臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上訴字第651號
上 訴 人
即 被 告 王廷元
選任辯護人 彭大勇律師
林士龍律師
謝昌育律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺南
地方法院103年度訴字第215號中華民國103年6月17日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102年度偵字第8115號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分撤銷。
甲○○共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之改造手槍壹把（含彈匣壹個）沒收。
其他上訴駁回（犯攜帶兇器竊盜罪部分）。
甲○○均緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。 事 實
一、甲○○因於民國102年2月27日晚間某時，駕車行經臺南市○ ○區○○○路與○○路路口時，遭真實姓名不詳、綽號「小 胖」之男子及其飆車族同夥追趕挑釁，因恐其車牌號碼遭 「小胖」等人記下，竟意圖為自己不法之所有，於102年2 月28日凌晨3時許，於臺南市○區○○街00號後方空地， 持客觀上足供兇器使用之扳手1支，將蘇冠彰所有（由蘇 銘源、謝育惠共同管領使用）停放於該處之車號0000－00 自用小客車車牌2面卸下而竊取得手，準備供遮隱其所駕 車輛車號之用。再至臺南市○區○○街00號5樓之6其友人 蔡政憲（所涉持有槍、彈部分，業經原審以102年度訴字 第793號判決判處罪刑）、吳啟豪（另經檢察官為不起訴 處分）之住處，告知蔡政憲、吳啟豪其與「小胖」等人間 所生事端，並表明欲報復「小胖」等人之意。蔡政憲即於 102年2月28日凌晨，攜帶其前於101年初某日，在臺南市 東區中華東路某址，自綽號「澳客」之成年男子處取得之 可發射子彈具有殺傷力之槍枝1支（內含彈匣1個，彈匣內 並有數量不詳之子彈數顆，槍枝未扣案，型號不詳，無證 據證明為制式槍枝，下稱Ａ槍）、殺傷力不詳之槍枝1支
（未扣案，型號不詳，無證據證明有殺傷力，下稱Ｂ槍） 及子彈數顆，駕駛吳啟豪所有（登記名義人為吳俊逸）之 車號0000－00自用小客車搭載甲○○、吳啟豪二人，欲一 同前往臺南市○○區○○路、○○路一帶尋找「小胖」， 甲○○於途中將所乘上開自小客車前後車牌卸下，更換為 其先前所竊得之0000－00號車牌2面。此時吳啟豪表示不 願前往參與此事，與甲○○爭執後先行下車離去。嗣於同 日5時許，蔡政憲、甲○○行經臺南市○○區○○街00號 之「雙品檳榔攤」前時，誤認對面○○街00號前由北往南 依序停放之車號00－0000、0000－00、0000－00等3輛自 用小客車（分別為蔡孟哲、黃韋傑、劉宗樺所管領）為疑 似「小胖」等人使用之車輛，蔡政憲確認車內均無人後， 即先行駛離該處，並取出所攜槍枝，將裝有子彈之Ａ槍交 由甲○○，甲○○明知可發射子彈、具有殺傷力之改造槍 枝，及可供此等槍枝使用之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管 制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，非 經中央主管機關許可，不得持有，仍接過蔡政憲交付之Ａ 槍及槍內子彈，而與蔡政憲共同持有之。於同日5時15分 許，蔡政憲駕駛上開車輛自○○路二段轉回○○街雙品檳 榔攤前，即由甲○○手持Ａ槍伸出車窗外往上開停放於○ ○街00號前之3輛自用小客車接續射發數發子彈，致車號 00－0000自用小客車駕駛座車門及左後方鋼板遭射穿，穿 入之彈頭遺留在車內右後座椅背上，車號0000－00自用小 客車駕駛座及左後方車門鋼板遭射穿，其中1彈頭碎片遺 留在車內，車號0000－00號自用小客車之副駕駛座及右後 方車門鋼板遭射穿（所涉毀損罪嫌均未據告訴），蔡政憲 則同時手持Ｂ槍自其駕駛之上開車輛之天窗探出對空鳴槍 數發。待二人槍枝內子彈用盡，蔡政憲即駕駛上開車輛迅 速離開，甲○○則將Ａ槍交還予蔡政憲，由蔡政憲以不詳 方式處分上開槍枝2支。嗣警方據報到場處理，在現場尋 獲彈殼11顆、彈頭3顆，並於102年3月1日23時30分許，在 臺南市○區○○路0巷00號旁攔查蔡政憲所駕駛已換回原 車牌之上開0000－00號自用小客車，而循線查悉上情。二、案經臺南市政府警察局第二分局報請臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能方部分：
本件以下所引用之具傳聞性質之證據，除證人蔡政憲、劉靜 宜、蔡孟哲、黃韋傑於偵查中具結後向檢察官所為之陳述， 業經具結且無顯不可信之情形存在，依刑事訴訟法第159條
之1第2項規定，具備證據能力外，其餘之供述證據，因檢察 官、被告甲○○及辯護人於本案言詞辯論終結前，並未爭執 其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無 非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依 法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有 證據能力。至以下所引用之不具傳聞性質之證據，因非檢警 違背法定程序取得之證據，且經本院依法踐行相關之法定調 查程序，依法自應有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告甲○○於偵查、原審及本院中均坦承不 諱，核與證人即同案共犯蔡政憲、證人吳啟豪、蔡孟哲、劉 宗樺、黃韋傑、目擊槍擊經過之證人劉靜宜於警詢、偵查中 及證人蘇銘源於警詢中證述之情節相符（見警卷第5-11、17 -34、39-45、68-75頁，偵卷第35、36、42、52-54、56-58 頁），並有失車案件基本資料詳細畫面報表1份（見警卷第 109頁）、監視器翻拍畫面6張（見警卷第12-14頁）、臺南 市政府警察局第二分局現場勘察採證照片及圖片共19張（見 警卷第84-98頁）附卷可參，另有案發現場遺留之彈殼11顆 、彈頭3顆扣案可資佐證。而上述彈殼及彈頭經內政部警政 署刑事警察局鑑定結果，認彈頭11顆均係已擊發之口徑9mm （9×19mm）制式彈殼，依彈底特徵紋痕，可判斷分由二槍 枝擊發；其中編號12-3之彈頭係彈頭銅包衣碎片，上具刮擦 痕，編號10、13-1之2顆彈頭則係已擊發撞擊變形之制式銅 包衣彈頭等情，亦有刑事警察局102年5月10日刑鑑字第0000 000000號鑑定書可憑（見警卷第99-108頁）。又被告所持有 之Ａ槍並未扣案，該槍內原所裝填之子彈亦已遭擊發，而無 從以鑑定方式確認是否具有殺傷力，然被告持Ａ槍實際擊發 子彈之結果，致上開3輛自用小客車之車門鋼板均遭射穿等 情，有上現場勘察採證照片足憑。上開Ａ槍擊發之子彈既能 射穿堅硬之金屬鋼板，自能穿透人體皮肉層而具有殺傷力， 要屬無疑。綜上，堪信被告之自白與事實相符，本件事證明 確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。
二、論罪：
（一）按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為 人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無 限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具 有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險 性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（ 最高法院79年度台上字第5253號判例參照）。查被告持以 行竊之扳手，雖未扣案，然其既能將原懸掛於汽車上之車
牌卸下，顯見該等工具質地堅硬，若持以行兇，客觀上均 足以對人之生命、身體、安全構成危險性，係屬兇器無訛 被告及辯護人對此亦不爭執（見本院卷第41頁），是被告 此部分所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊 盜罪。
（二）被告持有具殺傷力之槍枝（Ａ槍）及槍內子彈之行為，係 犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可供發射 子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之非 法持有子彈。被告以一持有之行為，同時觸犯上開二罪， 為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一較重之非法 持有可供發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。另被告 上開持有槍、彈犯行，與蔡政憲間有犯意聯絡及行為分擔 ，應論以共同正犯。
（三）被告所犯上開攜帶兇器竊盜罪及未經許可持有可發射子彈 具有殺傷力之改造手槍罪間，犯意各別，行為互殊，應分 論併罰。
（四）按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意 左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有 區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非 有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切 情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判 例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般 同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷 。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉 10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌 減（最高法院70年度第六次刑事庭會議決議可參）。又按 犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發 射金屬具有殺傷力之槍枝罪之法定刑為3年以上10年以下 有期徒刑，然同為非法持有具有殺傷力之槍枝者，其原因 動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度亦 屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為 3年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀 處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者 ，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情 狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕 其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則 。查被告所為雖非是，惟被告犯案時甫年滿18歲又9日， 其心智事實上與尚未成熟之未滿18歲之人相同。又被告持 有該改造手槍，係因駕車搭載女友行經臺南市○○區○○
○路與○○路口時，遭「小胖」及其飆車族同夥追趕挑釁 ，並持類似ＢＢ槍之兇器將被告所駕車輛後車窗擊破（為 被告女友洪鐸秝於本院證述屬實，見本院卷62-64頁）， 見同案共犯蔡政憲持有槍彈，欲持之報復，行為雖有可議 ，惟其持有之時間甚短，對於國家嚴格管制槍枝彈藥之重 典，顯然認識不深，與一般擁槍自重之人案情迴然不同， 其開槍射擊前揭自用小客車前有確認車內無人，是其亦有 注意避免傷人，亦與一般蓄意持槍犯罪者惡性亦有差別。 此外，被告犯後坦白事發始末，態度良好，被告目前就讀 大學夜間部二年級，在校出勤均正常，於102學年度第1學 期學業平均成績僅69.3分、操行成績為77分，於第2學期 則進步為77.9分及87.5分，為全班第4名，有○○○○科 技大學102學年度被告之成績表及成績優良名單在卷可按 （見本院卷第58、70頁），顯見被告於本案發生後其行為 確有極大轉變，且均往好的向改變，正如被告母親湯雅如 於本院所述（見本院卷第43、69頁）。倘被告因本案需入 監服刑，不但中斷其求學，亦對其人格發展影響甚鉅，恐 毀其一生，與刑罰之積極目的，在預防犯人之再犯，對於 初犯，惡性未深，天良未泯者，若因偶然觸法，即置諸刑 獄，自非刑罰之目的。是本院認依上情狀處以被告較輕之 徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，依客觀之 犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，若處以本罪之法 定刑3年以上10年以下有期徒刑，與其前述之犯罪情節相 較，實屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般同情，縱宣 告法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌予 減其刑，以使輕重得宜。
三、撤銷改判部分（犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部 分）：
（一）原審認被告所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部 分事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原審認被 告此部分無刑法第59條酌減其刑之適用，惟依上所述，尚 有未妥。被告上訴意旨以原審未依刑法第59條酌量減輕其 刑，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改判，以 期適法。
（二）量刑：爰審酌因一時衝動，被告明知槍、彈係政府明令管 制之危險物品，竟持有具殺傷力之改造槍枝、子彈作為作 為尋仇報復之工具，其先確定上開自用小客車車內無人始 朝該車開槍射擊，造成他人財產損失尚非重大之惡性，惟 念被告行為時甫滿18歲，思慮難免不周，持有槍、彈之時 間短暫，犯罪後始終坦認犯行，態度尚佳，並兼酌被告現
就讀大學夜間部，就學狀況良好、日間另有打工、與母親 同住之生活狀況，暨其犯罪之動機、手段等一切情狀，就 非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分，量處有期徒 刑1年10月，併科罰金新台幣3萬元，及就併科罰金部分諭 知易服勞役之折算標準，以資懲儆。原審檢察官孰此部分 雖對被告求處有期徒刑4年，惟此部分既經原審認求處過 重，又經本院酌減其刑，自以量處前揭之刑為妥，附此敘 明。
（三）沒收部分：未扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝 （Ａ槍，含彈匣1個）係違禁物，不問屬於犯人與否，應 依刑法第38條第1項第l款規定宣告沒收。再槍砲彈藥刀械 管制條例第4條第1項第2款所列管之彈藥，以具有殺傷力 者為限，是自須具備此一要件之子彈等物，始得認為係違 禁物而予沒收。而扣案之彈殼11顆、彈頭3顆，經實際擊 發後，已裂解而喪失子彈之外型、結構、性能及效用，不 再具殺傷力，已非屬違禁物；均無庸宣告沒收。四、上訴駁回部分（犯加重竊盜罪部分）：
（一）原審以被告所犯竊盜之犯行明確，適用上開法文論罪科刑 ，並審酌被告漠視他人財產權，僅為一己之便，即任意竊 取他人財物，及被告行為時甫滿18歲，思慮難免不周，犯 後坦認犯行，態度尚佳，復已當庭賠償竊盜案被害人蘇銘 源、謝育惠之損害，並獲得此二位被害人之原諒（見原審 卷第39頁反面），並兼酌被告就讀大學夜間部一年級（原 審判決時）、日間另有打工、與母親同住之生活狀況，暨 其犯罪之動機、手段等一切情狀，認公訴人就被告所犯加 重竊盜罪部分求處有期徒刑6月，核屬適當，量有期徒刑6 月，併諭知易科罰金之折算標準。復認被告犯加重竊盜罪 所使用之扳手1支，依被告偵查中所述，係其母親所有之 物（見偵卷第56頁），且亦查無其他證據足證此扳手為被 告所有，爰不予宣告沒收。此部分核其認事用法均無不合 ，量刑亦屬適當。
（二）被告上訴意旨略以原審認被告行竊之工具不明云云，摘指 原判決不當云云。惟查：此部分被告於本院行準備程序時 已不爭執，亦坦承其所為偽犯攜帶兇器竊盜罪，是被告上 訴指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。五、末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可憑，其因一時失慮，致罹刑章， 犯後已坦承犯行，並深表悔悟，及如上述理由二、（四）所 述，被告經此偵、審教訓，當已知所警惕，信無再犯之虞。 故本院認被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74
條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5年，以啟自新。又本院 為促使被告日後更加重視法規範秩序，導正偏差行為，以義 務勞動方式彌補其犯罪所生損害等考量，認應課予一定條件 之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，並督促時時警惕， 避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告 於緩刑期內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社 區或其他符合公益目的之機構或團體提供120小時之義務勞 務，併依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告緩刑期間付保 護管束，俾收啟新及惕儆之雙效。另被告上揭所應負擔或履 行之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項 第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑 難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣 告，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第59條、第42條第3項前段、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 10 月 22 日
刑事第八庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 楊清安
法 官 吳勇輝
以上正本證明與原本無異。
竊盜罪部分不得上訴。
其他部分如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 邱斈如
中 華 民 國 103 年 10 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、
車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。