臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上易字第481號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 王冠甯
陳志源
共 同
選任辯護人 邱佩芳律師
上列上訴人因被告等詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院102年
度易字第1122號中華民國103年6月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署102年度偵字第11532號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
王冠甯、陳志源犯詐欺取財未遂罪，各處拘役參拾日，如易科罰金，均以新臺幣壹千元折算壹日。
事 實
一、王冠甯、陳志源分別於民國（下同）101年6月初，受僱於王 良佐開設址設臺南市○○區○○路○段○○號之「○○企業 社」，擔任產品解說業務員，其等工作內容為外出訪談不特 定對象，負責有關水果酵素、水果醋及牛樟芝等健康食品， 對不特定之人進行訪問調查，並依實際訪談日期、時間、地 點，將訪問調查之結果，詳實登載在其等業務上所製作之「 客戶訪談報表」（下稱訪談報表）後，於訪談當日將訪談報 表交回該企業社，再由該企業社於每半個月結算一次，依每 份訪談報表支付新台幣（以下同）100元之訪談費用與王冠 甯、陳志源。詎王冠甯、陳志源明知其等於101年7月2日、3 日、4日等3日（下稱該3日）並未實際外出訪談不特定對象 ，為詐取每份報表100元之訪談費用，竟基於登載不實事項 於業務文書，及意圖為自己不法所有之詐欺取財接續犯意， 在其等業務上所製作之101年7月2日、3日、4日業務訪談報 表內，接續登載虛偽不實之訪談日期、時間、地點、對象及 內容等事項於訪談報表後，再於當日接續交與該企業社會計 李雅玲進行統整及申請每份訪談費用100元而行使之，足生 損害於王良佐即○○企業社對於所欲進行調查、販售上開健 康食品評估及核發訪談費用之正確性。嗣因王良佐曾撞見王 冠甯、陳志源在上班期間仍在外用餐，及其等所提出之訪談 報表有異，派員進行查核、拍照，而查悉上情，始未受騙支 付該3日之訪談費用與王冠甯、陳志源，王冠甯、陳志源因 而未詐欺得逞。
二、案經王良佐訴請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後起訴 。
理 由
甲、程序部分（審判範圍及証據能力之說明）
壹、審判範圍：
一、按刑事訴訟法第348條第2項規定，對於判決之一部上訴者， 其有關係之部分，視為亦已上訴。所謂「有關係之部分」， 係指判決之各部分犯罪事實在審判上無從分割，因一部上訴 而其全部必受影響者而言。其為實質上或裁判上一罪者，雖 僅就其中之一部上訴，基於審判不可分之原則，其移審效力 ，固及於全部，惟有否實質或裁判上一罪，抑或為數罪併罰 之關係，法院應依起訴之記載情形及調查審理之結果為整體 觀察，不受檢察官主張之拘束。
二、查，本件檢察官起訴書雖記載被告等犯刑法第216、215條行 使業務上登載不實文書、第339條第1項詐欺取財罪嫌，被告 等所犯上開各罪間，均犯意各別，行為互殊，請分論併罰等 語。然稽之檢察官起訴書犯罪事實欄所載「被告等基於意圖 為自己不法所有及行使業務上登載不實文書之犯意，將虛偽 訪談日期、時間及地點等不實事項，登載於其等所製作之客 戶訪談表上，再持以向○○企業社申請訪談費用」，可見被 告等係以詐取訪談費用為單一目的，而以登載虛偽不實事項 之訪談報表，將之交付與○○企業社會計以行使申領訪談費 之方法，實行詐欺取財行為，是其等詐欺取財與行使業務上 登載不實文書之因果事實彼此相互連結且具有方法目的關係 ，在實行上開行為時確有時間上之重疊，應認被告等係以一 行為同時觸犯上開二罪名，而為想像競合犯，為裁判上一罪 關係（詳後述）。
三、茲蒞庭檢察官雖主張僅針對原審判決被告等「詐欺取財罪無 罪」部分上訴，未及原判決判決被告等有罪部分，但依上開 說明，被告等所犯上開二罪既有裁判上一罪關係，且被告等 被訴「詐欺取財罪無罪」部分復經本院改判有罪（詳後述） ，基於審判不可分之原則，被告等所犯行使業務上登載不實 文書罪有罪部分，亦應認為本件上訴效力所及，而為本件上 訴之範圍，同為本院審判之範圍。
貳、証據能力部分：
一、証人王良佐警詢中之供述，及偵查中未經具結之供述部分： ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，同 法第158條之3亦定有明文。
㈡查証人王良佐警詢中之供述，係審判外之陳述，被告及其等 辯護人主張無証據能力等語；本院審酌上開証人於警詢中不
利被告之供述，並無刑事訴訟法第159條之2以下傳聞証據例 外之情形，揆之上開規定，証人王良佐於警詢中之供述，無 証據能力。
㈢証人王良佐於偵查中未經具結之供述，亦係被告以外之人審 判外之陳述，既未經具結，亦未具「特信性及必要性」，依 上開說明及參照最高法院102年度第13次刑事庭會議㈠決議 意旨，不具証據能力。
二、証人王良佐製作之忠誠報告部分：
證人王良佐提出被告等員工忠誠報告，雖均是証人王良佐所 製作，用以証明被告等該3日之行蹤，佐証被告等該3日未實 際進行客戶訪談，但此係証人王良佐懷疑被告等未實際進行 客戶訪談後進行調查追蹤所製作，非屬刑事訴訟法159條之4 規定之例外得為証據之文書，亦無傳聞証據例外得為証據之 情事，被告及其等辯護人既爭執其証據能力，自不得作為本 件之証據。
三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查除上開不具証據能力之証據外，下 列本院作為判斷依據之各項證據資料，檢察官、被告及其等 辯護人，均同意或不爭執該等証據之證據能力（見本院卷第 41頁反面至第44頁反面、第50、64頁），復經本院於審理時 逐一提示予被告、辯護人及檢察官表示意見，本院審酌該等 供述（非供述）證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實 間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，依上開 說明，均得作為證據。
乙、實體部分：
一、訊據被告王冠甯、陳志源固均坦承先後製作附表壹、貳所示 之訪談報表，且在告訴人王良佐經營之「○○企業社」擔任 訪談員，負責就有關牛樟芝、水果醋及水果酵素等產品做市 場調查並製作訪談報表，再將製作完成之附表壹、貳所示訪 談報表交回公司以申請訪談費用等事實，但均矢口否認有何 詐欺取財及行使業務上登載不實文書之犯行，分別辯稱：其 等有向受訪者實際訪談，或面對面，或以電話、網路對受訪 者做訪談，雖何者是面對面、何者是電話、網路訪談已記憶 不清，但附表壹、貳所示之訪談報表均是依受訪者提供的資 料登載，並無不實之情事；且該3日訪談報告，均未收到任
何訪談費用云云；被告等之辯護人則辯護稱：
㈠依被告等從事訪談工作之性質，無須與受訪者面對面之必要 ，告訴人王良佐及會計李雅玲於被告等應徵之際均未言明須 與受訪者面對面訪談，所簽立之契約亦未記載問卷訪談之方 式，是本案重點在於被告等有無如實訪談，有否與受訪談者 實際接觸，縱使被告等未外出訪談，亦可透過其他方式與受 訪談者取得接觸來取得訪談內容。
㈡告訴人提出被告等該3日之行蹤照片並未標示時間，都是片 斷，是否即為該3日被告等之全部行蹤，並非無疑。 ㈢依卷附之查證明細表所載，或有未開機、未接聽電話，此部 分不能等同被告等未實際訪查，另有接聽但表示沒有接受訪 談，此應係因查證時間為當年12月份，很難期待接聽者能夠 確實記憶清楚。
㈣被告等固提出附表所示之訪談報表申請訪談費，但○○企業 社會審查，並非立刻或無條件發放，且發放金額均係經告訴 人企業社審核後自行決定，被告等亦知悉此事，是被告等並 無不法所有之意圖等語。
二、經查：
㈠前揭被告等先後任職告訴人王良佐經營之○○企業社擔任訪 談員，負責進行有關牛樟芝、果醋及水果酵素等健康食品， 與不特定對象進行訪談，並需將訪談結果即有關受訪人姓名 、電話，訪談時間、地點及對於相關產品之概念，是否有購 買意願等內容詳實登載在其等之訪談報表，於訪談當日將之 交回○○企業社，○○企業社再就被告等提出之訪談報表以 每份一百元之代價支付訪談費用；又被告等於該3日分別提 出附表壹、貳所示之訪談報表共計54張與○○企業社會計李 雅玲以申請訪談費用，惟被告等迄今未取得上開訪談費等事 實，業據被告二人供明在卷，並經証人即告訴人王良佐於原 審審理中具結証述明確；復經証人即○○企業社會計李雅玲 証述被告二人任職該企業社，工作內容為向不特定對象講解 產品優缺點，並具體填寫訪談報表，須當日將該報表交回公 司，訪談費以每份報表一百元計算等情明確（他卷一第121- 122頁，原審卷第92頁正、反面、第94頁），並有被告二人 製作之如附表壹、貳所示之訪談報表在卷足憑（見他卷二第 26-29，31-42，44-54，105-113，115-123，125-137頁）， 此部分事實，堪信為真實。
㈡被告等製作之附表壹、貳所示之訪談報表內容不實： 被告二人於附表壹、貳所示時間，並未實際與各該附表編號 所示之受訪者進行訪談，該訪談報表所載之日期、訪談時間 、地點、受訪者及訪談內容等事項均屬虛偽不實之事實等情
，復有下列証據足資証明：
１証人即告訴人王良佐於審理中証稱：（訪談員工作內容）針 對公司產品親自跟客戶接觸，進行拜訪、訪談，把公司產品 跟客戶介紹，不是推銷，把客戶反應紀錄下來，回到公司以 後再將訪談結果報給公司，類似市場調查員，必須面對面客 戶，所以訪談紀錄表上必須紀錄訪談地點及客戶資料；卷內 的照片及忠誠報告，照片是我及嘉義公司的二名員工拍攝的 ，忠誠報告是我製作，在拍攝照片之前，我到公司發現，那 天我就有暗示會計小姐，因為在這之前我就有看見他們二人 （即被告二人）在早餐店那邊玩，而當天他們的報表是在市 區，我就有暗示會計小姐他們的報表是虛偽的，隔天我才要 求嘉義那邊二名員工下來分別跟著他們去拍照；會計也有暗 示他們，結果隔天我就找人跟著被告，結果他們還是在早餐 店，被告連續三天都這樣，表示沒有把公司對他們的信任放 在心上，他們回來公司也有問他們今天情形，結果還是在騙 ，當天他們二人也有承認錯誤；是他們出包之後，我們針對 之前已經申請的訪談費，他們列舉的客戶一一清查，結果有 人說沒有接過電話，也有人說在85度C；忠誠報告總共有六 份，他們二人都是在一起，有一天是他們上樓之後就沒有下 樓等語（原審卷第100-105頁）。並有告訴人提出之該3日對 被告二人跟拍之照片在卷可按（見他卷一第6-12、14-21、2 3-41、43-46、48-54、56-57頁）。 ２稽之上開跟拍照片所攝，被告二人於101年7月2日分別騎乘 機車上班，不久被告二人分別騎乘機車離開，先後到達○○ 路000巷00號或00號之公寓大樓後上樓（該處為被告王冠甯 之住處），被告陳志源單獨下樓騎乘機車至○○路上早餐店 、飲料店購買早餐及冷飲後再返回前開公寓大樓，被告二人 於下午時間返回○○企業社；於同年7月3日被告二人分別騎 乘機車上班後，未久均騎乘機車離開公司，之後被告陳志源 將其機車停放在北安路與育德路之便利商店旁，之後由被告 王冠甯騎乘機車至該處載被告陳志源離開，先至北安路與西 門路口的彰化銀行之後至○○路上早餐店，之後被告二人仍 由被告王冠甯騎乘機車後載被告陳志源至上開○○路000巷 00號公寓處所，之後由被告王冠甯載被告陳志源至所停放機 車處牽機車後分別騎乘機車返回○○企業社；於同年月4日 被告二人分別騎乘機車至○○企業社，再先後騎乘機車離開 ○○企業社，之後被告陳志源騎乘機車至位於北安路與育賢 街口熊寶貝便利商店，並將機車停放附近，之後被告王冠甯 騎乘機車前來，由被告王冠甯騎乘機車後載被告陳志源離開 該處，其後有至文賢路上加油站加油，再一同至○○○早餐
店用餐，並一同至被告王冠甯○○路住處，後被告王冠甯騎 乘機車載被告陳志源至停放機車處，被告王冠甯又騎乘機車 返回住處，被告陳志源則騎車另至南園街上某服飾店處，被 告陳志源另外出騎乘機車至萊爾富便利商店處，再騎乘機車 至上述服飾店處，嗣被告陳志源騎乘機車至被告王冠甯住處 ，被告二人再一同外出分別騎乘個人機車至○○企業社等情 。
３被告二人就上開照片所攝係其等當日之情形均不爭執，是觀 之上開照片內容，均無被告二人與受訪者訪談之畫面；再比 對上開照片拍攝之內容與附表壹、貳之訪談報表，均未見被 告二人於7月2日上午9時至下午3時許間分別至臺南市北門路 一段、中正路、西門路二段等處進行與路人之訪談，於同年 月3日上午10時許至下午3時許間分別至西門路二段、永華路 二段、中華西路二段處與訪談報表上之受訪者進行訪談；及 於同年月4日上午10時許至下午3時50分許間分別至臺南市中 華西路（近家樂福）、臺南市北門路一段、民族路二段等處 所與訪談報表上所載受訪者進行訪談，是被告二人所辯該3 日曾與受訪者進行訪談云云，已難採信。
４又查，証人即○○企業社訪談員張孝義於原審審理中証稱： 王良佐有提到被告二人訪談報表有問題；（是指哪個部分有 作假）像我自己出去做，名字跟電話一定是對方的筆跡，有 人可能會寫假的電話，我寫二十個人，裡面難免打過去有二 個人不是真的，但大部分都是真的，難免有些誤差，但被告 二人都是他們自己寫，所以會被公司懷疑；（跟拍以後，時 間應該在七月六日，王良佐應該有找二位被告在公司談）對 談的時候我在場，王良佐一開始拿出拍攝及文字資料給我們 三個人，每個人的狀況怎樣講出來，當天我們三個被嚇到， 他就講在工作時間裡面誰的行為怎樣，做了哪些不該做的還 有什麼情況，他講的很清楚，講完之後把資料給我們過目， 都有圖片，事實很清楚；（王良佐所提到你哪一天何時、何 地、做了何事，跟你實際上何時、何地、做什麼事是否相符 合）符合；（王良佐沒有張冠李代，硬要說你做了什麼事） 沒有，那幾天他拍的這些照片是我真的在大潤發、愛買那邊 等語（原審卷第48頁反面-50頁反面）。按証人張孝義與被 告二人均為該企業社訪談員，其等夙無怨隙，自無偏袒一方 之必要，是依証人張孝義上開証詞，其亦同時遭告訴人派人 跟拍，所拍攝之照片則如實反應証人張孝義該3日之行蹤， 則告訴人又豈有獨獨針對被告二人拍攝不實或拮取部分片段 ，故為誣陷被告二人之理？
５被告二人雖一再辯稱其等於該3日確有與受訪者訪談，或為
面對面，或以電話或網路訪談云云。然其等就該3日何者係 面對面、何者係以電話或網路訪談，均供稱「無法一一分辨 」、「無法區分」云云（見本院卷第70頁反面），且被告二 人於警、偵訊及原審審理中就此節亦分別供稱： ①被告王冠甯於警詢中供稱：（現警方提出王良佐所提供該 3日你與陳志源行蹤相片是否實在）有的，該3日是否有對 訪談對象人員訪談，因時間久忘記了云云（他卷一第68頁 反面），於偵查中供稱：提交與公司的客戶訪談報表，都 不是我親自訪談過的，有的是透過朋友、朋友的同學、朋 友的同事去幫我做的（他卷一第95頁反面）；嗣又供稱： （該3日交回給○○企業社的客戶訪談報表，都是你一個 一個去問出來的嗎？）具體我沒有太大印象，我只知道有 部分請朋友幫忙我詢問問卷的問題，其他是我自己去問的 。但我沒辦法區分哪一份是自己做哪一份是請人幫忙云云 （他卷一第124頁）。迄至原審準備程序中則稱：這些人 我確實有去訪談，不管是透過友人或親自都有做過這些訪 談云云（原審卷第20頁正、反面）；於原審審理中又稱： 這三天我確實跟我陳報的那些人有做接觸後才做記錄，我 有實際出去訪談，也有用網路上訪談，我沒有辦法分辨哪 些人是網路訪談，哪些人是外出訪談，（有無張冠李戴的 情形，如把其他日期的訪談內容記載到7月2日至7月4日之 間的訪談報表）有可能，當時公司告知我可以這樣云云（ 原審卷第135頁反面、137頁）。是依被告王冠甯於警、偵 訊及原審中之供述，其就附表壹該3日是否親自對客戶進 行談訪，或稱「時間太久均忘記」或稱「未親自訪談」， 或稱「部分面對面，部分網路訪談」，或稱「委請朋友、 再透過朋友同學、同事、網友等人協助訪談」，嗣於原審 審理中再改稱經公司許可，以之前訪談內容登載至該3日 之訪談報表，被告王冠甯先後供述明顯不符，且就何部分 係以面對面訪談，何部分係以電話或網路訪談方式為之， 被告王冠甯又未能確認，一再陳稱「無法區分」云云，則 若果真被告王冠甯確有對受訪者進行訪談，附表壹所示之 訪談報表內容事項未虛載，則何以被告王冠甯無法分辨訪 談之方式究為面對面或電話、網路之方式？此外，被告陳 志源於偵查中經訊及「對於告訴人提出你和王冠甯101年7 月2日、3日、4日到公司後就去吃早餐，之後就回家，之 後沒有出門去訪查路人，約4、5點之後才出門回公司，有 何意見」一節，被告陳志源則供稱「沒有意見。那天在王 冠甯他家整理網路訪談資料」（他卷一第97頁），亦與被 告王冠甯所辯「部分親自訪談」云云不符。是被告王冠甯
所辯附表壹訪談報表內容並無不實云云，已屬無稽。 ②再查，被告陳志源於警詢中供稱：（該3日你有無針對○ ○企業社所工作之訪談對象人員訪談？）有一些沒有；該 3日交給公司之訪談對象不是當天所訪談的云云（他卷一 第71頁反面）；於偵查中供述：（對於告訴人提出你和王 冠甯101年7月2日、3日、4日到公司後就去吃早餐，之後 就回家，之後沒有出門去訪查路人，約4、5點之後才出門 回公司，有何意見）沒有意見。那天在王冠甯他家整理網 路訪談資料（他卷一第97頁）；該3日交回給○○企業社 的客戶訪談報表不是一個一個去訪談，全部都是在網路上 請朋友幫我問的，（怎麼聯絡）在網路上聯絡，用臉書的 訊息和那位朋友聯絡，（那位朋友叫什麼）名字我也不是 很清楚；（訪談表上客戶名稱、訪談時間、地點、內容） 他在臉書上傳訊息給我，（你有辦法把那些訊息、對話內 容，怎麼拜託他，他如何回傳，這些資料可以列印提供給 檢察官）沒辦法。問完之後我就刪除了客戶云云（他卷一 第126頁正、反面）；復於原審準備程序中供稱：（該3日 ）有實際外出去訪談，有先自己寫一張選擇題問卷那種， 把選擇題問卷拿給受訪者，請他幫我勾選之後，我再自己 填進問卷表裡面，7月4日當天沒有跟被告王冠甯一起外出 訪談云云（原審卷第21頁正、反面）；嗣於原審審理中則 供稱：7月2日到4日實際在路上訪談的數量沒有那麼多， 是我加上之前在網路訪談的資料云云（原審卷第137頁反 面）。被告陳志源或稱「該3日交給公司之訪談對象不是 當天所訪談」，或稱「是在網路上請朋友幫忙訪談，再自 臉書上傳訊息給其登載附表貳所示之訪談報表」，或稱「 其是自備問卷交與受訪者勾選，其再登載在訪談報表上」 ，或稱「因該3日訪談數量不足，其再加上之前網路訪談 資料」云云，被告陳志源就附表貳之訪談報表究係其親自 訪談，或係經由網路聯繫友人代為之，或以之前網路訪談 資料製作附表貳所示之訪談報表等重要之點，先後供述已 有不符，且迄至本院審理中無法提出實際訪談對象及訪談 方式之確切証據供本院查証；再者，若果真被告陳志源有 實際與附表貳所示之受訪者訪談，此為其親身經歷之事， 衡情豈有為上開先後不符之供述，是被告陳志源上開所辯 ，顯係臨訟卸責之詞，均無可採。
６綜上証據相互勾稽，被告王冠甯、陳志源雖辯稱其等有與附 表壹、貳所示受訪者訪談，並如實製作附表所示之訪談報表 ，然其等就與客戶訪談之方法究係面對面訪談，或以電話、 網路訪談，有無親自訪談等重要之點先後供述不符，且經告
訴人派人跟拍結果，亦無與受訪者訪談之畫面，是其等所辯 均不可採，被告二人未於附表壹、貳所示日期、時間、地點 與各該附表編號所載之受訪者進行訪談，可堪認定。 ㈢被告及其等辯護人雖辯稱：
１依被告二人從事訪談工作之性質，無須與客戶面對面之必 要，且告訴人及會計李雅玲於被告二人應徵之際均未言明 須與客戶面對面訪談，所簽立之契約亦未記載問卷訪談之 方式云云。然查被告二人未於附表壹、貳所示日期、時間 、地點與各該附表編號所載之受訪者進行訪談，已如上述 。且証人王良佐、張孝義、李雅玲均証述應徵訪談員時即 言明須實際與客戶面對面訪談，不可以電話或網路進行訪 談等情（王良佐部分見原審卷第100頁正、反面，張孝義 部分見他卷一第111頁反面、原審卷第44頁反面至第45頁 、47頁反面，李雅玲部分見他卷一第121頁正、反面、原 審卷第92頁反面、95反面）；佐以被告二人受雇○○企業 社每月底薪為2萬元，與客戶訪談後可申請每份訪談報表 100元之訪談費，為被告二人所不爭執，並經証人即告訴 人王良佐、李雅玲証明在卷，是依被告二人之工作性質為 訪談員，須向客戶介紹產品，其等之工作即相當業務員， 若被告二人不須外出與客戶面對面訪談，可以電話或網路 方式輕鬆代之，則衡情○○企業社豈有支付底薪後，須再 支付每份訪談報表100元之訪談費之必要？足証告訴人指 稱被告二人工作性質必須外出與客戶面對面訪談等情，尚 非虛構。又被告二人與○○企業社所簽訂之僱傭契約（見 他卷一第58-61頁）縱未記載訪談之方式，但此部分並非 要式行為，亦可以口頭為之，自難因該僱傭契約未載明訪 談之方式，即得認被告二人依約無須實際外出與受訪者進 行訪談；況被告二人並未實際於附表壹、貳所示時、地與 各該受訪者訪談，亦如上述，自難以其等僱傭契約未載明 訪談之方式，即得遽認被告二人可以電話或網路方式為之 或被告二人實際有以電話或網路方式為之，並據為被告二 人有利之認定。
２告訴人王良佐提出被告二人該3日之行蹤照片未標示時間 ，都是片斷，是否即為該3日被告二人之全部行蹤，並非 無疑云云。經查，卷附告訴人派員跟拍照片為被告二人10 1年7月2日至4日之行蹤一節，業據被告王冠甯、陳志源分 別於警詢中供稱：（警方提出王良佐所提供101年07月2、 3、4等3日你與陳志源（王冠甯）行蹤相片是否實在？） 有的等語（他卷一第68頁反面、71頁反面）；被告陳志源 並於偵查中供稱：（對於告訴人提出你和王冠甯101年7月
2日、3日、4日到公司後就去吃早餐，之後就回家，之後 沒有出門去訪查路人，約4、5點之後才出門回公司，有何 意見？）沒有意見。那天在王冠甯他家整理網路訪談資料 等語（他卷一第97），是依被告二人上開供述，該跟拍照 片確實係其等該3日之行蹤照片，縱照片未標示拍攝日期 ，但既經被告二人確定拍攝時間，即難認有何不實。再者 ，証人張孝義於該段時間亦同時遭告訴人派人跟拍，所拍 攝之照片均如實反應証人張孝義之行蹤，業據証人張孝義 証述如上，則告訴人又豈有獨獨針對被告二人拍攝不實或 拮取部分片段，故為誣陷被告二人之理？是被告辯護人此 部分所辯，亦無足取。
３依卷附之查證明細表所載，或有未開機、未接聽電話，此 部分不能等同被告等未實際訪查，另有接聽但表示沒有接 受訪談，此應係因查證時間為當年12月份，很難期待接聽 者能夠確實記憶清楚云云。然查，依告訴人提出之查證明 細表所載（他卷二第25、30、43、105、114、124頁）， 或未接聽，或無法確認有訪談、或該名客戶目前在國外， 或所載客戶電話為空號，或無此客戶或所留之行動電話持 用人非該名受訪談者，或無接受訪談或行動電話號碼是空 號，或暫停使用等情，無一經確認有進行訪談之情事；而 被告二人附表壹、貳所示之訪談報表所載受訪者非僅區區 一、二人，乃竟無一人可確認係被告二人實際訪談對象， 若非該訪談報表係被告二人虛偽記載，又豈至如此？再者 ，○○企業社對被告二人附表壹、貳訪談報表所載受訪者 進行查訪之時間縱係在101年12月間，距被告二人訪談時 間亦僅數月，衡情豈有受訪者中無一人能確認實際受訪， 是被告辯護人此部分所辯，亦難採信。
㈣按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25 條第1項定有明文。查被告二人製作附表壹、貳所載之訪談 報表，並於當日交回○○企業社申請訪談費用等事實，已如 上述。又被告二人並未於附表壹、貳所示時間、地點，與各 該編號之受訪者進行訪談，乃將各該不實之訪談日期、時間 、地點、受訪者、訪談內容等登載於其業務上製作之訪談報 表，於當日提出交與○○企業社以申請訪談費用，被告二人 顯有業務登載不實文書之行為，且足生損害於○○企業社對 於所欲進行調查、販售上開健康食品評估及核發訪談費用之 正確性。又被告二人既將上開業務登載不實之文書提出申請 訪談費而行使，足証被告係以行使該業務登載不實之文書， 而為詐騙之行為，已該當詐欺取財罪之著手，縱因告訴人早 已懷疑，並於該3日跟拍確認被告二人未實際進行訪談，而
未支付該3日之訪談費，亦僅係因告訴人未因被告二人之行 為受騙支付訪談費，被告二人之行為僅止於未遂，尚難因告 訴人懷疑跟拍，或○○企業社事後查証、審核，即認被告二 人行為未達詐欺取財罪之著手。
㈤至原審雖引用最高法院46年度台上字第260號判例意旨「刑 法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法 所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以 詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所 用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該 罪」，認告訴人既早已發覺而派人跟拍，發現被告二人未確 實進行訪談，顯未陷於錯誤，而為被告二人被訴詐欺取財罪 無罪之判決。然最高法院46年度台上字第260號判例意旨， 係針對被告（學校校長）為爭取鎮公所補助經費，「事前經 鎮公所同意」，以申請撥付租金方式，將撥付之超額租金供 作學校事先未經核准之用途一節，認鎮公所既事前同意，被 告有無對鎮公所主管人員「施用詐術，並因其詐術而陷於錯 誤」，非無推求餘地；核與本案被告二人登載不實事項於其 等業務上製作之如附表壹、貳所示訪談報表，持以申領訪談 費，「事前」並未經告訴人之同意，二者案情不同，自無比 附援引上開最高法院判例意旨，而為被告二人有利之認定。 又被告二人既以提出不實之訪談報表而申領訪談費，可見被 告二人主觀上有詐欺取財之為自己不法所有意圖及行使業務 登載不實文書之犯意，被告辯護人所辯：訪談費之發放須經 ○○企業社審核後自行決定，被告知悉此事，並無不法所有 之意圖云云，亦無可採。
㈥又查，告訴人雖陳稱所欲販售上述健康食品係向「○○○公 司」購入相關健康食品以進行販售等語，經原審函詢結果， ○○○生物科技股份有限公司（下稱○○公司）並未與○○ 企業社有生意往來，有該公司103年5月23日○○字第000000 00000號函在卷可按（原審卷第121頁）。然縱認告訴人此部 分陳述不實，惟按刑法行使偽造私文書罪（同法第215條之 業務登載不實文書罪）之「足生損害於公眾或他人」，以有 損害之虞為已足，不以實際發生損害為要件（最高法院22年 上字第874號、43年臺上字第387號判例意旨參照）。被告二 人既受雇擔任訪談員，即應如實與受訪者進行訪談，並將訪 談結果詳實登載於訪談報表，此部分與○○企業社實際有無 販售○○公司之產品無涉，是○○企業社縱未向○○公司購 買相關產品，亦難認該企業社全然無以其他名義或向其他廠 商購入相關健康食品之可能，且○○企業社經由訪談員對受 訪者進行之訪談，亦可知悉或評估民眾對該項產品接受程度
，及銷售該項產品可能存在之風險及利潤，是難以○○企業 社未向○○公司購入產品，即認被告二人行使上開不實訪談 報表未致○○企業社受有損害之虞。
㈦綜上，被告二人所辯，均係事後卸責之詞，均無可採。本件 事証明確，被告二人犯行堪以認定。
三、新舊法比較適用：
被告二人行為後，刑法第339條第1項詐欺取財罪，業於103 年6月18日修正公布，並於同年6月20日施行，修正前刑法33 9條第1項規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使 人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役 或科或併科1千元以下罰金。」，修正後則規定「意圖為自 己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交 付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰 金。」，比較修正前後之規定，修正後之規定已將罰金刑提 高為50萬元以下之罰金，並未有利於被告二人，是依刑法第 2條第1項前段之規定，本件應適用被告行為時即103年6月18 日修正前之刑法第339條規定處斷。
四、論罪部分：
㈠按被告二人明知未於附表壹、貳所示日期、時間、地點與各 該附表編號所示受訪者進行訪談，為詐領每份訪談報表100 元之訪談費用，而在其等業務上製作之訪談報表上，登載如 附表壹、貳所示之日期、時間、地點、受訪者等不實事項及 不實之訪談內容，並持交與○○企業社以為行使，足生損害 於○○企業社評估相關產品進行銷售及核發訪談費用之正確 性，嗣因告訴人發覺而未給付訪談費，是核被告二人所為， 均係犯刑法第216條行使同法第215條之業務登載不實文書罪 ，及修正前同法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。 ㈡被告二人為業務登載不實文書後，復持以行使，其登載不實 之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪；又按數行 為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各 行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距 上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續 施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯 ，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨 參照）。查○○企業社支付訪談員之訪談費，係以每半個月 結算一次，每月15日結算後，於16至20日之間支付該月份15 日之前之訪談費，15日之後至月底之訪談費則於下一月份發 薪日即10日支付，是被告二人101年7月2日至4日之訪談費， 應於該月15日結算後，於該月16至20日支付一節，另據証人 李雅玲於原審審理中結証明確（原審卷第96頁反面）。是被
告二人於該3日雖分別提出附表壹、貳所示之訪談報表以申 請訪談費，但○○企業社既是每半月結算一次，一次支付訪 談費，可見被告二人係分別基於詐取訪談費之單一目的，而 為複數之行使業務登載不實文書及詐欺取財未遂行為，是被 告二人提出訪談報表之時間雖有不同，但分別本於詐取訪談 費之單一目的，於密切接近之時、地為之，各行為之獨立性 均薄弱，時間交錯密集，依一般社會健全觀念，應分別視為 數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，而應各 論以行使業務登載不實文書、詐欺取財未遂之接續犯，分別 論以一個行使業務登載不實文書及詐欺取財未遂罪。 ㈢又按刑法廢除牽連犯後，行為人之數舉動所侵害之數罪具有 保護同一法益之情形，及行為人為完成某一主要犯罪行為， 而在先前準備階段觸犯犯罪，或犯罪後為保全犯罪成果觸犯 犯罪之情形，其行為在自然上並非完全一致，然前後仍有部 分合致，且犯罪目的單一，依一般社會觀念，認應評價為一 罪方符合刑罰原則，如予數罪併罰，反有過度之疑，與人民 法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概 念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當 （最高法院97年度台上字第1880號判決意旨參照）。查被告 二人係以詐取訪談費之單一目的，而為上開二行為，是其詐