 林銘信夫妻，並設定抵押權擔保借款及會款債權，豈可 另由其配偶粘森田仍以被害人身份誣指林黃千栩、林銘 信倒會詐欺？又合會會員身份若確係為上訴人徐櫻桃， 豈會由其配偶粘森田以合會會員身份對林黃千栩、林銘 信向臺南地院聲請核發取得101年度司促字第28871號支 付命令確定（見原審卷一第63至66頁）；以上均與社會 常情常理相違。故上訴人徐櫻桃辯稱，以上開80萬元借 款再加計其可取得之會款756萬元，嗣將金額減縮為5,8 96,894元，乃以500萬元作為抵押之債權金額等語，難 認為真實，自無足採。
ꆼ證人即上訴人之夫粘森田雖於本院具結證稱：「與徐櫻 桃為夫妻關係，有參加林銘信夫妻邀集合會，實際上是 我太太參加。認識林黃千栩、林銘信；前後加入幾會， 我不太清楚，我知道跟很多會，這要問我太太才知道。 沒有去參加標會。」「（問：何以用你的名義聲請支付 命令及提出詐欺告訴？）被倒會的人很多，去活動中心 參加自救會，我太太請我出來替她參加自救會。」「（ 問：你有用合會被害人身份對林黃千栩、林銘信夫妻向 台南地檢署提出詐欺告訴？）有。」「（如你太太較清 楚互助會事情，為何用你的名義向臺南地院聲請101年 度司促字第28871號支付命令？）因為會單都寫我的名 字，而且當時被倒的互助會的人很多，我太太不敢去， 才叫我出面去。」「（問：為何還是用你的名字聲請臺 南地院101年度司執字第120883號強制執行？）都是自 救會成員商討後一起出面的。」「（問：為何林黃千栩 、林銘信要將原審判決附表三所示不動產在101年7月27 日設定抵押權給徐櫻桃？）都是我太太去辦的，我沒有 參加。」「（問：在101年7月27日設定500萬元抵押權 給徐櫻桃時，林黃千栩及林銘信有無交付500萬元給你 及徐櫻桃？）林黃千栩、林銘信並沒有交錢給我們。」 「（問：沒有交錢給你們，為何要設定500萬元給徐櫻 桃？）在設定抵押權2、3年前，林黃千栩有另外向我太 太借80萬元，我太太都沒有向我說，還有我們跟他們的 互助會，都沒有標，要收尾會的款項，但後來被倒會， 所以用會錢湊起來總共7百多萬元，所以才設定500萬元 。」等語（見本院卷二第4至6頁）。依上開證人粘森田 之證述，參與林黃千栩及林銘信召集合會之名義人載為
粘森田，亦係由粘森田具名對林黃千栩及林銘信提出詐 欺告訴，並由其出名對林黃千栩及林銘信取得支付命令 確定執行名義並聲請強制執行，但於設定系爭500萬元 抵押權時，並沒有借錢給林黃千栩及林銘信等情無訛。 故依證人粘森田之證述，仍無從證明上訴人徐櫻桃與視 同上訴人林銘信間確有500萬元借貸關係存在。 ꆼ按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借 貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有 債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係 ，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法 第244條第1項之規定予以撤銷（最高法院51年台上字第 3528號判例參照）。況查依上開說明，上訴人徐櫻桃無 法舉證證明前揭所稱借款30萬元及50萬元部分為真正並 為可採，且無法證明係出借予視同上訴人林銘信；又會 員之登記為粘森田並非上訴人徐櫻桃，且由粘森田具名 對林黃千栩及林銘信提出詐欺告訴，及由其出名對林黃 千栩及林銘信取得支付命令確定執行名義並聲請強制執 行，均不足證明上訴人徐櫻桃為系爭抵押債權之債權人 ，洵足認上訴人徐櫻桃與視同上訴人林銘信間確無系爭 500萬元借貸關係存在。另證人即上訴人徐櫻桃之子粘 景昇於本院具結證稱：在101年4月初，有陪其母徐櫻桃 去元大銀行領49萬元，當時其母徐櫻桃說要領錢給會首 林太太，他們要借50萬元，其徐櫻桃有拿出現金1萬元 湊成50萬元等語（見本院卷二第7至8頁）。查證人粘景 昇係上訴人徐櫻桃之子，其證言難免為有利於上訴人徐 櫻桃之證述；況其上開證述縱使屬實，亦僅足證明上訴 人徐櫻桃有交付林黃千栩50萬元之情事，尚不能證明上 訴人徐櫻桃與視同上訴人林銘信間確有500萬元借貸關 係存在之認定。
ꆼ上訴人徐櫻桃另聲請傳喚證人盧進德作證，證人盧進德 固於本院具結證稱：「與林黃千栩、林銘信認識，是鄰 居。我沒有參加林銘信夫妻邀集合會，我太太黃銘霞有 。林銘信夫妻倒會前，我有向粘森田要借標合會，因為 101年5月我母親過世而借合會要標，作喪葬費用，他向 我說會是他太太在處理，但5月25日標會時因為抽籤沒 有抽到。」「（問：既然參加合會的人是徐櫻桃，為何 用粘森田名義聲請支付命令及提出刑事告訴？）互助會 大部分去跟會都是太太，但出來要告，都是先生出面提 告，其互助會名單大部分都沒有特別寫是什麼人的名字 。」「（問：你要借會標會，為何一開始是向粘森田要
借標，不是向徐櫻桃借標？）我以為夫妻財產共有，才 向粘森田借標，粘森田說是徐櫻桃跟會的，所以我才向 徐櫻桃借標。」「（問：林黃千栩在102年訴字第943號 塗銷土地抵押權登記事件，你於102年12月18日證述參 加合會的是粘森田並不是徐櫻桃，而且合會簿所記載也 是粘森田，為何與今日所說不一樣？）大部分會首都認 識先生的名字。」「（問：你最初要互助會標會，為何 一開始是向粘森田借標，是否曾看過粘森田是會員互助 會單？）會單沒有寫粘森田，大家都是鄰居，一般事情 都是由先生決定，所以我才先問粘森田。」等語（見本 院卷二第8至9頁）。依證人盧進德上開證述內容，亦不 能作為上訴人徐櫻桃與視同上訴人林銘信間確有500萬 元借貸關係存在之有利認定。
ꆼ至上訴人徐櫻桃之姐姐即證人徐寶秀於原審固證稱：「 （法官問：徐櫻桃與其夫是否曾向別人借貸？或曾將錢 借給別人？）我不曾聽我妹妹及妹夫講過有向別人借錢 的事情，但有聽過他們將錢借給別人，這是在林黃千栩 到我妹妹家借錢時我剛好在場有聽到。林黃千栩告訴我 妹妹說『妳不是要給我50萬元，什麼時候要給我』，當 時我妹妹回答說一、兩天我再拿過去給她。我沒有與我