臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上訴字第855號
上 訴 人
即 被 告 陳武國
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法
院103 年度訴字第382 號中華民國103 年9 月17日第一審判決（
起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署103 年度毒偵字第645 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二 審上訴必備之程式，此觀刑事訴訟法第361條第2項之規定甚 明。倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同 法第367 條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法 院得依同法第372 條前段之規定不經言詞辯論，以判決駁回 之。至其理由之具體與否，屬第二審法院審查範圍，不在第 一審法院命補正之列，上訴書狀如已敘述理由，無論其具體 與否，即無待其補提理由書或命補正之問題。此與上訴書狀 全未敘述上訴理由者，第一審法院依刑事訴訟法第361條第3 項之規定，應定期間先命補正之情形，尚屬有別。又第二審 上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂「具體 理由」，自應就原判決如何足以撤銷、如何應予變更之「事 實上」或「法律上」之具體根據，本於確實之訴訟資料暨原 因事實之所出，逐一敘述、記載，必已具體指出原判決事實 認定所依憑之證據有如何之錯誤（例如原判決所採納之證據 如何不具證據能力，所為證明力之判斷如何違背經驗、論理 法則等），法律之適用（尤其實體法）有如何違誤之處，而 足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之事由；必要 時並應提出有利於己之事證，期使第二審法院採納，俾為有 利於上訴人之認定，始屬合法。上訴理由之敘述，應先合乎 具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題 。是上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，但僅泛言原判決認 定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱等情詞，而未 依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然 該等事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法（ 例如：所指摘訴訟程序之瑕疵，將因第二審重新審理而補正 、對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明 理由…等），或其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合， 或所指摘原判決之「不當」或「違法」根本不存在者，均應 認其實質上並未符合具體之要件，庶符節制濫行上訴之立法
意旨（最高法院97年度台上字第892 、1402、5960號判決意 旨參照）。
二、被告上訴意旨略以：被告陳武國對施用甲基安非他命之行為 ，始終坦承不諱，已生悔悟之心，非無教化可能，實不宜遽 予重罰；至施用海洛因部分，係因在場友人將海洛因摻入香 菸內點燃吸食煙霧，被告始因吸入海洛因煙霧而誤觸法網， 所為與直接吸食第一級毒品者之行犯實屬有間，原審未區別 被告犯罪手段、違反義務程度，逕判處被告有期徒刑柒月， 認事用法上實有違誤。又被告學歷僅國小肄業，智識能力甚 低，平時從事資源回收為業，家境貧寒，且有五名子女仰賴 被告撫養，如被告入監服刑，五名子女將失所依，家中亦恐 斷炊，不僅造成龐大社會成本，五名子女之身心發展亦蒙上 巨大陰影。被告雖因一時失慮，誤觸法網，惟已坦承犯行， 犯後態度良好，且被告施用毒品犯行手段平和，僅戕害自身 健康，對他人並無造成危險或損害，被告犯罪之情狀實有可 憫恕之處，應可依刑法第59條規定減輕其刑。請詳審上情， 撤銷原判決，從輕量刑云云。
三、原判決係依憑被告於民國103 年3 月3 日晚間9 時40分許為 警採尿送驗之尿液檢體呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安 非他命陽性反應，濃度數值分別為448ng/ml、4440ng/ml 、 3800 ng/ml、25980ng/ml，有勘察採證同意書、代號與真實 姓名對照表及正修科技大學超微量研究科技中心103 年3 月 18日出具之尿液檢驗報告各1 件在卷可查（見警卷第9-10頁 ）；並參酌被告於警詢及偵審中迭供稱：伊當時與朋友在○ ○○KT V包廂唱歌，包廂內有人在施用摻有海洛因粉末之香 菸，伊只有將甲基安非他命摻入玻璃球內點燃施用等語（見 警卷第6 頁、偵卷第17頁、原審卷第34頁）；及於審理中供 認其知道施用甲基安非他命之同時也會吸入海洛因煙霧等語 （見原審卷第34頁反），相互勾稽認定被告知悉在該密閉空 間內，若有人施用摻海洛因之香菸，自己當然也會同時吸入 海洛因煙霧，仍基於施用第一、二級毒品之犯意，於103 年 3 月3 日下午5 時許，在嘉義市東區○○○KTV 密閉包廂內 ，同施用海洛因及甲基安非他命之犯行，事證明確。且被告 前於93年間曾因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後 ，認無繼續施用毒品傾向而釋放，於5 年內之94年間再犯施 用毒品罪，經法院判刑確定，已不合於「5 年後再犯」之規 定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施 強制戒治已無法收其實效，即應依毒品危害防制條例第10條 規定追訴處罰，因而對被告論以毒品危害防制條例第10條第 1 項、第2 項之施用第一級、第二級毒品罪，另因無證據足
以證明被告非同時施用第一、二級毒品，依罪疑唯輕及罪證 有疑歸被告之原則，應為有利於被告之認定，即被告係同時 施用第一、二級毒品，論以想像競合犯，依刑法第55條規定 ，從一重之施用第一級毒品罪處斷。併敘明被告前於99年間 因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑4 月確定，於100 年 4 月7 日易科罰金執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案 紀錄表可憑，其於徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定， 加重其刑。已詳敘其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有 卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察並無任何憑空推論之 情事，亦與經驗法則、論理法則均屬無違，經核其採證認事 、用法並無違誤。
四、原判決就被告之量刑部分，係審酌被告經觀察、勒戒執行完 畢，且曾經法院判處罪刑後，仍未能徹底戒絕毒品，屢因毒 品、竊盜等案件遭法院判決有罪確定，素行非佳，復犯本件 施用毒品犯行，足見其戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用 毒品對自己造成之傷害及家庭、社會之負擔，自有使其接受 相當刑罰處遇以教化性情之必要，惟念其犯罪手段平和，及 施用毒品乃戕害自身健康，尚未直接危害他人，反社會性不 高，兼衡其自述國小肄業之智識程度，從事資源回收，妻子 已經過世，與5 個小孩一起生活，最小的12歲，其中1 個小 孩是女友小孩等語（見原審卷第34頁反-35 頁），初僅坦承 施用第二級毒品、嗣於法院審理時始坦承施用第一級毒品， 暨在KTV 包廂內同時施用第一、二級毒品之犯罪情節、所檢 測之毒品反應、濃度等一切情狀，量處被告有期徒刑柒月。 已說明如何依刑法第57條之規定審酌被告犯罪之一切情狀， 於法定刑內量處適當之刑之理由綦詳，既未逾越法定刑度， 又未濫用權限，量刑尚稱妥適，並無違法或不當可言。況施 用第一級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑5 年，原審量處 被告有期徒刑7 月，已屬寬厚被告，並無量刑過重之情。另 按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定 低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，此有最高法院45年台上 字第1165號判例可資參照。被告上訴所指其國小肄業之智識 程度、有多名子女須撫養照料等情事，與施用毒品行為間不 存在「非必然如此」之定則，難資為其之所以為上開施用毒 品犯行之特殊原因或環境，僅可作為法定刑內審酌量刑之事 由，自不能據為酌量減輕其刑之理由，尤以被告既自承為家 中唯一經濟支柱，更不應重蹈施用毒品覆轍，益徵其自我控 制力不佳，客觀上不足以引起一般同情，而無何顯可憫恕之
處，且依被告犯罪情節，並無何可據以輕判之理由，原審判 決未適用刑法第59條酌減其刑，自無何不當而構成應撤銷之 事由可言。
五、綜上所述，被告所執上訴理由，係對原判決就刑之量定已詳 予說明審酌之事項，再為爭執，純屬其個人主觀上對法院量 刑之期盼，並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，實質 指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影 響判決本旨之不當或違法，揆諸首揭說明，難謂其上訴書狀 已敘述具體理由，核屬不合法律上之程式，本件上訴應予駁 回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 10 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 沈揚仁
法 官 蔡憲德
法 官 林欣玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 邱斈如
中 華 民 國 103 年 10 月 30 日
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。