臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上訴字第531號
上 訴 人
即 被 告 許峻綸
上 訴 人
即 被 告 黃炳琨
選任辯護人 郭常錚律師（扶助律師）
上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣臺南地方法院102年
度訴字第525號中華民國103年2月12日、103年4月23日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度營偵字第1607
號、第1608號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於許峻綸、黃炳琨共同持有第三級毒品純質淨重二十公克以上、黃炳琨轉讓愷他命予李重毅部分及定應執行刑部分均撤銷。
許峻綸共同持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第三級毒品愷他命貳包（含包裝袋貳只，驗餘淨重合計貳拾ꆼ點ꆼ貳ꆼ公克，純質淨重合計貳拾貳點柒肆陸公克）均沒收。黃炳琨共同持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第三級毒品愷他命貳包（含包裝袋貳只，驗餘淨重合計貳拾ꆼ點ꆼ貳ꆼ公克，純質淨重合計貳拾貳點柒肆陸公克）均沒收。黃炳琨被訴轉讓愷他命予李重毅部分無罪。
黃炳琨其他上訴（即轉讓禁藥部分）駁回。
事實及理由
壹、有罪部分：
一、犯罪事實：
ꆼ許峻綸前因施用毒品案件：ꆼ經臺灣臺南地方法院以99年度 易字第631號判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑4月確 定；ꆼ經同院以99年度簡字第1883號判處有期徒刑4月確定 ；ꆼ經同院以100年度簡字第1099號判決處有期徒刑5月確定 。上開ꆼ、ꆼ案件經同院以99年度聲字第1687號裁定定應執 行刑為有期徒刑8月確定，並與ꆼ案件接續執行，於民國100 年10月14日縮短刑期假釋出監，於同年11月21日保護管束期 滿未經撤銷，視為執行完畢。
ꆼ許峻綸與黃炳琨均明知MDMA（俗稱搖頭丸）係經行政院衛生 署公告禁止使用，另愷他命則係藥事法第20條第1項第1款所 稱未經核准擅自製造之偽藥，依法均不得轉讓。詎許峻綸與 黃炳琨竟於民國101年11月14日20時許，在臺南市○○○○ 醫院附近某電子遊戲場，以新臺幣（下同）8,000元之價格
，向真實姓名年籍不詳綽號「大哥」之成年男子（下稱「大 哥」），購得MDMA10顆及愷他命1包（並無證據證明純質淨 重均已達20公克以上）後，乃邀約阮氏杜芳、鄧清泉、武艷 翠前往臺南市○○區○○路0段0000號「○○○○○○」000 號房間（下稱000號房）舉行派對，黃炳琨、許峻綸乃共同 基於無償轉讓禁藥MDMA、偽藥愷他命之犯意，於同日23時至 翌日16時間某時，同時轉讓禁藥MDMA、偽藥愷他命予阮氏杜 芳、鄧清泉、武艷翠等3人施用（許峻綸轉讓偽藥及禁藥部 分，業經原審判決確定，黃炳琨、阮氏杜芳、鄧清泉、武艷 翠施用毒品部分，由檢察官另行聲請觀察、勒戒）。 ꆼ許峻綸、黃炳琨於101年11月15日上午，因見其等向「大哥 」所購買之愷他命1包即將用罄，雖均明知愷他命為毒品危 害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，未經許可 ，不得持有純質淨重20公克以上，竟仍共同基於持有第三級 毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯意聯絡，外出要求李重 毅為其等購買愷他命後攜至前揭汽車賓館000號房，經李重 毅應允後，其等即返回○○○○○○內，嗣於同日18時許， 李重毅（未據起訴）乃依約攜帶愷他命1大包（純質淨重22. 665公克）及4小包（純質淨重分別為1.934公克、2.592公克 、2.399公克、2.536公克）至000號房內，並將該愷他命1大 包交付予許峻綸、黃炳琨，其等隨即收受而共同持有之。 ꆼ嗣於101年11月15日18時30分許，警方至「○○○○○○」 前，見李重毅與許峻綸步出賓館，乃趨前盤查，李重毅見狀 心慌，急忙將其所持有之愷他命4包丟棄在地，為警當場發 現而扣押。警方並經許峻綸同意後，在000號房內執行搜索 ，扣得許峻綸、黃炳琨共同持有之愷他命2包（驗餘淨重分 別為23.235公克、0.088公克，純質淨重分別為22.665公克 、0.081公克）、許峻綸所有之第二級毒品甲基安非他命6包 、用以施用甲基安非他命之吸食器1個、電子磅秤1台（許峻 綸施用第二級毒品部分，業經原審判決確定），許峻綸與黃 炳琨共同持有供己施用之搖頭丸1顆（驗前淨重0.361公克、 驗餘淨重0.201公克）、吸食愷他命之吸管1支、用以吸食愷 他命之卡片1枚，因而查獲上情。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
ꆼ程序部分：
ꆼ上訴範圍：
本件原審判決後，被告許峻綸、黃炳琨均提起上訴，被告黃 炳琨係就全部犯罪事實提起上訴（見本院卷第10-12頁、第 14頁、第70頁），被告許峻綸則僅就共同持有第三級毒品純 質淨重20公克以上部分提起上訴（見本院卷第22-24頁、第
77頁反面），是本件審理範圍僅限於被告許峻綸、黃炳琨共 同持有第三級毒品純質淨重20公克以上、被告黃炳琨轉讓偽 藥及禁藥部分，至於被告許峻綸轉讓偽藥及施用第二級毒品 部分，即非本件審理範圍，先予敘明。
ꆼ證據能力部分：
ꆼ按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性 質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯 罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證 人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告 以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違 法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已 具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已 釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵 查中之陳述不具證據能力。經查，李重毅在檢察官面前之證 述筆錄（見偵一卷第29-30頁），係檢察官令其以證人身分 具結後所為之證述，有該證人結文附卷可稽（見偵一卷第31 頁），被告許峻綸並未提及檢察官在訊問時有不法取供之情 形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，依上開 規定，上開證人在檢察官之證述筆錄，自得作為本案證據使 用。
ꆼ次按，傳聞排除法則中所謂被告以外之人於審判外之陳述無 證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點之證據資 格而言；若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力 」之用，旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之 憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證 據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾 證據」。基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，在解釋 上於我國刑事訴訟上亦應有其適用（最高法院100年度臺上 字第1401號判決要旨參照）。被告許峻綸、黃炳琨及其辯護 人雖爭執證人李重毅警詢筆錄之證據能力，且該筆錄亦無刑 事訴訟法第159條之2所定具有較可信特別情況之情形，而不 得作為認定犯罪事實之證據，惟依前揭說明，自可作為辨明 其相關陳述憑信性之彈劾證據，於此敘明。
ꆼ本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於 審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告、辯護人於審判 程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於 言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第71頁反面至第73頁、 第78頁至第79頁反面），本院審酌該等證據作成時之情況，
認為該等言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當，均具有 證據能力。
ꆼ證明力部分：
ꆼ被告許峻綸固坦承曾與被告黃炳琨共同向「大哥」購買愷他 命及MDMA之事實，被告黃炳琨固坦承於與被告許峻綸共同向 「大哥」購買愷他命及MDMA後，再於上開時、地轉讓予阮氏 杜芳、鄧清泉、武艷翠之事實，惟其等均否認有何持有第三 級毒品純質淨重20公克以上之犯行，均辯稱：其等向綽號「 大哥」之男子共同購買之愷他命並未超過20公克，而在上址 汽車賓館房間內桌上查扣之大包愷他命，是證人李重毅帶過 來的，為李重毅所有，李重毅要求黃炳琨要其等把大包的愷 他命扛起來等語。被告黃炳琨之辯護人則為其辯護稱：依法 務部調查局函文，淨重32.207公克愷他命，於101年下半年 間，國內小盤平均價格約23,543元至33,044元，被告黃炳琨 豈能以8,000元之賤價購得上開愷他命？李重毅所持有之愷 他命4包之價值不斐，被告黃炳琨豈有可能無償轉讓？是李 重毅證稱該4包愷他命係出自被告黃炳琨所無償轉讓，顯與 常情有違，且李重毅於原審之證述前後不一，亦難採信，足 見該4包愷他命原非被告黃炳琨所持有。
ꆼ被告黃炳琨與許峻綸共同轉讓MDMA、愷他命予阮氏杜芳、鄧 清泉、武艷翠部分：
ꆼ被告許峻綸、黃炳琨於101年11月14日20時許，在台南市○ ○○○醫院附近某電子遊戲場，向「大哥」合資購買愷他命 1包及MDMA10顆後，其等即邀約阮氏杜芳、鄧清泉、武艷翠 等人至○○○○○○內000號房間開派對，並共同轉讓MDMA 、愷他命予阮氏杜芳、鄧清泉、武艷翠施用，嗣於翌日18時 30分許，為警於000號房內桌上，查獲白色結晶2包及藍色圓 形錠劑1顆之犯罪事實，業據被告黃炳琨坦承不諱（見警二 卷第24-26頁、偵三卷第18頁、原審卷第79頁反面至第80頁 、本院卷第71頁、第75頁及其反面、第146頁及其反面）， 核與共同被告許峻綸所述相符（見警二卷第3-4頁、偵一卷 第18頁反面、原審卷第30頁反面、本院卷第80頁及其反面、 第81頁反面），復據證人阮氏杜芳、鄧清泉、武艷翠證述在 卷（見警二卷第47頁、第59頁、第69頁），並有搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、現場照片附卷可稽（見警二卷第80-8 4頁、警三卷第100頁、第103頁）。而證人阮氏杜芳、武艷 翠、鄧清泉於本件為警查獲時所採尿液，經送驗結果確呈MD MA類、愷他命陽性反應，有採集尿液姓名對照表、臺灣檢驗 科技股份有限公司濫用物實驗室出具之濫用藥物檢驗報告各 3份可憑（見警二卷第55頁、第66頁、第78頁、偵二卷第25
頁反面至第26頁反面），足見其等所證述施用MDMA及愷他命 之犯行，確有所據。
ꆼ警員於000號房間桌上扣得之白色結晶2包及藍色圓形錠劑1 顆，其中較小包之白色結晶及藍色圓形錠劑經送驗結果，分 別係第三級毒品愷他命（純質淨重0.081公克，驗餘淨重0.0 88公克）及第二級毒品MDMA（驗前淨重0.361公克，驗餘淨 重0.201公克），有高雄市立○○○○高市○○驗字第21904 號、第22361號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可證（見偵一 卷第40頁、第42頁）。是被告黃炳琨之自白核與客觀事實相 符，應可採信。此部分之事實，堪以認定。
ꆼ被告許峻綸、黃炳琨共同持有第三級毒品純質淨重20公克以 上部分：
ꆼ被告許峻綸、黃炳琨曾於101年11月14日20時許向「大哥」 購得愷他命1包及MDMA10顆，嗣於翌日18時30分許，為警於 其等所在之前揭房間桌上扣得白色結晶2包，其中較小包之 白色結晶為第三級毒品愷他命之事實，業經認定如前，另較 大包之白色結晶亦為第三級毒品愷他命（純質淨重22.665公 克，驗餘淨重23.235公克）乙節，有高雄市立○○○○高市 ○○驗字第22361號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可證（見 偵一卷第40頁）。就該大包之愷他命（以下均稱「大包愷他 命）來源為何，被告許峻綸、黃炳琨均辯稱：係證人李重毅 應被告黃炳琨當天上午要求而為其等所購買，並非向「大哥 」所合資購買等語，是此部分應審究者，在於該包愷他命之 來源為何？李重毅於當天前往000號房與被告許峻綸、黃炳 琨會面之目的為何？究竟是如其所證述為收取會錢而來，抑 或係為交付愷他命而來？茲分述如下。
ꆼ證人李重毅於警詢、偵查及原審固證稱：伊於101年11月15 日下午前往000號房時，並未攜帶任何東西，進入房間內有 看到桌上放有愷他命，大包裝的就是愷他命，伊詢問黃炳琨 ，黃炳琨說是他們帶過去的，被告黃炳琨有同意轉讓提供愷 他命予伊，伊乃自己從大包裝愷他命倒出4小包愷他命帶走 ，並獲得黃炳琨同意，吸食摻有愷他命香菸，而當天伊去汽 車賓館之前，被告黃炳琨並沒有找過伊，伊也沒有要求黃炳 琨頂罪（見警二卷第35-37頁、偵一卷第29頁、原審卷第129 頁、第130頁反面、第132頁及其反面、第200頁反面至第202 頁）。惟證人李重毅之證述有下述嚴重瑕疵，不足採信： ꆼ就證人李重毅前往000號房之目的，其固均證稱係為收取會 錢（見警二卷第35頁、原審卷第129頁），惟究竟係向何人 收取會錢，其於警詢證稱係向被告許峻綸（見警二卷第35頁 ），於原審103年1月15日審理時卻證稱係向被告黃炳琨（見
原審卷第129頁），已有矛盾之處。又證人李重毅如係為收 取會款而來，則對於何人積欠其會款，當知悉甚明，絕不會 有記憶不清之情形，則其所稱係為收取會錢而前往000號房 云云，顯難令人置信。
ꆼ證人李重毅另證稱：當時在000號房內曾獲得被告黃炳琨同 意，吸食摻有愷他命香菸等語，惟就吸食香菸之數量，其於 警詢先係稱吸1根（見警二卷第37頁），嗣於原審103年1月 15日審理時又改稱吸2根（見原審卷第131頁反面），就此部 分亦有出入。更何況就證人李重毅如何取得4小包愷他命， 其於偵查中先係證稱：我進去房間的時候愷他命就放在桌上 ，我就跟黃炳琨說可不可以施用，黃炳琨就說好，許峻綸當 時在旁邊看電視，沒有任何表示，那些愷他命是我要走的時 候跟黃炳琨要的，不是跟許峻綸講的（見偵一卷第29頁）， 於原審103年1月15日審理時卻又改稱：我有跟在場的人講說 我要帶走愷他命，可是他們有沒有聽到，我不知道；我沒有 跟誰講，我就在那邊講說我要帶一些愷他命走；好像有1個 人說「好啊，拿去啊」，因為燈光比較暗，我有聽到他們說 「好，沒關係，拿去」，可是是誰說的我不清楚（見原審卷 第130頁反面），對於其身上之愷他命究竟是向何人以何方 式索取，前後證述亦有不一。更何況該4小包愷他命純質淨 重合計約9.461公克，有高雄市立○○○○高市○○驗字第 23010號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可稽（見偵一卷第50 頁），而純質淨重32.207公克愷他命1包，於101年下半年間 國內小盤平均價格約為23,543至33,044元，有法務部調查局 103年7月18日調科壹字第00000000000號函在卷可佐（見本 院卷第68頁），則據此計算上開4小包愷他命之價格約為 6,916元至9,707元（元以下四捨五入），價格不低，如謂被 告黃炳琨願意無償轉讓4小包愷他命予李重毅，亦有違於常 情。
ꆼ就證人李重毅係如何取得4小包愷他命，其於103年4月9日原 審審理時又證稱：當時4包愷他命是從大包裡面倒出來的， 是我自己倒的（見原審卷第201頁反面），則倘若李重毅之 證述為真，則該4小包愷他命之純度與大包愷他命之純度應 極為相近。惟該大包愷他命純度約97.45%，4小包愷他命純 度則分別約為61.65%、76.37%、63.66%及78.08%，有高雄市 立○○○○高市○○驗字第22361號、第23010號濫用藥物成 品檢驗鑑定書附卷可稽（見偵一卷第40頁、第50頁），足見 該4小包愷他命相互間之純度非但略有不同，與大包愷他命 之純度亦相去甚遠，實無可能如李重毅所證述係直接由大包 愷他命所分裝。更何況本件員警於000號房內並未扣得分裝
之工具，於桌上亦未顯示有何空夾鏈袋之蹤跡，有搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、現場照片附卷可稽（見警二卷第80 -89頁、警三卷第100頁），縱或於被告許峻綸之手提包內曾 取出夾鏈袋1包，有現場照片在卷足佐（見警三卷第101頁） ，惟依前揭現場照片所示，該手提包原係放置於房間吧台上 ，並無任何人動過，嗣於員警前來搜索時，始將內容物取出 乙節，此亦為被告許峻綸所證實（見本院卷第144頁），且 李重毅於原審103年1月15日審理時亦證稱現場桌上除愷他命 外，並無其他物品（見原審卷第129頁），則李重毅於000號 房內，如何於無任何夾鏈袋及分裝工具之情形下，將愷他命 分裝為4小包？是李重毅前揭證述，亦與客觀證據不符。 ꆼ綜上，證人李重毅之證述非但有前後矛盾不一之處，且與常 情有違，復與客觀證據亦不相符，有相當程度之瑕疵，實難 以採信。
ꆼ被告許峻綸、黃炳琨於警詢及偵查中固均供稱：警方在000 號房內查扣之愷他命2包及在證人李重毅處扣得之4包愷他命 ，係其等共同出資8,000元，向綽號「大哥」之男子購得等 語（警二卷第2頁、第9頁、第23頁、偵一卷第30頁、第46頁 及其反面、偵三卷第8頁）。惟其等上開自白，亦有下述瑕 疵，不足採信：
ꆼ被告黃炳琨於警詢、偵查中均供稱：扣案毒品係與被告許峻 綸各出資4,000元，而以8,000元之價格所購買（見警二卷第 25-26頁、偵三卷第18頁），被告許峻綸則於警詢、偵訊時 供稱：MDMA10顆係以5,000元購得，愷他命1大包以8,000元 購買，其與被告黃炳琨各出資一半（見警二卷第9頁、偵一 卷第46-47頁），於原審103年4月9日審理時則供稱：愷他命 以及MDMA全部以8,000元購買（見原審卷第216頁），被告許 峻綸對於8,000元之價格是否包括MDMA，抑或僅係愷他命之 價格前後所述雖有齟齬，且與被告黃炳琨就此部分所述亦略 有出入，惟其等自始至終均提及於101年11月14日曾以8,000 元合資購買毒品，足見毒品價格為8,000元乙節應與事實相 符，並非其等所虛構。而本件於000號房內扣得之愷他命純 質淨重分別約為22.665公克、0.081公克，有高雄市立○○ 醫院高市○○驗字第22361號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷 可稽（見偵一卷第40頁），另於李重毅處所扣得之4小包愷 他命純質淨重合計約9.461公克，已如前述，則於員警查獲 時所扣得之愷他命純質淨重總計達32.207公克，而純質淨重 32.207公克愷他命1包，於101年下半年間國內小盤平均價格 約為23,543至33,044元，有法務部調查局103年7月18日調科 壹字第00000000000號函在卷可佐（見本院卷第68頁），則
不論被告許峻綸、黃炳琨向「大哥」購買愷他命之價格為8, 000元，抑或與MDMA10顆合計為8,000元（就此部分本院認定 為合計8,000元，詳如後述），惟與愷他命於當時之市價均 相去甚遠，遑論被告許峻綸、黃炳琨於101年11月14日及翌 日曾轉讓予阮氏杜芳、鄧清泉、武艷翠等人及自行施用之愷 他命，已耗盡一部分之愷他命。基此，被告許峻綸、黃炳琨 前揭自白，實與客觀事實不符。
ꆼ被告許峻綸於警詢係供稱愷他命1包以8,000元購得（見警二 卷第9頁），惟於000號房內卻扣得2包愷他命，且其中1包純 度為97.45%，另1包為81.81%，有高雄市立○○醫院高市○ ○驗字第22361號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可稽（見偵 一卷第40頁），其純度有所差異，更有甚者，員警於李重毅 處所扣得之愷他命4包亦與大包愷他命之純度相去甚遠，已 如前述，足見本案所扣得之5小包愷他命顯非自該大包愷他 命所分裝，則被告許峻綸、黃炳琨於警詢及偵訊供稱本件扣 案之愷他命均係其等於101年11月14日向「大哥」所購得乙 節，亦與客觀證據有所矛盾。
ꆼ反觀被告許峻綸、黃炳琨於原審及本院即改稱：大包愷他命 係李重毅所帶來，因原來購買愷他命已經不夠，乃於101年 11月15日上午出門委託李重毅調購愷他命（見原審卷第80頁 反面、第215-216頁、本院卷第74-75頁、第80頁反面至第81 頁反面），則其等所供述因原本所購買之愷他命即將用罄後 ，始外出要求李重毅為其調購，嗣後李重毅即攜帶扣案之愷 他命1大包前來乙節，與員警於000號房桌上所扣得之愷他命 1大包及僅殘餘0.099公克之愷他命1小包等情（見偵一卷第 40頁）相符。至於其等對於外出與李重毅見面時，究竟係由 何人開車乙節，於本院103年9月25日審理時所述雖有不一（ 見本院卷第139頁反面、第140頁反面），惟斯時距離案發時 間已近2年，且其等對於係駕駛阮氏杜芳之車輛至李重毅住 處，並由被告黃炳琨獨自進入李重毅住處等情證述均屬一致 （見本院卷第139頁反面、第140頁反面至第141頁），足見 其等所述非虛，是尚難以被告許峻綸、黃炳琨就何人開車之 細節供述有所出入，即認其等於本院審理時之供述均不足採 信。準此，被告許峻綸、黃炳琨於警詢、偵訊中所為之前揭 自白，既有上述瑕疵而不足採信，而其等於原審及本院所為 之上開供述，亦較符合於客觀證據，則被告許峻綸、黃炳琨 於101年11月14日晚間向「大哥」所購買之愷他命應僅剩於 000號房間所扣得0.099公克之愷他命1小包，而大包愷他命 及李重毅所持有之4小包愷他命均為李重毅所攜帶至汽車賓 館乙節，應可認定。
ꆼ至於被告許峻綸、黃炳琨向「大哥」所購買之愷他命及MDMA 價格究竟為何，依被告黃炳琨於原審103年4月9日審理時立 於證人之地位證稱：1顆搖頭丸大約3、4百元左右，10顆應 該將近3、4千元（見原審卷第205頁反面至第206頁），則被 告許峻綸於警詢及偵訊中所供稱搖頭丸係以5千元購買乙節 ，與搖頭丸之市價即有不符。更何況被告許峻綸於原審及本 院即供稱：8,000元是包含搖頭丸10顆等語（見原審卷第216 頁、本院卷第80頁），則以罪證有疑，利於被告之原則，被 告許峻綸、黃炳琨應係以8,000元向「大哥」購買愷他命1包 及MDMA10顆，亦屬明確。
ꆼ關於扣案之大包愷他命於員警查獲時，是否已為被告許峻綸 、黃炳琨所共同持有部分，被告許峻綸雖辯稱：跟李重毅調 愷他命時有跟他說要3克或5克，我記得是我跟他講的，他有 走出來他家門口，我有跟他講；李重毅直接把愷他命放在房 間桌上，那時候我不知道那包是早上跟他調的，因為不可能 那麼多，我有跟他說不需要那麼多，有叫他拿回去，但是他 也沒有要拿回去的意思云云（見本院卷第80頁反面至第81頁 ），被告黃炳琨則辯稱：大包愷他命是李重毅自己帶過來的 ，那麼大包我也不可能要云云（見本院卷第75頁、第142頁 反面）。惟查：
ꆼ被告許峻綸、黃炳琨就其等於101年11月15日上午因向「大 哥」購買之愷他命即將用罄，而至李重毅住處向其調購愷他 命，並約定由李重毅購得愷他命後，攜至○○○○○○000 號房內交付等情均坦認在卷，已如前述，則李重毅於當天下 午隨即攜帶愷他命1包至000號房內，並將其置放於桌上，被 告許峻綸、黃炳琨當無不知該包愷他命係李重毅應其等要求 所購買之理。更何況被告黃炳琨已自承知悉該包愷他命係李 重毅為其等所調購（見本院卷第74頁反面），被告許峻綸雖 辯稱曾跟李重毅提到要購買3克或5克愷他命，伊不知道李重 毅放在桌上的愷他命是為其等所購買云云，惟就被告許峻綸 於101年11月15日上午是否於李重毅住處外與其會面，其雖 先供稱：李重毅好像有出來（見本院卷第139頁反面），嗣 又改稱：我忘記當時他有沒有出來（見本院卷第140頁）， 則其就李重毅當時是否曾步出住處並無法確定，參以被告黃 炳琨於本院立於證人之地位證稱：「我進去他（指李重毅） 家，他在睡覺，他說他在睡覺，晚一點再說」、「（李重毅 有沒有出來？）沒有」、「（你有沒有跟他提到購買的數量 跟金額？）都沒有」、「有跟他說如果有拿到愷他命就拿到 賓館？）是」、「這整個過程，許峻綸有沒有進去李重毅家 ？）沒有，他一直都在車上」（見本院卷第141頁），被告
黃炳琨既係進入李重毅住處與其見面之人，對於當天會面之 細節應較被告許峻綸記憶更為深刻，更何況依其所證述李重 毅當時係在睡覺，而被告黃炳琨既已進入李重毅住處委託其 購買愷他命，李重毅當無必要再步出住處與許峻綸見面，足 見當天上午與李重毅見面之人僅有被告黃炳琨1人。則以當 時被告黃炳琨並未與李重毅提及購買之數量及金額乙情，業 據黃炳琨證述如上，倘若被告許峻綸、黃炳琨所欲購買之愷 他命僅3-5公克，被告黃炳琨當會明確告知李重毅，李重毅 亦不致於為其等購買純質淨重達22.665公克之愷他命，益徵 被告許峻綸上開辯解，不足採信。則李重毅於當天下午應被 告黃炳琨要求，為其與許峻綸購買愷他命並至000號房交付 予被告許峻綸、黃炳琨時，其等主觀上均已知悉該包愷他命 係李重毅應其等要求所購買乙節，應可認定。
ꆼ被告許峻綸雖又辯稱：有跟他說不需要這麼多，有叫他拿回 去云云（見本院卷第81頁），惟就此被告黃炳琨係供稱：「 （他（指李重毅）拿愷他命的時候如何跟你講？）他就拿給 我，就放在桌上。然後我跟李重毅在那邊聊天。聊沒多久， 李重毅就跟許峻綸出去」等語（見本院卷第74頁反面），顯 見被告許峻綸於李重毅將愷他命放在桌上時並未有何表示， 待李重毅與被告黃炳琨閒聊後，隨即與李重毅離開房間，參 以被告許峻綸復供稱：我跟他（指李重毅）說完，我就要走 出去汽車旅館外面，他也沒有回答我，就跟著我走出去。也 沒有要拿回去的意思（見本院卷第81頁），而該大包愷他命 純質淨重達22.665公克，而32.207公克愷他命1包，於是時 平均價格約為23,543至33,044元，均如前述，則據此計算該 包愷他命約16,568至23,254元（元以下四捨五入），價值不 斐，被告許峻綸如曾向李重毅明確表示拒絕購買，衡情李重 毅應會再與其等商討後續處置事宜，而非就此未置一詞旋即 離去。是被告許峻綸前揭辯解，非但與黃炳琨之供述不符， 亦有違於常情，不足採信。
ꆼ按所謂持有，係指行為人在主觀上有支配、管領之意思，客 觀上亦能將該物置於自己實力支配之下。經查：李重毅於10 年11月15日下午6時許應被告黃炳琨之要求，為其與被告許 峻綸購得愷他命1包，並將之攜帶至000號房間交付予被告許 峻綸、黃炳琨後即離去，顯已將該愷他命之持有移轉予被告 許峻綸、黃炳琨，而被告許峻綸、黃炳琨主觀上均知悉該包 愷他命係李重毅為其等所購買，客觀上就李重毅所為之交付 亦未為反對之意思，顯然已將該包愷他命置於自己實力支配 之下而共同持有之。縱使雙方於是時並未提及愷他命價金之 交付事宜，亦無礙於愷他命已置於被告許峻綸、黃炳琨實力
支配下之認定。而被告許峻綸、黃炳琨前向「大哥」所購買 之愷他命於為警查獲時，僅餘0.099公克（純質淨重0.081公 克），已如前述，而李重毅於交付愷他命1大包予被告許峻 綸、黃炳琨後，其等隨即為警查獲，且並無證據證明其等向 「大哥」購買之愷他命純質淨重已達20公克以上，則依罪疑 惟輕之原則，應認被告許峻綸、黃炳琨斯時所持有之愷他命 純質淨重合計22.746公克。
ꆼ綜上所述，被告許峻綸、黃炳琨前揭辯解，顯係事後卸責之 詞，不足採信。本件事證明確，被告許峻綸、黃炳琨上開犯 行，應可認定。
三、論罪科刑部分：
ꆼ按MDMA係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二 級毒品，且經行政院衛生署公告禁止製造、調劑、輸入、輸 出、販賣或陳列，屬藥事法所規定之禁藥。又行政院於91年 1月23日，以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒 品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於 91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品 管理條例第3條第2項之第3級管制藥品。而第三級管制藥品 之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院 衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後始得製造或輸 入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理 ，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非 經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法 第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅 核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸 入，另臨床醫療用愷他命均為注射液形態，有該局98年6月 25日管證字第0000000000號函可憑。而藥事法第83條第1項 係於93年4月21日修正公布，並自同年月23日起施行，為毒 品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，與毒品 危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期 徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83 條第1項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物 質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品 未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危 害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係 。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項 之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項 之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且 為重法，二者有法條競合關係，應優先適用藥事法處罰（此
有最高法院97年度臺非字第397號、98年度臺上字第5362號 、98年度臺上字第3490號判決意旨可參）。 ꆼ本件被告黃炳琨轉讓MDMA之數量，並無積極證據證明已達淨 重10公克以上，參照前揭說明，應優先適用藥事法之規定。 另依證人阮氏杜芳、武艷翠及鄧清泉於警詢之證述，均可知 其等於000號房間內係將愷他命磨細後，再以鼻子吸食（見 警二卷第46頁、第59頁、第69頁），參以於000號房間所扣 得之愷他命1小包係白色結晶，有高雄市立○○醫院高市○ ○驗字第22361號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可證（見偵 一卷第41頁），益證被告黃炳琨提供予阮氏杜芳等人施用之 愷他命非屬注射液型態。且該等愷他命並無醫師處方，自非 屬合法調劑、供應，顯係未經核准，而擅自製造之愷他命， 復無從證明係自國外走私輸入之禁藥，應屬國內違法製造之 偽藥，自可認定。是核被告黃炳琨就犯罪事實一之ꆼ所為， 係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（MDMA部分）、轉讓 偽藥罪（愷他命部分）。公訴意旨認轉讓愷他命部分係犯毒 品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，尚有誤會 。又持有MDMA之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為 ，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整 性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割 裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度臺上字 第4076號、第6613號判決意旨參照），因藥事法對於持有禁 藥並未處罰，故就被告轉讓前持有MDMA之行為，不另論罪。 ꆼ按藥事法對轉讓禁藥設有刑罰之規定，揆其立法用意，旨在 遏止禁藥之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，故其犯行所 侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益（最高法院100 年度台上字第138號判決意旨參照）。被告黃炳琨於101年11 月14日23時至翌日16時間之某時，在000號房內，將其持有 之禁藥MDMA、偽藥愷他命，同時轉讓予阮氏杜芳、鄧清泉、 武艷翠施用，其所侵害者為社會法益，應僅成立實質上之一 罪。又被告黃炳琨係同時、同地，無償轉讓禁藥及偽藥供證 人阮氏杜芳等人施用，是其所犯前開轉讓禁藥罪及轉讓偽藥 罪間，顯係以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法 第55條之規定，從一情節較重之轉讓禁藥罪論處。 ꆼ被告許峻綸、黃炳琨就犯罪事實一之ꆼ所為，係犯毒品危害 防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以 上之罪。檢察官雖認被告許峻綸、黃炳琨係於101年11月14 日20時許，向「大哥」購得純質淨重32.207公克以上之愷他 命後即非法共同持有之，惟經本院審理結果，認其等係於10 1年11月15日下午由李重毅交付後始共同持有純質淨重22.74
6公克，起訴事實雖有誤，惟此部分既經檢察官提起公訴， 本院自應予以審理，附此敘明。
ꆼ被告黃炳琨與許峻綸就上開轉讓禁藥罪、持有第三級毒品純 質淨重20公克以上犯行間，均有犯意聯絡與行為分擔，皆為 共同正犯。被告黃炳琨所犯前揭二罪，犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰。
ꆼ被告許峻綸有構成犯罪事實欄所述之前科紀錄及執行完畢紀 錄，此有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷 第49-51頁），其執行完畢後於5年內故意再犯本件有期徒刑 以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑 。
四、上訴駁回部分（即被告黃炳琨轉讓禁藥部分）： ꆼ原審就此部分依前揭事證，適用藥事法第83條第1項、刑法 第11條前段、第55條之規定（原判決漏引刑法第28條，茲予 補正），並審酌被告黃炳琨明知禁藥MDMA、偽藥愷他命具有 成癮性、濫用性及危害性，竟仍違反禁令，先後轉讓禁藥、 偽藥，所為足以擴散偽藥、禁藥，並增加施用人口，戕害他 人之身心健康，應嚴予非難，兼衡被告黃炳琨無償轉讓禁藥 MDMA、偽藥愷他命之數量，暨其犯罪動機、目的、手段、智 識程度、生活狀況、犯罪後態度等一切情狀，就被告黃炳琨