臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上訴字第686號
上訴人
即被告 陳南清
選任辯護人 黃進祥律師
黃建雄律師
蔡志宏律師
上列上訴人因山坡地保育利用條例案件，不服臺灣臺南地方法院
101年度訴緝字第49號中華民國103年6月27日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第65號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、臺南市○○區（改制前為臺南縣○○鄉）○○段00之0、00 、00、00、00、00之00、00之00、00之00等地號土地，係屬 財團法人臺灣省臺南市天宮（下稱天宮）所有；同地段00地 號土地，為丁○○（告訴代理人丙○○之子）所有（下稱系 爭土地），均經主管機關公告為山坡地保育利用條例所稱「 山坡地」，亦屬水土保持法規定之「山坡地」。二、甲○○明知於山坡地採取砂石土方，應經土地所有權人之同 意並取得主管機關之許可，竟藉其向卓明彷承租臺南市○○ 區○○段00○000地號土地，經營「○○砂石廠」鄰近天宮 及丁○○所有系爭土地之機會，基於意圖為自己不法所有之 各別犯意，未經天宮及丁○○之同意與主管機關之許可，先 後為下列盜採土方之行為：
(一)自民國（下同）97年8月間某日起，至97年8月15日止，僱用 不詳姓名之人駕駛挖土機及拖車，利用挖土機、拖車及墊底 鐵板等工具，開挖盜採天宮所有，位於臺南市○○區○○段 00之0、00、00、00、00之00、00之00號地號土地之土方約1 萬立方米，將之出售予不詳之人，惟尚未致生水土流失之結 果。嗣於97年8月15日為丙○○發現後，由甲○○簽署悔過 書1紙而查獲上情。
(二)仍不知悔改，另行起意，以每日新臺幣（下同）9000元（含 司機1名及挖土機1台）之代價，委託不知情之「春榮企業行 」負責人陳來朝派遣陳旺裕駕駛挖土機，並指示不知情之司 機陳旺裕駕駛挖土機，自97年10月31日晚上9時30分許起至 翌日凌晨零時許止及97年11月1日早上6、7時許起至同日早 上7時30分止，開挖並竊取丁○○所有，位於臺南市○○區 ○○段00地號土地及天宮所有，位於同段00之0 、00、00、 00等地號土地之土方，共約7 、8 百立方米，得手後僱用不
詳姓名之人運出，惟尚未致生水土流失之結果。嗣於97年11 月1 日早上7 時30分許，為丙○○發現並報警處理，查獲上 情。
三、案經丁○○、天宮訴由臺南市政府警察局歸仁分局（改制前 為臺南縣警察局歸仁分局）報告臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、證人警詢無證據能力：①證人郭國鍾97年12月9日警詢筆錄 （見一審卷㈠第125頁）、②證人陳旺裕97年11月4日警詢筆 錄（見一審卷㈠第125頁）、③證人林加寶97年11月4日警詢 筆錄（見一審卷㈠第127頁），係被告以外之人於審判外之 陳述，被告不同意作為證據，依刑事訴訟法第159條第1項、 第159條之5第1項之規定，原則上不得作為本案裁判基礎之 證據資料。
二、證人於偵查中未具結之證言無證據能力：按除法律另有規定 者外，不問何人，於他人之案件，有為證 人之義務；而證 人除未滿16歲或因精神障礙，不解具結意義及效果者外，應 命具結；又證人或鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或 鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第176條之1、第186 條第1項、第158條之3分別定有明文。又法院於審判期日的 調查證據程序，關於犯罪事實之調查與證明，只能以刑事訴 訟法准許之法定證據方法（如被告之供述、人證、鑑定、文 書、勘驗）為之。而被害人或告訴人係向司法警察機關或偵 查機關申告犯罪事實之人，並非同法第3條所稱之「當事人 」，乃當事人以外之第3人，於我國刑事訴訟法中，並非法 定列舉之獨立證據方法，除依同法第271條之1規定到庭單純 陳述意見時，毋庸具結外，若以告訴人或被害人所陳親身經 歷之被害經過，作為認定犯罪事實之依據時，乃居於證人之 地位，亦即其證據方法為證人，必須踐行有關證人之證據調 查程序，除非其有依法不得令其具結之情形，否則事實審法 院應依同法第186條第1項規定命其具結，使告訴人或被害人 知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，若依法 應具結而未具結時，該告訴人或被害人有關被害事實之陳述 ，無證據能力，法院不得援其陳述作為判決之基礎（94年度 台上字第1792號、94年度台上字第1525號、94年度台上字第 1001號、94年度台上字第903號、93年度台上字第6838號、 93年度台上字第5964號等裁判意旨參照）。本件證人郭國鍾 於98年7月21日、98年9月23日未具結之偵訊筆錄（見一審卷 ㈠第125頁）未命具結，揆諸上開規定及裁判意旨，應無證
據能力。
三、被告之測謊結果有證據能力：測謊鑑定究竟有無證據能力， 刑事訴訟法並無明文規定。惟實務上，送鑑單位依同法第 208條第1項規定，囑託機關為測謊鑑定，受囑託機關就鑑定 結果，以機關名義函覆原送鑑單位，該測謊鑑定結果之書面 報告，即係受囑託機關之鑑定報告。而機關之鑑定報告，並 不當然具有證據能力，必其形式上符合測謊基本程式要件， 包括：①經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕 受測者不必要之壓力。②測謊員須經良好之專業訓練與相當 之經驗。③測謊儀器品質良好且運作正常。④受測人身心及 意識狀態正常。⑤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件 ，始得賦予證據能力。最高法院99年度台上字第6005號著有 裁判可稽。被告雖於原審辯稱：其測謊結果不具證據能力（ 見一審卷㈠第72、124頁）。本件測謊經受測人即被告同意 配合，並於測驗前告知被告得拒絕受測；施測人員經良好之 專業訓練與相當之經驗；測謊儀器品質良好運作正常；被告 受測當時身心及意識狀態均正常；測謊環境良好，並無任何 不當之外力干擾，依照上揭見解，自具有證據能力。四、傳聞無證據能力、悔過書非傳聞證據，有證據能力：毫無根 據之傳聞事實，無證據能力，不能據以認定犯罪，審理事實 之法院，不予採取，自非違法（最高法院22年上字第2842號 判例參照）。①告訴人丙○○提出之97年11月4日刑事告訴 書（見警卷第34頁）、陳情書、刑事告訴書、存證信函（見 一審卷㈠第124頁）、天宮陳情書（見偵1卷第156頁）等文 件，係告訴人指訴被告犯罪就被害經過所為之單方陳述，目 的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場 ，依照上揭見解自屬傳聞證據，而不得作為本件判斷之依據 。另悔過書1紙為書證，非傳聞證據，被告於原審審理時坦 承為其所親簽，且查無被告係在不能抗拒之情形下所簽署而 與事實有不符之情形（詳如後述），自有證據能力。乙、實體方面：
一、訊據被告甲○○矢口否認有盜採系爭土地土方致生水土流失 未遂犯行，辯稱：未盜採系爭土地土方；悔過書係受丙○○ 脅迫所簽；盜挖之司機非伊所僱用，而係郭國鐘所僱云云。二、事實欄二㈠部分（被告於97年8月間某日起至97年8月15日止 盜採土方部分）：
(一)被告為「○○砂石廠」實際負責人，從事砂石批發業務，具 有銷售砂石土方之管道；於97年5月1日，以每年新臺幣(下 同)9萬元之租金，向卓明彷承租位於臺南市○○區○○段00 ○000號地號土地，租賃期間自97年5月1日起至98年4月30日
止，供堆置砂石土方之用等事實，業據被告供認不諱，並有 土地租賃契約書在卷可稽（見偵1卷第154頁）。而被告確有 從事砂石販賣業務，有被告於原審提出之砂石買賣同意書及 買賣同意書等影本在卷可參（見一審卷㈠第83至86頁）。(二)被告簽立之悔過書所載內容與事實相符： ⒈被告確於97年8月15日親自簽署系爭悔過書，內容記載：「 本人甲○○因一時貪心於97年8月份起利用夜間採取行動， 開始前往○○○○段00-0、00、00、00、00-00 、00-00 、 00-00 等地號7 筆土地，盜採屬於地主丙○○等人所有土地 上之（地上物）土方約已盜採有壹萬方之泥土，於8 月15凌 晨1 時遭地主丙○○當場查獲，現場查獲盜採工具有怪手、 拖車、墊底鐵板等物證，地主丙○○先生有照相本人確實承 認犯竊盜罪，向地主丙○○請求原諒，並請求和解，本人願 賠償因本人盜採地主丙○○先生泥土之損失，並願全權負責 如因本人盜採土方遭地方政府處罰之罰金及刑事責任。立書 人：甲○○…保證人：郭國鍾。中華民國97年8 月15日。」 有悔過書附卷可參（見警卷第39頁）。被告已於上開時間確 實向丙○○坦承，曾於97年8 月間在系爭土地上盜採土方約 1 萬立方公尺。並經天宮對被告提起侵權行為損害賠償民事 訴訟，經原審99年度訴字第1453號、本院101 年度上字第 198 號判決被告應給付原告（天宮）二百五十萬元及法定利 息在案，有原審99年度訴字第1453號及本院101 年度上字第 198 號民事訴訟案影印卷足憑。
⒉依系爭悔過書文義，被告坦承為盜採土方之人，並稱「地主 丙○○先生有照相本人確實承認犯竊盜罪，向地主丙○○請 求原諒，並請求和解，本人願賠償因本人盜採地主丙○○先 生泥土之損失，並願全權負責如因本人盜採土方遭地方政府 處罰之罰金及刑事責任。」而被告於警詢供述為58年8月1日 出生，國中畢業，並於97年間自行經營砂石廠乙情，有其警 詢供述可參（見警卷第2頁），依其年齡、工作經歷，應具 有相當之智識程度，自無誤認系爭悔過書文義之情形。且被 告於97年10月21日為警調查時，經警詢問是否於97年8月15 日撰寫1份竊盜泥土之悔過書給丙○○時，未曾供稱系爭悔 過書係遭丙○○脅迫之下所簽（見警卷第3、4頁）。至98年 10月19日檢察官第2次偵訊時始稱係遭受脅迫才簽云云（見 偵1卷第103頁），與一般社會常情尚有不符，非可採信。 ⒊被告雖於原審舉出證人即其員工張友信證稱：「事後我有聽 我老闆（即甲○○）說他們逼他寫一張借據還是什麼。」「 （那天你老闆在什麼紙上面寫什麼字，你不知道嗎？）我不 知道，但是後來他們離開之後，我有靠近看，看他們叫他寫
什麼。」「寫挖砂石要賠50萬元還是多少錢，我不知道，有 金額在上面。」（見一審㈡卷第12至15頁），證述事後有聽 老闆即被告說被逼寫一張借據。然證人張友信未為親眼所見 ，僅係聽聞被告轉述其遭脅迫情節，此係聽聞被告轉述之傳 聞證據，自不足作為被告有利之證明；再參以張友信於101 年度上字第198號民事案件本院審理（下稱民事庭二審審理 ）時亦證述：「（是否知悉97年8月15日甲○○與郭國鍾盜 採砂石，被丙○○看到，當時甲○○有書立悔過書？）事後 我有聽我老闆說過，甲○○說他是被逼迫寫悔過書，金額50 萬，其餘我沒有過問。」「（事後你老闆有無告訴你們，那 些人有無逼迫他做何事？）事後我有聽我老闆說，他們叫他 寫一張保證書，金額50萬，否則不放過他，其餘我沒有過問 。」「當時人很多，我不敢看。」有本院101年度上字第198 號民事判決可憑（見一審卷㈠第190-4頁），亦足認證人張 友信於被告簽署悔過書時，僅在附近並未接近被告，並非在 場目睹簽署系爭悔過書之人，張友信上開證述，自難以證明 被告簽署系爭悔過書時確有遭脅迫之情事。
⒋系爭悔過書僅有1張，依常理於被告簽署後應由丙○○隨身 帶走，何以在丙○○離開後張友信可看到悔過書內容，並看 到悔過書上有記載金額，所言金額又核與悔過書上並無記載 金額不相符；且張友信對於其任職期間係至97年8月底，核 與張友信於上開民事案件二審審理時證述其工作期間係93年 3月開始到97年9、10月乙節亦不符（見一審卷㈠第190-4頁 反面）；況證人郭國鍾於原審審理時證稱：「（簽悔過書時 ，這個員工有無在場？）好像沒有在那裡。」（見一審卷㈠ 第190-4頁反面），證述張友信於被告簽署系爭悔過書時， 不在現場；顯見證人張友信證述，純係事後勾串迴護被告之 詞，不足作為被告簽署悔過書有遭脅迫之有利證明。 ⒌依一般社會常情觀之：
⑴倘被告如無盜採土方之行為，應無自願簽署系爭悔過書並表 明願負賠償責任之理。且被告於98年10月19日檢察官偵查中 供稱：他們要我簽這張悔過書時，我有說是郭國鍾搬下來的 土云云（見偵1卷第103頁），供述係因郭國鍾放置土石之行 為導致其遭脅迫簽署系爭悔過書，此時被告自應對於郭國鍾 極不諒解才是；然被告竟允許郭國鍾於97年10月間再度於其 土地上堆放土石，此參被告98年7月21日於檢察官偵查中之 供述可知（見偵1卷第57頁），被告此舉實與常情不符。 ⑵又被告辯稱係遭丙○○脅迫始簽署系爭悔過書等語，如屬真 實。然悔過書內所載盜採之1萬立方公尺砂土價值不斐（丙 ○○於民事損害賠償求償250萬元）；被告竟未於丙○○等
人脅迫其簽署悔過書離去之後，立即尋求救濟，而放任丙○ ○（天宮）嗣後對之提起民事損害賠償請求；況於丙○○對 之請求民事損害賠償，民事庭第一審審理時（見原審99年度 訴字第1431號民事判決，一審卷㈡第129至133頁），及提起 之上訴狀（見本院101年度上字第198號民事案卷）內，均未 主張系爭悔過書係受脅迫所簽署，在在與社會常情有違。所 辯遭脅迫始簽署系爭悔過書等語，不足採信。
⒍證人郭國鍾於102年6月17日原審審理時雖證稱：在場有很多 人，氣氛不對；對方要抓要打沒有辦法；他們逼我們簽的等 語（見一審卷㈡第43頁）；證人張友信於原審亦證稱：丙○ ○等人到場後罵的很凶，拍桌等語（見一審卷㈡第11至13頁 ）；一致證述被告係於氣氛不對時簽署系爭悔過書。然證人 郭國鍾於同日審理時即證稱：丙○○要被告簽悔過書是要被 告不要再進去挖土等語（見一審卷㈡卷第44頁）。是縱認丙 ○○於被告簽署之前事先印製悔過書之部分內容，夥同不詳 數量之人到場，於被告簽署系爭悔過書之前，給予被告相當 之壓力，其目的亦僅在警告被告不要再盜挖土石而已，依此 足認被告簽署之前受有壓力，此壓力與悔過書之內容是否真 實並無關聯。
⒎本件悔過書固記載丙○○為天宮所有系爭7筆土地之「地主 」，然丙○○曾代理其子丁○○於97年7月31日與天宮訂立 「土地開發採取土方契約書」，而得開採天宮所有15筆土地 （包括系爭7筆土地）之土方。據天宮前任法定代理人江光 宗於警詢時指稱：丁○○是丙○○的兒子，丁○○本人伊不 認識，丙○○是原告土地開發案的簽約人，伊與丙○○簽約 後就全部授權給丙○○等語（見偵1卷第33頁），足認當時 天宮所有之15筆土地已交由丙○○管理、開發，則系爭悔過 書中將丙○○記載為「地主」，雖與土地所有權實際歸屬情 形不同，惟丙○○既為天宮所有15筆土地土方之管理開發者 ，丙○○自稱為「地主」，亦不影響被告於簽署系爭悔過書 時自承係盜採土方行為之人，自不得僅以系爭悔過書將丙○ ○記載為地主，遽認其內容與事實不符。綜上事證，被告簽 立系爭悔過書之內容確與事實相符，足為被告盜採土方之證 明。
(三)證人郭國鍾、陳旺裕之證言可以證明被告犯行：郭國鍾於民 事案件一審審理時證稱：「甲○○都是利用晚上去偷挖土。 」（見民事一審影印卷第78頁），於原審審理時證稱：「（ 提示警卷第39頁，這張甲○○簽的悔過書，上面郭國鍾的簽 名是否你簽的？）是。」「（為何要簽悔過書？）因為我跟 甲○○一起去跟天宮買土，我去跟天宮接洽，但是我不知道
甲○○去偷挖天宮的土。」「（甲○○簽的時候，有無說什 麼？）沒有，丙○○先去現場抓到甲○○，他們前面說什麼 不知道，甲○○是我介紹去買土的，我當時說甲○○偷的土 沒有很多，大家講一講就好。」「我跟甲○○一起跟天宮買 土，還沒有開始挖，甲○○就已經進去偷挖。」（見一審卷 ㈠第184至186頁）、「（當時甲○○簽這張悔過書，甲○○ 親自簽名的時候，你有無目擊他簽名？）有，因為丙○○要 甲○○簽，要他以後不可以再進去挖土。」（見一審卷㈡第 44頁）、證人即當場經警查獲之挖土機司機陳旺裕於偵查及 原審審理時亦證述：97年8月15日前二日甲○○開始僱用伊 挖土等語明確（見偵查卷第104 頁、一審卷㈠第100 頁）， 均足以證明被告於上揭時地，確有盜採土方行為。(四)被告經測謊鑑定結果，所辯稱未盜採土方，呈現不實反應： 本件經檢察官囑託內政部警政署刑事警察局對被告為測謊鑑 定之結果，被告就「問：你有挖走這些（本案山坡地）泥土 嗎？」「答：沒有。」「問：你有從中獲得好處嗎？」「答 ：沒有。」等問題，均出現「不實反應」，有內政部警政署 刑事警察局99年4月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷 可參（見偵1卷第179至195頁）。則被告辯稱未盜採土方， 經測謊鑑定結果出現不實反應，自足作為認定被告盜採土方 行為之參考。
三、事實欄二㈡部分（被告於97年10月31日晚間9時30分起至97 年11月1日凌晨0時止；97年11月1日上午6、7時起至同日7時 30分止，盜採土方部分）：
(一)被告委託不知情之「春榮企業行」負責人陳來朝派遣陳旺裕 駕駛挖土機，自97年10月31日晚上9時30分許起至翌日凌晨 零時許止及97年11月1日早上6、7時許起至同日早上7時30分 止，盜採系爭土地土方事實，業據證人鄭永裕於偵查中證述 綦詳，並據下列證人證述明確：
⒈證人陳旺裕證言：
⑴98年7月21日檢察官偵查中具結後證稱：「11月1日早上是甲 ○○請我來工作的，時間在7、8點間，甲○○要我將土挖到 卡車上，確實有卡車將土載出去，當時載了2台而已。」「 甲○○的工資1個小時250元。」「11月1日早上6、7點時， 老闆（指陳來朝）打電話來叫我去整地。」（見偵1卷第57 、58頁）。
⑵102年5月14日原審審理時具結後證稱：「警詢中我說『甲○ ○叫我先到上記的土地上先挖排水溝，然後我於97年10月31 日21時30分開始挖掘，到24時止甲○○親自到現場叫我不要 挖，大約出了20到30台的鐵牛車出去，約150立方公尺的土
』等語，是真的。」「在檢察官偵查中我說『我有去甲○○ 承租的土地上挖土，我在現場挖土放在卡車上，讓卡車司機 載出去，是甲○○僱用我的』、『甲○○請我來工作的，約 在7、8點左右，我是要幫甲○○將土挖去卡車上面，載了2 台出去』等語，檢察官問我問題的時候，我照實際上的情形 回答檢察官。」「我有替他（指被告）挖過土。」「10月31 日我幫甲○○挖 土有跟老闆領工資。」「我從10月31日9 點30分開始挖到半夜12點，大概挖了20到30台次的鐵牛車出 去，大概150立方公尺的土；我沒有說謊。」「這兩台卡車 《見偵卷第57頁所示相片》是11月1日早上，也就是第2天， 10月底的第2天凌晨，甲○○要我把它挖到卡車上載出去的 。」（見一審卷㈠第167反面、100至172頁）。 ⑶證人陳旺裕證述97年10月31日晚間9時30分起至97年11月1日 凌晨0時止及97年11月1日上午6、7時起至同日7時30分止， 確有受被告僱用盜挖系爭土地土方之事實。
⒉證人即慈愛教養院院長林加寶之證言：於98年9月23日檢察 官偵查中具結後證稱：「97年10月29日至31日半夜有被甲○ ○挖土的機具聲音吵到無法入眠，我起來後，有跟甲○○講 說不要再做了。」「我跟甲○○講不要再做了，那陣子大概 被吵了2、3天，後來我忍不住，就有跟甲○○講，他當時在 開挖土機，我一跟他講，他就停工了，我去跟他講的時候， 大概是凌晨12點多。」「當時我看到甲○○1人，另外一個 人開砂石車要載土。」「白天的時候，他有經過丙○○的土 地到後面的山上去挖土，那個土地應該是天宮的…他們白天 有挖土，再放置於卓明鴻（應為彷）的土地上，他們吵到我 們時，是晚上…我曾經問甲○○說他們挖土是否是合法的， 他說是合法的，既然他說是合法的，我們就沒有權利檢舉他 們，但倒底他有無經過合法的申請，這部分我就不清楚了， 而且是在白天挖，沒有吵到我們，我們也就沒去阻止他們。 」（見偵1卷第79至80頁）。證述97年10月29日至31日半夜 被甲○○挖土的機具聲音吵到無法入眠，起來跟甲○○講說 不要再做了，另外一個人開砂石車載土。
⒊證人即告訴人之代理人丙○○之證言：於98年7月21日檢察 官偵查中具結後證稱：「縣政府的人發現土方被盜挖，就通 知我們去看，我就到現場，發現陳旺裕在開怪手挖土要運出 去，當時那些土已經放在甲○○承租的土地上，陳旺裕要將 這些土運出去，我去的時候已經是7點半，是最後2台大卡車 了，我問陳旺裕說是誰請你過來，他說是甲○○請他過來的 。」「我11月1日7點30分到現場看時，已經是最後2台卡車 了，我也有照到卡車的照片，編號1的照片《照片見警卷第
41-46頁》，我的土還堆放在他人的土地上，編號1、2、3、 5、6、7、8都是在他人土地上，編號4、9、10、11、12是我 自己的土地被挖出了一個洞，照片裡面有2台挖土機《指編 號2所示相片，見警卷第41頁下方》，1台是甲○○砂石廠自 己的，另1台是甲○○請陳旺裕到現場挖土到大卡車上的， 我的土已經被挖好幾次，他8月15日有來挖過，我有請他簽 悔過書，但是他還繼續來挖。編號1至10的照片，是97年11 月1日早上7點半時拍的，編號11-12是8 月15日拍的《照片 說明記載拍攝日期為97年10月31日》。」（見偵1卷第54至 56頁）。於98年9月23日檢察官偵查中具結後證稱：「警方 繪製現場圖（見偵1卷第68頁）上所畫查獲現場人員工作地 點，這個位置是卓姓地主的土地，甲○○從我的土地挖土出 來後，就堆放在卓姓地主的土地上。」（見偵1卷第93頁） 。證述縣政府發現系爭土地土方被盜挖，通知其到現場看， 發現陳旺裕開怪手挖土要運出，說是甲○○請他過來。 ⒋證人陳來朝之證言：於原審102年5月14日審理時具結後證稱 ：「我是陳旺裕的僱主；97年10月間曾經派陳旺裕到○○俗 稱○○○的地方操作挖土機。」「10月31日晚上9點半到隔 日凌晨，以及97年11月1日早上6、7點一直到當天的早上7點 半，這段時間我派陳旺裕出去工作的帳目在偵1卷50頁，這 個『清』就是甲○○的，這個帳是要跟他算的，這個帳都是 他的。」「我這邊沒有註明是夜間施工還是什麼，因為做的 時候我沒有在現場，都是司機回報的，回報說今天做的是算 誰的。」「10月31日有1個是『清』，11月1日也有一個『清 』。」「『清』、『半天』都寫4500，就是半天4500，怪手 1 天9000。」「陳旺裕到臺南縣○○鄉○○段○地○地號00 之0 、00、00、00、00等5 筆土地去挖掘泥土是我叫他去的 ；甲○○向我叫了6 次，我有記帳可供證明；要跟人家請款 的錢，不然怎麼知道是誰叫的、幾天。」「陳旺裕回報說今 天是做甲○○的工作，就要算甲○○的帳。」「陳旺裕沒有 跟我講挖土方還是洗砂石的事情，他說今天開怪手做他的半 天、做他的2 小時」「甲○○這個人11月3 日他給我，進帳 5000。」「我確實有在檢察官偵查中具結證稱『10月31日那 天甲○○晚上半天，11月1 日上午甲○○又有半天』等語， 我的司機他會告訴我。」（見一審卷㈠第173 至175 頁）。 證述有於10月31日晚上9 點半到隔日凌晨，及97年11月1 日 早上6 、7 點到早上7 點半，派陳旺裕至○○段00之0 、00 、00、00、00等5 筆土地去挖掘泥土，有記帳可證明，帳目 記載10月31日有1 個是『清』，11月1 日也有一個『清』， 『清』就是甲○○，『半天』都寫4500，就是半天4500，怪
手1 天9000。
⒌證人即慈愛教養院院長林加寶之妻林黃雪證言：於98年9月 23日檢察官偵查中具結後證稱：「97年10月29日至31日半夜 ，我和林加寶有被甲○○挖土的機具聲音吵到無法入眠，我 知道那個工地是甲○○在做的，因為有聽到人家在說『南清 、南清』，我當時是有聽到運載土的聲音，我們有起來叫他 們不要再做了。」（見偵1卷第79頁）。證述其夫妻於31日 半夜，被甲○○挖土機聲音吵到無法入眠．起來叫他們不要 再做了。
⒍綜上證人等均一致證稱被告曾於起訴書所載時間，僱請不知 情之陳旺裕盜挖系爭地點之泥土。至證人謝明堂於原審審理 時證稱：「（甲○○是否曾經委託你載運砂石、土方？）有 。」「（時間？）很久了，不記得，大約7、8年前。」「甲 ○○叫我載運砂石，郭國鍾叫我載運土方。」（見一審卷㈡ 第17至18頁），惟謝明堂上開證述係為7、8年前之事，並未 能明確證明時間係與本案相同，謝明堂上開證述，無法證明 甲○○並無盜採土方之行為。證人陳旺裕於原審審理時雖證 述：「（甲○○有無叫你做何事？）我開挖土方的前一天或 後一天，他有叫我篩選砂石。」「（現場除了你開挖土機挖 土方外，還有無其他人也在開挖土方？）我不清楚，現場被 查獲兩台，壹台是我的，壹台是甲○○的。」「至於甲○○ 的挖土機有無開挖我不清楚。」證人陳來朝於原審審理時證 述：「（何人請你盜採砂石？）郭國鍾叫我，我再叫陳旺裕 。」亦核與上開認定之事實相違，不足採信。再者甲○○雖 舉證人張友信於原審審理時證稱：甲○○是伊以前的老闆， 95 、96年時甲○○在○○鄉○○村開砂石廠，砂石廠在天 宮的後面，隔壁有個教養院，開設地點是甲○○向別人租地 而來。伊在該砂石廠中負責開怪手將砂石到進篩檢砂石的機 器，篩檢的砂土是從屏東買來。有一名「鍾仔」之人向甲○ ○借地來堆土，借的地方是廠內較後面的地方等語（見民事 一審卷第213、214頁）。然證人張友信上開證言，至多僅能 證明被告有從事砂土廠生意，及有出借土地予他人堆置土方 ，然無法證明被告確實未盜採土方之行為。
(二)證人陳來朝並提出記載被告於系爭時間有僱工紀錄，有記帳 筆記可憑（見偵1卷第48、49頁），所提出之記帳筆記上記 載，被告於97年10月31日及11月1日系爭時間有僱請工人陳 旺裕工作之僱工紀錄（見偵1卷第50頁），核與陳來朝於原 審審理時證述相符，益證被告確有於上揭時間盜採土方之事 實。
四、綜上所述，足認丙○○確曾親眼目睹被告盜挖土方；盜挖之
機具確為被告所僱用；系爭悔過書與事實相符；並無證據足 以證明實際盜土之人為郭國鍾；當場查獲之土方並非被告購 買之棄土等事實，此外復有系爭地點所有權狀、謄本（見警 卷第38頁、偵1卷第16至19、151、155頁）、地籍圖（見警 卷第40頁）、現場勘查照片（見警卷第41 至46頁）、臺南 縣政府98年1月20日府農保字第0000000000 號函（見偵1卷 第13頁）、臺南縣政府98年3月23日府水管字第000000000號 函及其所附土石採取申請案審核作業流程圖（見偵1卷第38 、39頁）、97年11月1 日當場查獲之00-00 號營業半拖車( 見偵1 卷第43頁）、現場圖、現場照片（見偵1 卷第68-71 頁）等可證，足認被告所辯，無非係事後卸責之詞，不足採 信，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科 。被告辯護人請求詰問證人鄭源權（即丙○○），但經本院 傳訊及拘提均未到庭，已盡調查之能事，併予敘明。五、論罪科刑：
(一)新舊法比較：按於數罪併罰，其應執行之刑逾六月者，是否 得以易科罰金或易服社會勞動之規定，被告行為後刑法分別 修正如下：
⒈94年2月2日修正公布自95年7月1日施行之刑法第41條第2項 規定：前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦 適用之。即不得易科罰金亦不得易服社會勞動。 ⒉98年1月21日修正公布自98年9月1日施行之刑法第41條第8項 規定，於數罪併罰，其應執行之刑未逾六個月者，亦適用之 。即得易科罰金但不得易服社會勞動。
⒊98年12月30日修正公布並自公布日施行之刑法第41條第2項 規定：依前項規定得易科罰金而未聲請易科罰金者，得以提 供社會勞動六小時折算一日，易服社會勞動；第8項規定： 第一項至第四項及第七項之規定，於數罪併罰之數罪均得易 科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾六月者，亦適用之 。即非但得易科罰金，並得易服社會勞動。
⒋經比較先後規定，以98年12月30日修正公布並自公布日施行 之刑法第41條第2項及第8項之規定最有利於被告。六、按山坡地保育利用條例第34條第1項之在公有或他人山坡地 內擅自墾殖、占用或設置工作物罪，與森林法第51條第1項 之於他人林地內，擅自墾殖、占用或設置工作物罪，均為刑 法第320條第2項竊占罪之特別規定，且山坡地保育利用條例 第34條第1項又為森林法第51條第1項之特別規定（最高法院 86年台上字第2919號判決意旨參照）。次按山坡地保育利用 條例係65年4月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水 土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告
之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區、水 道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內 。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加 以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風 豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度， 積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功 能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年 5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作 一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水 土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款 明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃 ，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所 稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、 試驗用林地、保安林地及經中央或直轄市主管機關參照自然 形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以 上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之5以上者劃 定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較 山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條 第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者， 適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時 間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特 別法，行為人所為，倘皆合於上揭2法律之犯罪構成要件， 自應優先適用水土保持法（最高法院91年度台上字第6819號 、93年度台上字第3380號、93年度台上字第5164號等判決意 旨參照）。再按水土保持法第32條第1項前段在公有或私人 山坡地、國有土地內未經同意擅自墾殖、佔用或從事開發、 經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設 施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與 維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水 土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同 條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法院90年度台上字第5821 號判決意旨參照）。
七、核被告於他人所有山坡地內，未經同意擅自盜挖土石使用， 因尚無證據證明有致生水土流失或毀損水土保持之處理與維 護設施，故其所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項前 段之他人所有山坡地內，未經同意擅自盜挖土石使用，致生 水土流失未遂罪。被告上開所為，雖同時該當刑法第320條 第1項竊盜罪及山坡地保育利用條例第34條第1項在他人山坡 地內，未經同意擅自盜採土石罪，然依前揭判決意旨，水土 保持法第32條第4項、第1項前段為刑法第320條第1項及山坡
地保育利用條例第34條第1項之特別規定，依特別法優於普 通法之法規競合法理，自應優先適用水土保持法第32條第4 項、第1項前段之規定。檢察官認被告所為係犯山坡地保育 利用條例第34條第1項之罪，起訴法條尚有未洽，乃依法變 更起訴法條。被告利用不知情之運輸、挖土機業整地挖土、 運送，為間接正犯。被告分別於97年8月間某日起至97年8月 15日止（即事實欄二㈠部分）及97年10月31日晚間9時30分 起至97年11月1日凌晨0時止；97年11月1日上午6、7時起至 同日7時30分止（即事實欄二㈡部分），分別擅自盜挖土石 使用之行為，分別係在密接之時地而為，侵害相同法益，各 行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距 上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續 施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應分別論以接 續犯，各僅成立一罪。再被告分別於事實欄二㈠、二㈡，二 段時間，分別為盜採土方使用犯行，犯意各別，行為互殊， 應分論併罰。被告所為事實欄二㈡犯行，係一行為侵害丁○ ○及天宮之法益，應論以刑法第55條想像競合犯，論以一罪 。被告雖已著手盜採土方使用行為之實施，惟未致生水土流 失之結果，尚屬未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，減輕 其刑。