臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上訴字第30號
上 訴 人
即 被 告 徐正男
選任辯護人 黃厚誠律師
伍安泰律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院99
年度訴字第1343號中華民國101 年8 月31日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第3365、4408、14736
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一徐正男有罪及定執行刑部分，均撤銷。徐正男共同犯公務員對主管事務圖利罪，共伍罪，各處如附表一編號1 至3 、5 、6 「主文欄」所示之主刑及從刑，應執行有期徒刑叁年陸月，褫奪公權肆年，所得財物合計新臺幣拾捌萬玖仟捌佰貳拾元，應予連帶追繳，如全部或一部無法追繳時，以其與曾永諺之財產連帶抵償之。
其他被訴（即附表一編號4 ）部分無罪。
犯罪事實
一、徐正男於民國95年3 月1 日至99年12月24日止，擔任改制前 臺南縣○○鎮公所（下稱○○鎮公所）鎮長，負責綜理該公 所業務，對於該公所辦理限制性招標之公共工程，擁有指定 參與比價廠商之權限；曾永諺（經原審判處應執行有期徒刑 3 年2 月，褫奪公權3 年，並於本院審理中撤回上訴確定） 自88年間起擔任○○鎮公所總務，負責該公所公用工程採購 行政招標及發包等業務，二人均為依法令服務於地方自治團 體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。另鄭明忠（綽號 「海伯」，其違反政府採購法部分，業經檢察官為緩起訴處 分確定，嗣於100 年4 月22日死亡）係○○土木包工業負責 人，實際承作○○鎮公所於95年7 月至97年4 月採購招標如 附表一所示之限制性招標工程。
二、徐正男、曾永諺二人明知辦理未達公告金額，其金額逾公告 金額十分之一（即金額新臺幣〈下同〉10萬至100 萬元）之 工程採購，雖得採限制性招標，邀請二家以上廠商比價，惟 依政府採購法第6 條規定，應以維護公共利益及公平合理為 原則，對廠商不能為無正當理由之差別待遇，且依同法第46 條、52條之規定，須以該等投標廠商中合於招標文件規定， 標價在底價以內之最低得標者為得標廠商，不得事先指定某 特定廠商承包，圖私人不法之利益。詎渠二人於95年7 月至 97年4 月間，經辦如附表一編號1 至3 、5 、6 所示之5 件 公共工程採購時，為使鄭明忠順利得標承攬，竟違背上開法
令，與鄭明忠共同基於直接圖特定廠商私人不法利益之犯意 聯絡，於各該項工程發包前，徐正男先私下與鄭明忠協議， 指定各該工程由鄭明忠所屬廠商分別承作，復由鄭明忠或曾 永諺提供預先安排之如附表一編號1 至3 、5 、6 所示之比 價廠商名單予徐正男，再由徐正男在附表一編號1 至3 、5 、6 所示招標簽呈上，批示由各特定組合之廠商進行比價， 而後負責辦理招標及發包業務之曾永諺，形式上通知各廠商 前來領取標單，於主持各項工程比價開標時，卻任由鄭明忠 借用如附表一編號1 至3 、5 所示○○營造有限公司、○○ ○營造有限公司、○○營造有限公司之名義，與渠二人所選 定不為價格競爭之如附表一編號1 至3 、5 、6 所示○○土 木包工業、○○土木包工業、○○土木包工業、○○○營造 有限公司、○○營造有限公司、○○營造有限公司等陪標廠 商，進行僅鄭明忠所屬廠商有投標意願之虛偽比價程序（各 工程名稱、決標日期、預算金額、得標廠商、陪標廠商、得 標金額，各詳如附表一編號1 至3 、5 、6 各欄所載），使 鄭明忠得以○○土木或其所借用之○○營造、○○○營造之 名義以接近工程底價（均在底價九成三至九成五）之價格分 別得標承作，因而直接使鄭明忠分別獲得如附表一編號1 至 3 、5 、6 所示預算金額百分之五之不法利益，圖利金額共 計189,820 元。
三、案經法務部調查局臺南縣調查站移送臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本案審理範圍
被告徐正男被訴於起訴書犯罪事實之㈠㈡所載之16件限制 性招標工程（即原判決附表二、附表三所示之16件工程）， 指定由洪連標經營之○○營造有限公司或其借牌之○○土木 包工業、○○土木包工業、○○土木包工業、○○營造股份 有限公司、○○營造有限公司、○○○營造有限公司得標， 並由曾永諺（業於103年2月7日撤回上訴）通知配合廠商作 形式上比價，而與曾永諺共同圖利洪連標之犯行，業經原審 判處被告此部分無罪，因檢察官未對此部分提起上訴，且此 部分與被告提起上訴部分（即原判決附表一部分），並無實 質上或裁判上一罪關係，非屬刑事訴訟法第348條第2項所規 定之「有關係之部分」，而非上訴效力所及，故此部分業經 確定，未在本院審理範圍，合先敘明。
貳、有罪部分（即附表一編號1至3、5、6工程部分）一、關於證據能力之認定
㈠鄭明忠98年3 月3 日調查站筆錄及賴振忠98年8 月5 日調查
站筆錄，與錄音之內容不符，無證據能力：
依刑事訴訟法第100 條之2 準用第100 條之1 第2 項規定之 結果，警詢筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符 者，其不符之部分，自不得作為證據。又刑事訴訟法於第19 6 條之1 第1 項增訂司法警察官、司法警察於調查犯罪情形 時，得詢問證人，是倘司法警察官、司法警察於詢問證人時 ，予以錄音或錄影，而遇有筆錄與錄音、錄影之內容不相符 合者，亦應參照刑事訴訟法第100 條之1 第2 項規定之法理 ，對該不符部分之筆錄，排除其證據能力。惟刑事訴訟法第 212 條既賦予法官、檢察官以勘驗調查證據及犯罪情形之權 ，其勘驗結果，如已依同法第42條製成筆錄，勘驗筆錄本身 即為證據，自難謂勘驗筆錄亦無證據能力（最高法院101 年 度台上字第890 號判決意旨參照）。本件被告爭執證人鄭明 忠、賴振忠調查站筆錄之證據能力，經本院勘驗鄭明忠98年 3 月3 日調查站筆錄、賴振忠98年8 月5 日調查站筆錄之錄 音結果，該二份筆錄雖採一問一答方式記載，但有關鄭明忠 、賴振忠之答話部分，均係訊問調查員吳景文自行陳述之意 旨，並非鄭明忠、賴振忠回答之內容，卻將之載入受訊問人 鄭明忠、賴振忠之答話內容，分別有本院103 年8 月14日及 103 年8 月7 日勘驗筆錄（見本院卷㈡第48-97 、25-35 頁 ）在卷可稽，該二份調查站筆錄內所載之受訊問人鄭明忠、 賴振忠陳述與錄音之內容既不相符，依照上開規定，自不得 作為認定被告本件犯罪事實之證據。至本院勘驗鄭明忠、賴 振忠上開調查站筆錄之錄音所製成之勘驗筆錄本身，業經本 院依刑事訴訟法第165 條規定予以提示調查，依法應有證據 能力。再者，鄭明忠98年3 月3 日調查站筆錄之錄音係全程 連續錄音未中斷，調查員與受訊問人鄭明忠之聲音自然等情 ，有本院103 年8 月14日勘驗筆錄可考（見本院卷㈡第48-9 6 頁），並無調查員對鄭明忠施以強暴、脅迫、利誘或詐欺 等不法訊問手段之情事存在，其間調查員縱有針對某一事項 反覆詢問或打斷鄭明忠回答之情，然細繹鄭明忠之答話，仍 屢見「無啦」、「真的沒有」、「我就不要啊」、「我不知 道」、「我真的忘記了」、「我不了解」、「我真的做到賠 錢」、「不可能」、「這不是圍標」等推脫或反駁之詞，非 全然為肯定之回答，難認其受訊問當時之意志有何遭壓制之 不自由情事，辯護人主張鄭明忠該次陳述非出於自由意志云 云，與本院勘驗該次錄音所顯示之客觀事證不符，自不足採 。
㈡關於Ⅰ徐英嘉於調查站歷次（98年2 月17日、98年4 月7 日 ）詢問及98年2 月26日警詢時之陳述；Ⅱ曾永諺於調查站歷
次（98年2 月17日、98年2 月27日、98年3 月6 日、98年4 月7 日）詢問時之陳述；Ⅲ鄭明忠於98年2 月17日調查站詢 問時及98年3 月16日檢察事務官詢問時之陳述；Ⅳ徐英嘉、 曾永諺於檢察官訊問時，非以證人身分傳喚而未經具結之歷 次陳述，均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，屬刑事訴 訟法第159 條第1 項規定之傳聞證據，被告既然不同意作為 證據（見本院卷㈠第166 頁102 年11月21日刑事準備㈣狀「 之表格內編號2 、3 、6 部分」之記載，嗣於本院103 年 10月2 日審理時不再爭執鄭明忠於檢察官訊問時非以證人身 分傳喚而未經具結所為歷次陳述之證據能力，此部分見本院 卷㈡第123 頁），應合於刑事訴訟法第159 條之2 、159 條 之3 規定或本於上開規定之同一法理（最高法院102 年度第 13次刑事庭會議決議參照），於「先前陳述與審判中陳述不 符」或「於審判中無法或不能到庭陳述」之情形下，須具有 相對或絕對可信性之信用保障，及使用證據之必要性二要件 ，始例外賦予其證據能力，且應由提列為證據方法之一方負 舉證責任，乃當然之理。查：
⒈徐英嘉如上揭Ⅰ、Ⅳ所示之審判外陳述，均陳述其在附表 一編號1 、2 、6 所示限制性招標工程係擔任陪標廠商（ 見96他1811卷第125-131 頁、98偵3365卷㈠第27-28 頁、 98偵3365卷㈡第61-63 頁、98偵14736 卷第43-44 頁）， 其後於審判中亦為相同之證述（見原審卷第125-148 頁 ）；曾永諺如上揭Ⅱ、Ⅳ所示之審判外陳述，迭供承如附 表一所示限制性招標工程係由被告指定鄭明忠為得標廠商 ，其他被通知參與比價之廠商均有作為陪標廠商之默契， 會故意寫高標價，徒具比價形式，實質上未為價格競爭（ 見98他1811卷第316-319 、329-331 頁、98偵3365卷㈠第 31-35 、77-84 頁、98偵3365卷㈡第39-43 、54-56 頁、 98偵4408卷第17-18 頁），其後於審判中就上揭主要犯罪 情節，亦為相同之證述（見原審卷第71-97 頁），不合 於「先前陳述與審判中陳述不符」之要件，且既得援用徐 英嘉、曾永諺於審判中之證述資為上揭犯罪事實之認定， 渠二人先前審判外陳述，即不具備回復其證據能力之「必 要性」，而無法依刑事訴訟法第159 條之2 規定回復其證 據能力。
⒉鄭明忠於原審審理中之100 年4 月22日死亡（見原審卷㈠ 第211 頁相驗屍體證明書），固合於刑事訴訟法第159 條 之3 第1 款「於審判中死亡」而無法到庭陳述之規定，惟 就其上揭Ⅲ所示之審判外陳述是否具有「可信之特別情況 」部分，經向提列該證據方法之檢察官曉諭是否為此部分
證據之提出或調查之聲請，檢察官當庭陳明無證據提出或 請求調查（見本院卷㈠第173 頁反），因卷內未附鄭明忠 上揭審判外訊問筆錄之錄音電子檔，經本院職權向訊問單 位函詢仍未有所獲，有臺灣臺南地方法院檢察署103 年7 月30日南檢玲信98偵3365字第46803 號函、法務部調查局 臺南市調查處103 年7 月29日南市廉字第00000000000 號 函、臺灣臺南地方法院檢察署103 年8 月26日南檢玲信98 偵3365字第52989 號函各1 件附卷可憑（見本院卷㈡第14 、17、98之1 頁），且檢察官於本案言詞辯論終結前始終 未為此部分證據之提出，致本院無從就鄭明忠為上揭審判 外陳述時之外部客觀情況加以調查，自無法判斷該審判外 陳述是否值得信賴保證而具有「特信性」；又鄭明忠於偵 查中業經檢察官以證人身分命其具結後，證述被告指定其 為附表一所示各限制性招標工程之得標者，被告與總務曾 永諺均知悉伊向他人借牌投標、陪標等情（見98偵3365卷 ㈠第64-68 、147-151 頁），已就上揭犯罪事實之主要情 節為證述，是卷內既有鄭明忠上開偵查中結證內容得以代 替，則鄭明忠上揭審判外陳述顯非「不可或缺」，不具「 必要性」，不符合例外得作為證據之要件規定，應無證據 能力。
㈢辯護人固主張鄭明忠於98年3 月3 日、98年3 月16日檢察官 訊問時之結證，未經被告詰問，應無證據能力云云（見本院 卷㈠第166 頁102 年11月21日刑事準備㈣狀「之表格內編 號3 部分」之記載），惟依現行刑事訴訟法，並未規定檢察 官訊問證人時，被告必須在場，自不發生在偵查中應行交互 詰問之問題，且因鄭明忠於原審審理期間之100 年4 月22日 死亡，已如前述，客觀上無法接受被告之詰問，被告本無對 該證人行使反對詰問權之機會，難認其詰問權有何遭受侵害 之虞，而依鄭明忠該二次證述內容，係就其親身經歷之事實 所為，且其作證當時係成年人，有完足之觀察、記憶及陳述 能力，被告及辯護人並未指出該二次偵查筆錄製作之原因、 過程及其功能等，有何「顯有不可信之情況」，則鄭明忠於 偵查中依法具結後，向檢察官所為之證述，依刑事訴訟法第 159 條之1 第2 項規定，為傳聞證據之例外，應有證據能力 。
㈣曾永諺於原審行交互詰問經辯護人質以其如何知道如附表一 所示限制性招標工程，被告有內定得標廠商時，雖證稱：被 告找廠商時，其不在場，惟同時堅稱係依其所了解據實以告 （見原審卷第71反-72 頁），於同次訊問時，並證述：「 有時候鎮長（指被告）會口頭告訴我要指定哪一家…」、「
那是在96年下半年度時，鎮長有時候會過來我這裡，或是叫 我過去鎮長室口頭跟我講一家廠商，另外兩家我就另外圈選 給鎮長裁示」、「鎮長自己寫的，我就不知道，但是當時鎮 長口頭告訴我的，我知道」、「（你在偵查中曾說過鎮長都 會叫你去辦公室或親自到你的位置跟你說這標案給誰、內定 廠商是誰，是否實在？）實在…」、「有一件是廠商跟我說 鎮長要給他做，後來也是他做」、「（你說被告有內定得標 廠商，是哪幾家？）依我知道的是○○營造和○○土木，就 是洪連標與鄭明忠」、「鄭明忠私下與我吃飯時跟我說過鎮 長有去找他，他跟鎮長說好工程由他承攬，他沒有明講是哪 件工程」、「（鄭明忠跟你講的具體內容？）他只說鎮長會 去找他，都要叫他做」、「（鎮長批示參與比價的三間廠商 ，是否都是由鎮長自己決定的？）是，但據我所知，有時廠 商會自己拿去給鎮長。（你又是如何得知？）也是聽○○土 木（指鄭明忠）吃飯時說過，他說他有時候會自己拿給鎮長 」（見原審卷第75反-77 頁、79頁反、81反-82 頁、85頁 、89頁、93頁）等語，是依其上述證詞，可知曾永諺關於被 告就某些限制性招標曾內定由鄭明忠得標承作之證述，係依 憑被告口頭指示或鄭明忠告知而來，為其親身經歷之事，顯 非無端揣測或憑空臆想之詞，辯護人截取曾永諺之片段回答 將之定性為個人推測之詞，乃穿鑿附會之說法，無可憑採。 至於曾永諺為本案共犯，其不利於被告之供述，是否藉此邀 得己身交保及減刑之典而為，乃其證詞憑信性及證明力高 低之問題，與證據能力之有無，係屬二事，自不容混淆。 ㈤證據法於傳聞排除法則之下，基於人類生活之體驗，認為有 些傳聞證據具有本質上可信賴性，因而建立證據容許之例外 ，即賦予具有本質上可信賴性之傳聞證據有證據能力，刑事 訴訟法第159 條之4 之規定即屬此類。而此類容許之例外， 因須賴人類長期體驗，法律難以預先列舉殆盡，故該條於第 1 、2 款例示規定之外，並於第3 款為概括規定，是紀錄文 書不論符合該條第2 款通常業務過程所須製作之紀錄文書或 第3 款概括容許之紀錄文書，均不能謂無證據能力（最高法 院99年度台上字第2365號、100 年度台上字第5502號判決意 旨參照）。卷附扣押之鄭雅玲筆記本，據證人鄭雅玲之證述 ，其在○○土木包工業擔任會計，亦負責投標資料之準備、 投遞、押標金之準備、工程資料建檔等工作，該筆記本係工 程雜記簿，記載○○土木包工業所承包工程之開工、完工日 期、契約金額等事項之紀錄資料，屬於證人鄭雅玲於日常工 作過程不間斷、有規律、基於「備忘」之目的所製作之例行 性文書，該文書乃屬過去記憶之紀錄，無預見日後可能會被
提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，本質上具有 高度可信性，可認係刑事訴訟法第159 條之4 第3 款之其他 特信性文書，而有證據能力。
㈥監聽人員於卷附通訊監察譯文內之註解部分，及卷附臺南縣 ○○鎮公所95至97年工程類採購（限制性招標）案件彙整表 之「供證」欄及「所犯法條」欄部分，係偵辦本案之警調人 員針對本件具體個案所製作之文書，非屬於通常職務上為紀 錄或證明某事實以製作之例行性文書，無特別之可信度，並 不具嚴格證明之資格，不屬於刑事訴訟法第159 條之4 規定 之特信性文書或公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書， 應無證據能力。
㈦本件認定犯罪事實所引用之卷內其餘供述及非供述證據（除 前開部分，經本院審酌如上外），並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，而檢察官、被告及其辯護人於本院準備 程序及審理程序中，均不爭執其證據能力（見本院卷㈠第16 6-167 頁之102 年11月21日刑事準備㈣狀、本院卷㈡第123 頁之103 年10月2 日審判筆錄），迄至言詞辯論終結前未再 聲明異議，且經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與起訴待證事實復具關 連性且無證據價值過低之情形，堪認作為證據應屬適當，依 刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條至第159 條之 5 規定，俱有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及得心證之理由
訊據被告矢口否認涉有上開犯行，辯稱：伊根據總務曾永諺 提供之優良廠商名單隨意勾選批示參加比價之三家廠商後， 就交由曾永諺辦理發包事宜，沒有內定得標廠商，亦不知鄭 明忠借牌投標及陪標云云。經查：
㈠被告於95年3 月1 日至99年12月24日止，擔任○○鎮公所鎮 長，負責綜理該公所業務，對於該公所辦理限制性招標之公 共工程，擁有指定參與比價廠商之權限；曾永諺自88年間起 擔任○○鎮公所總務，負責該公所公用工程採購行政招標及 發包等業務，二人均為依法令服務於地方自治團體所屬機關 而具有法定職務權限之公務員等情，業經被告與共犯曾永諺 供陳在卷（見96他1811卷第153 、157 頁、98偵3365卷㈡第 101-102 、57-58 頁、見原審卷第71頁、本院卷㈡第130 頁反）。而○○鎮公所於95年7 月至97年4 月間所辦理如附 表一編號1 至3 、5 、6 所示公共工程指定參與比價之廠商 組合，均係被告親自核定批示，業據被告供承在卷（98偵33 65卷㈡第101 、107 頁、96他1811卷第158 頁、98偵4408卷 第22頁），且上述各工程之決標日期、得標廠商、得標金額
均如附表一編號1 至3 、5 、6 所載，有被告批示之交辦工 作登記表暨廠商名單及上開工程之○○鎮公所內部簽呈、開 （決）標紀錄表影本在卷可稽（見98偵3365卷㈡第108-110 頁、調查站卷第347-349 、362-364 、365-367 、401-403 、410-412 頁）。又上開5 件公共工程實際承作人均為鄭明 忠，附表一編號2 、6 所示工程係以其經營之○○土木包工 業名義得標承攬；附表編號1 、3 所示工程係其向○○營造 負責人陳永祥借牌得標承攬；附表編號5 所示工程係其向○ ○○營造負責人陳新振借牌得標承攬等情，迭據鄭明忠供證 在卷（98偵3365卷㈠第65-68 、147-150 頁），核與陳永祥 、陳新振證述之情節相一致（見98偵3365卷㈠第132 、134- 135 頁、原審卷第172-173 頁、147 反-175頁、177 頁反 ；98偵3365卷㈠第187 、193 頁、原審卷第184 、188 、 193 頁），復有調查站於98年2 月17日在○○土木包工業執 行搜索時當場查扣之工程雜記簿內載明附表一編號3 所示工 程之開工日期、完工日期、驗收日期（見98偵3365卷㈠第14 4 頁）可資佐證。上開事實均堪認定，合先指明。 ㈡被告於上開期間，經辦如附表一編號1 至3 、5 、6 所示5 件公共工程之採購，係事先指定由鄭明忠承作，方交由總務 曾永諺辦理各項工程之招標及發包事務等情，業據曾永諺、 鄭明忠供述下列各情明確：
⒈曾永諺於98年2 月27日、98年3 月6 日、98年4 月7 日偵 查中結證稱：「被告擔任○○鎮鎮長時，○○鎮公所之限 制性招標工程，被告會指定得標廠商，大部分指定洪連標 或鄭明忠。（被告如何告訴你他指定之得標廠商？）叫我 去鎮長室告知，或去我辦公室告知工程由誰來做。鄭明忠 或洪連標也會來跟我講，他們已經跟鎮長講過這件工程由 他們承攬。（之後你如何安排？）我會從1 張2 、30家廠 商名單中找出2 家廠商名稱，呈給鎮長去批示，鎮長批示 後，我會用限時掛號寄給廠商，請他們來投標。（陪標廠 商由何人提供？）有時是我寫給他（指被告），有時是他 自己寫，一開始內定之得標廠商（指鄭明忠或洪連標）會 自己寫名單給鎮長，我上簽給鎮長，鎮長就會直接批示陪 標廠商之名單，後來我覺得不妥，他把指定廠商名單給我 ，其他2 家陪標廠商我自己挑」（見98偵3365卷㈠第40-4 1 、89、92頁、98偵3365卷㈡第57-58 頁）等語。 ⒉曾永諺於原審時再結證稱：「我在○○鎮公所擔任總務， 負責發包業務，○○鎮公所限制性招標案，都由鎮長內定 之廠商承作。限制性招標之3 家比價廠商於95年被告上任 時，都是由被告批示，到96年下半年時，有時被告會口頭
告訴我要指定哪1 家，另2 家廠商就由我從優良廠商名單 內挑選後交給被告批示」（見原審卷第71、75反-76 頁 ）、「起訴書所起訴這些限制性招標案之比價只是一個程 序，得標廠商都已內定好了，各項工程之內定廠商係被告 自己批示，不會告訴我（意旨不會先行告知曾永諺）」（ 見原審卷第82頁）、「依我所知，被告內定的廠商是○ ○營造（洪連標）及○○土木（鄭明忠）」（見原審卷 第85頁）、「○○土木鄭明忠曾向我提及被告有去找過他 ，要指定工程給他做，鄭明忠也說有時候會將陪標廠商名 單拿給被告」（見原審卷第92反-93 、95反-96 頁）、 「我於調查站所述附表一編號1 至3 、5 、6 所示5 件限 制性招標工程係鄭明忠和被告說好了，內定由鄭明忠得標 之陳述是實在的」（見原審卷第71頁、78頁反）等情。 ⒊曾永諺就附表一編號至3 、5 、6 之5 件工程係由被告事 先指定鄭明忠承作，其他二家廠商均屬陪標性質，未實質 比價此情，前後指證一致，不生齟齬，且其上開證詞，核 與鄭明忠於98年3 月16日偵查中結證稱：附表一編號1 至 3 、5 、6 所示5 件工程都是被告指定給伊承作，被告與 總務曾永諺均知悉伊向其他人借牌投標與陪標，陪標廠商 有時是公所找的，有時是伊找的（見98偵3365卷㈠第147- 150 頁）等情相符。而鄭明忠既與鎮長（被告）、總務曾 永諺達成內定得標廠商之約定，為確保○○鎮公所指定參 與比價之廠商必定係其得控制投標金額之廠商，其與主掌 或承辦工程發包業務之被告、曾永諺二人自應就比價廠商 之組合名單達成一定之合意，且為遮掩鎮長（被告）擇定 參與比價之廠商固定指定鄭明忠所經營之○○土木包工業 而有為某特定廠商作嫁之嫌，鄭明忠亦有商借其他廠商牌 照參與比價之必要，此乃合乎事理之推論。
⒋曾永諺於96年間確實私下與鄭明忠電話聯繫頻繁，甚至指 示鄭明忠要記得拿一同參與比價之其他廠商之印章過來用 印，有卷附96年4 月24日譯文「曾永諺：海伯（鄭明忠） ，我曾仔，你如進來公所，要過來時『坤玄』的發票拿過 來一下。鄭明忠：明天我過去。」、96年5 月23日譯文「 曾永諺：海伯，我曾仔，那些（指標單）給它進來不要緊 ，會記得？鄭明忠：好，我明天過來。」（見96他1811卷 第142 頁）可證，足見鄭明忠確與○○鎮公所議定由其得 標限制性招標工程，而限制性招標工程比價廠商之指定又 係鎮長之權限，非總務課員曾永諺所得主導或決定，則鄭 明忠、曾永諺供證係由擔任鎮長之被告指示得標廠商等節 ，屬符合情理之說詞，自可採信。
⒌辯護人雖以曾永諺證稱：「95年間○○鎮公所之限制性招 標工程大部分指定給鄭明忠及洪連標施作，陪標廠商都是 由內定廠商（鄭明忠或洪連標）自己拿3 家廠商名單給我 或被告，被告再於簽呈上批示由哪幾家廠商參與投標，96 年以後，另外2 家廠商我不再接受內定包商所提供之廠商 名單，而是自己在廠商名單中隨機通知2 家來投標」等語 ，質疑曾永諺供證○○鎮公所之限制性招標工程有內定廠 商乙節之真實性。惟曾永諺同時證述其之所以會變更陪標 廠商之決定方式，係因認為先前之作法形式上會違法，欲 以形式上合法之方式代替先前之做法，並證稱：「接到投 標公文之其他廠商因為沒找過鎮長，鎮長也沒找過他們， 心裡會想是內定的，所以有的沒有來領標，來投標的金額 也寫的比較高。（你的意思是○○鎮公所採行限制性招標 之工程，廠商也知道除非鎮長點頭，否則他們也標不到工 程？）是的。廠商之間有默契。（廠商是否詢問你標價要 寫多少？）我們會公開預計金額，廠商會根據預計金額估 算底價，再從之前開標之工程案件參考底標及預算金額之 差距，極少數廠商會問我，我回答說如果這件是鎮長要讓 你做，或是有找過鎮長的，你自己參考預計金額去核算底 價。」（見98偵3365卷㈠第89-91 頁、原審卷第164 頁 ）等語，足見被告就限制性招標指定得標廠商之作法，為 收受比價通知之多數廠商所知悉，而形成一定之默契，則 無論是鄭明忠自行安排陪標廠商，或由曾永諺安排陪標廠 商，均會達成被告就限制性招標工程內定得標廠商，而不 為實質上價格競爭之目的。
㈢附表一編號1 至3 、5 、6 所示5 件限制性招標工程均內定 由鄭明忠得標，其他廠商均僅陪標性質，不具投標真意，徒 具比價之形式，未生實質比價競標之結果，除據鄭明忠、曾 永諺證述上情綦詳外，復與各該工程之其他比價廠商負責人 之證述內容互核一致，堪信為真實，渠等供述概略如下： ⒈編號1 工程部分
⑴○○營造有限公司負責人陳永祥證稱：○○鎮公所採限 制性招標之標案如果有○○營造投標之紀錄，都是鄭明 忠向伊借牌投標，公司大小章交予鄭明忠，標單、押標 金亦由鄭明忠處理等語（見98偵3365卷㈠第129 、132 、134-135 頁、98偵14736 卷第38頁、原審卷第171- 175 頁），是該工程係鄭明忠借用○○營造名義得標承 攬。
⑵○○土木包工業負責人徐英嘉於偵審中結證稱：「我有 在○○鎮公所之限制性招標案擔任陪標廠商。一開始鄭
明忠、洪連標跟我說○○鎮公所人員已經跟他們達成默 契，以後○○鎮公所發包之限制性招標工程會內定由他 們來施作，如果我有收到公所寄發的工程比價通知書， 希望我能配合陪標，將標價提高，讓鄭明忠、洪連標等 人順利得標。後來（公所）寄通知來，我就知道要陪標 ，我不知道鄭明忠的標價，但公所通知有工程預算金額 ，我就將標價寫高一點，接近預算金額。」、「（你為 何要配合？）他們在那邊做很久了，我是之後進去的， 要跟他們打好關係。」、「編號1 工程是我配合鄭明忠 擔任陪標廠商。」等情（以上見98偵3365卷㈡第68-69 頁、原審卷第125 反-126頁、130 反-131頁、132 反 -133頁、135 頁、136 反-137頁、138-139 頁、141 反 -142頁）。
⑶○○土木包工業負責人洪瑞楠於警詢及偵審中結證稱： ○○土木大部分係承作民間工程，很少承作政府公共工 程，不知道為何會列入○○鎮公所之優良廠商名單，編 號1 工程係伊叔叔洪連標借用○○土木牌照投標，當時 伊收到○○鎮公所寄發之通知單，打電話告知洪連標， 洪連標就指示伊填寫標單至公所投遞，押標金由洪連標 支付，若得標，洪連標會補貼伊5%稅金損失，實際上伊 沒有投標之意思等語（見96他1811卷第285 、294-295 頁、原審卷第116 反-117頁、120-124 頁）；與洪連 標證稱：○○鎮公所95-97 年之限制性招標工程因施工 困難，無人施作，被告都會指定我或○○土木鄭明忠等 有意願之廠商來施工。○○土木負責人洪瑞楠係伊姪子 ，大多承接民間工程，如果接到鄉鎮公所公文通知參加 競標，洪瑞楠都會詢問伊，此時○○土木牌照實際上由 伊作主使用等情（見96他1811卷第95、102 頁、98偵33 65卷㈠第118 頁）互核相符，參以曾永諺、鄭明忠證述 編號1 工程係內定由鄭明忠得標乙節，堪認洪連標當時 向洪瑞楠借用○○土木投遞標單之目的係作為陪標用途 ，而非有參與競價之意。
⑷是由上情，除借牌投標之鄭明忠有投標之真意外，其他 廠商均無競標比價之意願。
⒉編號2工程部分
○○土木包工業實際負責人徐英嘉除證述配合鄭明忠擔任 ○○鎮公所限制性招標工程之陪標廠商等上情外，並結證 稱：編號2工程伊是陪標廠商（見原審卷第126頁、135 頁反、137頁反）；且○○營造陳永祥亦證述其係將牌照 借予鄭明忠投標，如前所述，可知本件工程被告所指定之
三家參與比價廠商，僅鄭明忠之○○土木包工業有投標意 願。
⒊編號3 、5 工程部分
⑴○○○營造負責人陳新振證稱：工程招標前，預計得標 之廠商會接獲曾永諺通知至鎮公所討論得標價金事宜， 未事先接獲通知之廠商，事後如接到邀標函標單，依默 契就知道是要參與陪標，會將投標金額提高，以確保由 指定之廠商得標，編號3 工程伊是陪標，鄭明忠有叫伊 去陪標（見98偵3365卷㈠第189 、193 頁、原審卷第 184 、189 頁）；另證稱：編號5 工程非伊實際施工， 係鄭明忠借用○○○營造牌照投標，標單金額係依鄭明 忠指示填寫等語（見98偵3365卷㈠第187 、192 、193 頁、98偵14736卷第38頁、原審卷第184、188、193頁 ），核與鄭明忠所證其向○○○營造陳新振借牌投標、 曾永諺證述：未事先與鎮長（被告）講好的其他廠商收 到公所所寄送之投標通知有前往陪標之默契等上情相契 合。
⑵編號3 工程係鄭明忠向陳永祥借用○○營造之牌照投標 承作，據陳永祥證述上情明確。
⑶卷附○○營造負責人賴振忠調查站詢問筆錄固無證據能 力，惟經本院勘驗賴振忠該次接受詢問時之回答內容， 於調查員問：「你接到曾永諺電話，要你去標一下，大 家都知道是陪標之意」時，賴振忠係陳稱：「嗯」（見 本院卷㈡第30頁反、31頁），並於調查員問：「你之前 有無聽其他包商說限制性招標是海伯（指鄭明忠）與洪 董（指洪連標）兩人輪流做，其他包商都是陪標？」， 賴振忠係答稱：「多少有聽說」、「一般我在外面多少 有聽說」、「有聽包商這樣說，就聽聽而已」（見本院 卷㈡第31、32頁），並陳稱其沒爭取限制性招標工程， 是因有公開招標工程可以承作（見本院卷㈡第34頁反） 等詞，其於原審亦證述伊接到公所寄發通知，就前往投 標，伊自己心理猜測曾永諺是要伊前往陪標（見原審卷 第190 反-191頁），足見其當時雖有前往參與投標， 但因知悉○○鎮公所之限制性招標工程有內定得標廠商 ，與公所達成陪標之默契，故其實際上並無參與比價之 競價意願。
⑷參與該二件工程比價之另一間廠商○○營造有限公司之 公司章及負責人劉錦堂私章係由○○土木包工業之會計 鄭雅玲保管，嗣經調查站98年2 月17日執行搜索時當場 扣案等情，業經鄭雅玲證述在卷，並證稱：劉錦堂係伊
堂姊夫，○○營造之工程文件，都是託伊準備，故而將 公司大小章交給伊，因施工日報都需要蓋章等語（見98 他1811卷第206 、208-209 頁），而所謂之施工日報等 工程文件係記載工程施工進度細項之文書，其目的係作 為證明施工廠商按契約施作，以利日後驗收及請款，攸 關施工廠商之利益，衡諸常情，大多由施工單位依實際 工作內容自行製作，縱將該文書作業委由他人制作，為 確保內容之真實性，簽章部分亦會自行用印，實無委由 毫無相關之第三人代為用印之理，是○○營造之所以將 公司大小印章置放於○○土木而委由鄭雅玲製作施工日 報等工程文件之唯一可能性，應係○○土木平時即有以 ○○營造名義製作施工單位出具之施工日報等工程文件 之需求，再對照該工程係內定由鄭明忠得標，鄭明忠有 時亦自行安排陪標廠商乙情，足見○○營造並未實質參 與比價，而係由鄭明忠逕自借用○○營造之牌照投標以 符合限制性招標之形式。○○營造負責人劉錦堂供證其 有實質參與投標云云（見98偵3365卷㈠第225 頁、98偵 14736 卷第51-52 頁、原審卷第199 頁、203 頁反） ，不僅與調查站在○○土木扣得○○營公司大小印之客 觀事證悖離，亦與鄭明忠、曾永諺之前揭證詞不符，已
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