臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度家上字第61號
上 訴 人 蕭尹莉
蕭俞妏
蕭博勝
上三人共同
訴訟代理人 周紫涵律師
被 上 訴人 蕭滿麗
訴訟代理人 鐘登科律師
廖奕婷律師
被 上 訴人 蕭正堯
蕭正宗
蕭雅湘
蕭淑銘
葉蕭滿春
蕭承泰
蕭湘霏即蕭珮瑄
蕭琪曄
蕭顗庭即蕭莉葳
上四人共同
訴訟代理人 葉惠敏
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年3月
12日臺灣臺中地方法院102年度重家訴字第1號第一審判決提起上
訴，本院於103年10月1日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人下列第二、三項之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
確認上訴人對被繼承人蕭呂碧雲之繼承權存在。被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣二百八十八萬六千四百十一元，及自民國一○二年十二月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
前開第三項所命給付，於上訴人提供新臺幣九十六萬二千元為被上訴人供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前為上訴人預供擔保新台幣二百八十八萬六千四百十一元，得免為假執行。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔十分之九、餘由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面
被上訴人己○○、壬○○、庚○○、子○○即蕭珮瑄（下稱
子○○）、丑○○、辰○○即蕭莉葳（下稱辰○○）經合法 通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條 各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決 。
貳、兩造主張
一、上訴人主張：
ꆼ被繼承人蕭呂碧雲於民國100年12月29日死亡後，留有遺產 存款共計新臺幣（下同）31,930,855元（下稱系爭存款）。 惟蕭呂碧雲之子女蕭金爐（即上訴人父親）、蕭淑英、蕭正 松已於繼承前死亡，上訴人3人係蕭金爐之子女，是上訴人 係蕭呂碧雲之代位繼承人。被上訴人則分別為蕭呂碧雲之子 女、孫子女，兩造及蕭呂碧雲之配偶即訴外人蕭照晴（已於 101年2月28日死亡）均為蕭呂碧雲之繼承人。詎被上訴人卯 ○○（下稱卯○○）未經蕭呂碧雲之同意，於100年12月29 日蕭呂碧雲尚彌留之際，私持蕭呂碧雲之存摺、印鑑章，盜 領蕭呂碧雲之系爭存款，並將系爭存款逕分配予其自己及被 上訴人己○○、戊○○、寅○○、壬○○、丙○○○（以下 各稱己○○、戊○○、寅○○、壬○○、丙○○○）各300 萬元，另被上訴人庚○○、子○○、丑○○、辰○○（即蕭 正松之子女，以下各稱庚○○、子○○、丑○○、辰○○） 共分得300萬元，又分配予戊○○之子庚○○、己○○之子 蕭志東各100萬元，餘8,930,855元尚未分配，卻否認上訴人 之繼承權，致上訴人均未能獲得遺產之分配，已侵害其等繼 承之權益，致其等之繼承地位有不安之狀態，有確認其等繼 承權存在之必要。又上訴人之應繼分為10分之1，被上訴人 既已先行分配，自應連帶給付上訴人應繼遺產3,193,086元 。
ꆼ在上訴人父親蕭金爐於97年3月18日去世時，上訴人均在就 學當中，亦均受母親甲○○扶養，家中事務均由甲○○負責 處理，對於蕭金爐遺產明細不甚知悉而未加以過問。當時蕭 金爐遺留有臺中市○區○○路0號（下稱系爭忠明路房地） 、臺中市○○區○○路○段0號（下稱系爭大連路房地）等 房地，其中系爭忠明路房地部分係由蕭呂碧雲、蕭照晴於59 年6月17日以買賣名義登記於蕭金爐名下，兩者均非被上訴 人所稱之借名登記。因系爭忠明路房地尚有貸款420萬元未 繳，除需按月繳納貸款，亦有房屋稅、地價稅等支出，又因 蕭金爐生前贈與鉅額款項予蕭呂碧雲、卯○○、戊○○、己 ○○、壬○○，遭國稅局核定鉅額贈與稅，致上訴人、甲○ ○需共同補繳562,497元之贈與稅，且蕭金爐之保險契約受 益人並非上訴人，對於當時無收入之上訴人而言，實有莫大
壓力，嗣因無力繳納貸款始忍痛出售系爭忠明路房地，後續 仍因無力支撐家庭經濟再出售系爭大連路房地，且當時受雷 曼兄弟破產事件而致房價下跌，亦影響蕭金爐生前所為投資 之財產減少，上訴人母親甲○○礙於經濟壓力無意再尋買主 ，迫於無奈始同意買主降價之要求，惟甲○○先後出售2筆 房地之買賣過程，上訴人均不知情，亦不知蕭正松居住其中 ，僅配合母親甲○○要求而於99年10月5日出面簽字，上訴 人主觀上不知上開房地有親友居住情形，亦無驅趕蕭正松之 意，自不致發生虐待蕭呂碧雲之情事。
ꆼ系爭忠明路房地及大連路房地係上訴人因繼承取得，非屬被 上訴人所稱之借名登記，且系爭忠明路房地之97年度地價稅 款係由上訴人母親甲○○繳納，況依證人王景隆、高袖華之 證述可知蕭呂碧雲曾有買回系爭忠明路房地之意，倘該房地 確為蕭呂碧雲所有，何必花錢買回原屬於自己之財產，是系 爭忠明路房地確屬蕭金爐所有，並由上訴人繼承，縱使土地 所有權狀及印鑑等資料由蕭呂碧雲保管，亦不足以證明有借 名登記關係。又依蕭呂碧雲之戶籍記載，蕭呂碧雲在遷入系 爭忠明路房地前，係住在臺中市○區○○路00號長達25年， 是系爭忠明路房地自非被上訴人所稱之「起家厝」，且甲○ ○出售系爭忠明路房地時，蕭呂碧雲早已搬遷他處多時，有 證人梁承駿於另案遷讓房屋訴訟中所為證詞可證，上訴人並 無重大虐待或侮辱蕭呂碧雲之情事。再蕭呂碧雲既對其身故 後得以預見子孫有繼承權之糾紛，倘不欲上訴人繼承遺產， 卻未以書面遺囑以為意思之表示，自不得以旁人與蕭呂碧雲 閒談或一時抒發情緒之語，逕自推測蕭呂碧雲曾表示上訴人 有失權之意思。至上訴人出售房產是否有所收益，或上訴人 母親甲○○出售蕭金爐名下所有之房地而與蕭呂碧雲所生之 爭執，均非得據此認定上訴人對於蕭呂碧雲有重大虐待或侮 辱之情事，縱蕭呂碧雲不能體諒甲○○出售起家厝而遷怒上 訴人，然起家厝並非上訴人所出售，亦非上訴人所決定，上 訴人並無繼承權喪失之原因，此亦均與本件繼承權遭受被上 訴人侵害之事實無關。
ꆼ上訴人父親蕭金爐死亡時，上訴人分別為23、19、14歲，被 上訴人經常為金錢糾紛到上訴人住處爭吵，深怕上訴人母親 甲○○再嫁導致財產落入他人之手，遂生上開房地為借名登 記之說。上訴人雖知蕭呂碧雲、蕭照晴年邁體弱而多次前往 探視，然因社會經驗淺薄，不了解長輩間之爭執，每每探視 之際均聽聞被上訴人謾罵指責上訴人母親，上訴人不願無端 捲入長輩間之紛爭，上訴人母親亦認應留給蕭呂碧雲清靜之 養病空間，自然減少探視蕭呂碧雲之次數，且此部分亦僅為
上訴人母親之想法，與上訴人無關。嗣後礙於兩造其他相關 訴訟之紛擾，縱上訴人有心探望蕭呂碧雲，亦難前往晨昏定 省，惟會在假日期間前往探望蕭呂碧雲及蕭照晴，且蕭呂碧 雲或蕭照晴屢屢見到上訴人，總流露和藹喜悅之情，上訴人 對於被繼承人唯有敬愛之心，豈可能發生虐待被繼承人之情 事。再者，上訴人於100年12月22日得知蕭呂碧雲病重消息 ，當晚下課、下班後隨即前去探視蕭呂碧雲並隨侍在旁，那 時戊○○、蕭滿春夫婦及其女兒、卯○○均在場，蕭呂碧雲 尚要上訴人一個一個過去床邊，並拉著上訴人之手，囑咐其 等要努力用功讀書，將來賺大錢，上訴人均流下不捨之眼淚 ，嗣上訴人亦到外面客廳探望爺爺蕭照晴。事隔幾日得知蕭 呂碧雲去世消息，上訴人亦於知悉當晚即去祭拜，蕭呂碧雲 出殯後，上訴人亦曾前往看爺爺蕭照晴，但蕭照晴過一個月 過世後，卯○○卻要大家不要通知上訴人。
ꆼ又上訴人雖於其等父親去世後，不常去看蕭呂碧雲，惟乃有 以上不可歸責之事由，並非不盡孝道，且上訴人縱與蕭呂碧 雲情感較為疏離，但並未對蕭呂碧雲有施以心理上重大之虐 待或侮辱，或施以言語或暴力之攻擊情事，被上訴人未舉證 證明上訴人於何時何地何情境下對蕭呂碧雲有重大虐待或侮 辱情事，及蕭呂碧雲於何時何地因何事明確表示上訴人不得 繼承之事實，自不得無端剝奪上訴人基於與蕭呂碧雲一定之 身分關係所取得之繼承權，此為我國民法繼承編採當然繼承 主義之當然解釋。且依上述，上訴人雖未與蕭呂碧雲同住或 隨侍在側，但未減損對於蕭呂碧雲之關心或探視之意，而蕭 呂碧雲係與卯○○同住，較為親近乃人之常情，當時上訴人 癸○○、辛○○均尚在學，上訴人丁○○忙於上班，自然少 與蕭呂碧雲互動。另蕭呂碧雲財產甚多，有扶養自己之能力 ，縱上訴人未探視蕭呂碧雲，亦不構成喪失繼承權之事由。 而證人唐麗珍、高袖華及王景隆於原審僅籠統證稱上訴人於 系爭忠明路房地訴訟中未探視蕭呂碧雲，尚不足證之後時間 至蕭呂碧雲死亡期間，上訴人從未去探視。原審據以認定上 訴人未盡孝道，實有違誤。按上訴人在蕭呂碧雲病重及去世 時，皆有回去探視及奔喪，被上訴人不能僅以對上訴人母親 甲○○個人之不滿及細故，就否認上訴人之繼承權，否則有 違繼承法理。
ꆼ另卯○○常於蕭呂碧雲面前大小聲、要求分產，在蕭呂碧雲 去世當時與其他親戚商討分產事宜，惡意抹煞上訴人對於蕭 呂碧雲之關心，其餘被上訴人更在卯○○強勢主導下，均簽 立切結書以換取蕭呂碧雲之遺產。觀諸切結書內容可知，蕭 呂碧雲生前已贈與各房繼承人各該房屋及土地，倘認蕭呂碧
雲早年從事不動產仲介投資有借用子女名義登記之情，則被 上訴人因蕭呂碧雲借名登記之所有房地及保單，自應加入蕭 呂碧雲之應繼遺產內，然被上訴人卻僅主張蕭金爐之部分， 實與法不符。縱各該切結書均有蕭照晴所按捺之手印，然本 件之被繼承人係蕭呂碧雲而非蕭照晴，蕭照晴之意願並不能 當作蕭呂碧雲之意願，且無以證明其餘被上訴人曾親自見聞 蕭呂碧雲有表示上訴人喪失繼承權之意，更不應因長輩間之 恩怨糾葛而致上訴人有喪權之結果，可認此乃被上訴人企圖 侵害上訴人應繼遺產所虛構之書面聲明，且被上訴人所提蕭 呂碧雲遺產費用說明竟加入蕭照晴之喪葬費用，被上訴人所 為之遺產分配顯有不公，實已侵害上訴人之應繼分。爰提起 本件訴訟，並於原審聲明：ꆼ確認上訴人對被繼承人蕭呂碧 雲之繼承權存在。ꆼ被上訴人應連帶給付上訴人3,193,086 元，及自100年12月29日起至清償日止，按年息百分之5計算 之利息。ꆼ上訴人願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人則以：
ꆼ蕭呂碧雲與其配偶蕭照晴共同育有9名子女，其中包含上訴 人之父蕭金爐及卯○○等人，因蕭呂碧雲早年從事不動產仲 介投資，均借用子女名義登記，故蕭呂碧雲曾於59年間獨自 出資、於60年間委請建商於臺中市○區○○○段000○000地 號興建系爭忠明路房屋，並借名登記於上訴人父親蕭金爐名 下，當時蕭金爐年僅19歲，尚未成年，縱蕭金爐成年後，該 房地之出資證明、所有權狀、印鑑及土地房屋稅款均為蕭呂 碧雲管理、繳納，益見該房地確為蕭呂碧雲借名登記於蕭金 爐名下，並非出於贈與蕭金爐之意；嗣因蕭金爐生前任職新 光銀行工作、業績所需始配合辦理貸款申請。蕭呂碧雲在系 爭忠明路房屋內養育9名子女，居住時間長達40餘年，該房 地堪認為蕭呂碧雲及蕭照晴之「起家厝」，蕭呂碧雲及蕭照 晴對該房地之情感至為深厚，其重要性非比尋常，惟上訴人 卻在其父親蕭金爐死亡後，不顧祖父母蕭呂碧雲、蕭照晴及 叔叔、姑姑即戊○○、卯○○尚居住於該房地內，且未思慮 蕭呂碧雲及蕭照晴當時均已罹癌、患有重病，竟在未經蕭呂 碧雲及蕭照晴之同意下，甚在蕭呂碧雲、蕭照晴屢以書狀表 明該房地為借名登記於蕭金爐名下並非上訴人可得繼承之財 產後，上訴人仍逕自於99年8月9日將上開房地出售予訴外人 簡吟芳；復以同一手法，於99年10月間就蕭呂碧雲、蕭照晴 所有並借名登記於蕭金爐名下之系爭大連路房地出售予訴外 人陳俞惠，當時實際使用並居住於系爭大連路房地係蕭正松 一家人，上訴人仍不顧蕭呂碧雲之反對或考量該房屋尚有親 友居住使用，亦未同意蕭呂碧雲欲買回之請求而執意處分，
更於買賣契約書約定「雙方確認本件買賣標的之鐵皮屋現仍 有賣方之家屬（小叔小嬸）無權占有使用中，賣方願減少價 金新臺幣貳百萬元整，而由買方自行排除之。買方不得於日 後再向賣方提出點交之請求或為其他主張」，即寧可減少價 金以便於訴外人對親友採取法律行動，亦不願顧及蕭呂碧雲 及親友感受，甚任由買方簡吟芳、陳俞惠在蕭呂碧雲及蕭照 晴尚受病痛折磨之時，對其等先後提出遷讓房屋等訴訟（即 原法院99年度訴字第2620號及99年度重訴字第560號等事件 ），令蕭呂碧雲於年老病弱之際尚需承受應訴之勞累。 ꆼ上訴人所稱臺中市○區○○路00號之住所，乃係蕭呂碧雲與 配偶所承租之處所，為一豬寮，在辛若積蓄多年始自行出資 興建系爭忠明路房地，系爭忠明路房地為全家重心歸屬所在 ，直至蕭呂碧雲、蕭照晴及戊○○遭簡吟芳提起遷讓房屋訴 訟時，該房地仍有蕭呂碧雲及其他家人之私人物品，並供奉 祖先牌位，蕭呂碧雲係因罹癌患病始搬到卯○○住處以便子 女照護，是該房地確為蕭呂碧雲之起家厝，僅借名登記於蕭 金爐名下，且傳統觀念亦認起家厝為家族發跡、帶來財源、 興旺家業之基礎，不得隨意變賣，況依蕭呂碧雲係極為傳統 之女性，除希冀長房能傳承家業，以延續家族情感，使眾多 家族成員能有所依歸，亦在意鄰里友人眼光，上訴人無權處 分起家厝乙事確讓蕭呂碧雲承受莫大精神壓力。又證人唐麗 珍、高袖華、王景隆均到庭證稱蕭呂碧雲生前曾提及借名登 記之情事，而原法院99年度訴字第2620號遷讓房屋事件判決 ，係以買方簡吟芳為善意受讓人，而判決蕭呂碧雲、蕭照晴 、戊○○等人應遷出該房地，並未就該房地於蕭呂碧雲、蕭 照晴與蕭金爐間是否存有借名登記關係予以判斷。至系爭大 連路房地雖亦借名登記於蕭金爐名下，然長期由蕭呂碧雲、 蕭照晴管理，並由蕭正松一家居住、經營商家，原法院99年 度重訴字第560號遷讓房屋事件亦係因和解而終結訴訟，並 未就借名登記關係存否而為判斷，惟上訴人在上開2筆房地 有人居住使用情形，竟未與蕭呂碧雲或親友商議以減少出售 爭議或求以更高價賣出，即急於出售，令蕭呂碧雲手足無措 ，更需應付第三人所提之訴訟，足見上訴人均明知上開2筆 房地非己所有，始急於出售。
ꆼ蕭呂碧雲生前曾向上訴人表示，系爭忠明路房地將在其百年 後留給上訴人癸○○以延續家族榮耀，以請求勿在蕭呂碧雲 有生之年予以處分，甚或表達願出資購回借名登記於蕭金爐 名下之2筆房地，上訴人仍惡意忤逆、執意出賣予訴外人， 終致蕭呂碧雲及蕭照晴痛失感情深厚之起家厝，更令其等受 有精神上莫大之痛苦，如今上訴人竟諉稱因無法負擔貸款而
處分上開房地，或稱僅為其等母親甲○○出售起家厝，惟形 式上上訴人與甲○○共同繼承該建物，必需上訴人之簽名、 用印始得為之，且上訴人丁○○、辛○○於出售當時已成年 、有自主能力，上訴人癸○○雖未成年，然已有相當智識能 力且已受遺產繼承、民法行為能力等社會公民課程之學習， 對於買賣房地契約並非全然無知，自不得因不利於己之狀態 即推卸為其母親所為，而有利之狀態即謂其母親係基於法律 要求而代理之。且上訴人面對其母親之決定，並未有反對之 意思，則上訴人在順應母親意思行事之時，即是同時選擇漠 視蕭呂碧雲之感受，選擇不尊重蕭呂碧雲，使得蕭呂碧雲感 覺尊嚴受辱。因此，以蕭呂碧雲之角度而言，既上訴人在當 下已享受出售蕭呂碧雲借名登記於其等父親蕭金爐名下房地 之利益，相對地，即應付出代價，不得繼承蕭呂碧雲之其他 財產，此乃被繼承人之自主意思，並有證人唐麗珍、高袖華 、王景隆之證詞可佐，被上訴人僅係遵照蕭呂碧雲之意思分 配遺產，並未侵害上訴人之繼承權。上訴人將所有責任均推 由母親承擔，於情，天理不容，於法，亦是取巧心態，委無 可取。上訴人如今為貪圖遺產分配而否認與其母親甲○○共 同無權處分起家厝之事實，或甘受低價連賣上開2筆房地之 損失，亦不願與蕭呂碧雲、蕭照晴等人商議，又以蕭呂碧雲 因擔憂而有買回起家厝之舉，詭辯為上開2筆房地為其等繼 承而來，實無足取。況若非上訴人怠於前往探視蕭呂碧雲， 豈可能不知蕭呂碧雲極度反對上訴人出售起家厝之意，益證 上訴人種種不孝之行為。
ꆼ按對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示 其不得繼承者，喪失其繼承權。民法第1145條第1項第5款定 有明文。所謂虐待，謂予被繼承人以身體上或精神上痛苦之 行為，且不以積極行為為限，更包括消極行為在內。又此表 示，除以遺囑為之者外，為不要式行為，亦無須對於特定人 為表示（最高法院72年台上字第4710號裁判要旨參照）。本 件被繼承人蕭呂碧雲固未親自立下遺囑，惟由原審被證9、 10蕭呂碧雲配偶蕭照晴所寄發之存證信函、原審被證11蕭呂 碧雲、蕭照晴於另案遷讓房屋事件共同出具之民事辯論意旨 狀內容暨原審被證3蕭照晴與各合法繼承人所簽署之切結書 明載：「大房蕭金爐生前已取得父母親財產應得部分，明細 為：台中市○區○○路0號及台中市北屯區大連路土地一筆 ，因此父親蕭照晴及母親蕭呂碧雲生前有遺言聲明，雙人名 下財產大房繼承人不得再分取」等情已足證明，蕭呂碧雲及 其配偶蕭照晴確實不同意上訴人出售系爭2筆不動產，並因 上訴人執意出售上開房產而受有精神上極大痛苦，乃表示不
願分配遺產予上訴人。此外，參酌證人唐麗珍、高袖華、王 景隆於原審所為證詞，其等就蕭呂碧雲因系爭忠明路房地及 大連路房地遭上訴人擅自出賣以致於祖先牌位不知將安置於 何處，甚因此涉訟而受有精神上極大痛苦，再加諸上訴人於 其父親蕭金爐過世後，即與之斷絕往來，因此傷心至極，決 定不分配遺產予上訴人等情節，互核可稽，亦與前開存證信 函、民事辯論意旨狀及切結書所示內容相符，堪認信實可採 。準此以言，蕭呂碧雲本人雖未立書面，惟其已將上訴人喪 失繼承之原因及意思表示傳達予唐麗珍、高袖華、王景隆及 配偶蕭照晴知悉，並由配偶蕭照晴出具上開切結書以示之， 則其遺願已明，自應予尊重。
ꆼ又卯○○固曾於100年12月29日自蕭呂碧雲於各家銀行所設 帳戶提領共計31,818,997元之款項，惟此係蕭呂碧雲於100 年12月25日神智十分清醒時，委由其配偶蕭照晴在住所召集 卯○○、寅○○、戊○○、丙○○○、訴外人即被上訴人壬 ○○之子王柏貴、蕭正松之配偶乙○○等人及其他親友到場 ，以口頭指示其銀行存款於辭世後交由平日協助管理帳戶之 卯○○領出後，按蕭呂碧雲之其意願分配予各繼承人，餘款 則應購買一部救護車捐贈予政府。至100年12月29日時，蕭 呂碧雲病危，其配偶蕭照晴擔心蕭呂碧雲身故後不便於銀行 取款事宜，乃命卯○○至各家銀行提領款項，蕭呂碧雲設於 臺北富邦銀行北臺中分行帳戶款項7,886,990元，更係由該 行業務襄理蔡依霖親至家中照會所有家人，請蕭照晴簽名並 經丙○○○簽名見證後，始同意放款並全數存入蕭照晴帳戶 內，以免爭議，非由卯○○直接領取，該情為其他家人所知 悉，自無盜領事宜。嗣卯○○獲全體合法繼承人之同意下， 遂暫為保管上開款項，並作遺產申報納稅、支付醫療費用、 喪葬費用、照護蕭照晴後續日常及醫療所需、捐助救護車， 及依蕭呂碧雲意願分配遺產予各合法繼承人等使用。卯○○ 係受蕭呂碧雲生前委託，並獲其他合法繼承人之同意下，代 為管理、使用、分配蕭呂碧雲之遺產，並無操弄家族財產資 源分配之才能，亦無侵害其他合法繼承人繼承權之行為或損 害蕭呂碧雲之利益，更無惡意排除上訴人繼承權之動機及理 由，自無返還上訴人任何款項之理。況且上訴人已喪失繼承 權，自不具繼承人之資格，己○○、戊○○、寅○○、壬○ ○、丙○○○、卯○○僅係遵守蕭呂碧雲生前囑咐不得使上 訴人參與其名下遺產之分配，更全程由蕭照晴主持而為遺產 分配，並無侵害繼承權之情形等語，資為抗辯。並於原審聲 明：上訴人之訴駁回。
參、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明
：ꆼ原判決廢棄；ꆼ確認上訴人對被繼承人蕭呂碧雲之繼承 權存在；ꆼ被上訴人應連帶給付上訴人3,193,086元，及自 100年12月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息； ꆼ就前開第ꆼ項請求部分，上訴人願供擔保，請准宣告假執 行。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回；如受不利判決，願供 擔保，請准宣告免為假執行。
肆、本院得心證之理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法 院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認 判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨 參照）。查上訴人主張其等對於被繼承人蕭呂碧雲有繼承權 ；惟為被上訴人所否認，並辯稱：上訴人已喪失對蕭呂碧雲 之繼承權等語。又蕭呂碧雲所遺系爭存款業經被上訴人將上 訴人排除在外，先行為分配乙節，為被上訴人所不爭執，則 因被上訴人否認上訴人對蕭呂碧雲有繼承權，上訴人在私法 上之地位即有受侵害之危險，且得以確認判決除去此一危險 。是上訴人提起本件確認繼承權存在之訴，揆諸前開說明， 自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、上訴人主張蕭呂碧雲與蕭照晴為夫妻，共育九名子女，即長 子蕭金爐、次子己○○、三子蕭正松、四子戊○○、長女寅 ○○、次女壬○○、三女蕭淑英、四女丙○○○、五女卯○ ○；而蕭呂碧雲於100年12月29日死亡，上訴人之父親蕭金 爐早於蕭呂碧雲死亡前之97年3月18日死亡，另蕭呂碧雲之 子女蕭淑英、蕭正松，亦係於繼承開始前已死亡，蕭呂碧雲 之配偶蕭照晴則在繼承開始後之101年2月28日死亡；至庚○ ○、子○○、丑○○、辰○○均為蕭正松之子女，故兩造分 別為蕭呂碧雲之子女、孫子女；又蕭呂碧雲所遺系爭存款業 經被上訴人將上訴人排除在外，先行為分配等情，業據其提 出各該戶籍謄本、繼承系統表及財政部臺灣省中區國稅局遺 產稅核定通知書為證（見原審卷一第45-65頁），並為被上 訴人所不爭執，堪信為真實。惟上訴人主張卯○○未經蕭呂 碧雲之同意，私持蕭呂碧雲之存摺、印鑑章盜領系爭存款等 語，則為被上訴人所否認，並以上訴人對蕭呂碧雲有重大之 虐待或侮辱情事，已經蕭呂碧雲表示其等不得繼承，上訴人 業已喪失繼承權等語置辯。是本件主要爭點，厥為上訴人是 否有民法第1145條第1項第5款所定於被繼承人蕭呂碧雲生前
對蕭呂碧雲有重大之虐待或侮辱情事，並經蕭呂碧雲表示不 得繼承之喪失繼承權事由。經查：
ꆼ按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。又按對於被繼承人有重 大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示其不得繼承者，喪失 其繼承權。民法第1145條第1項第5款固有明文。惟依該條文 規定，喪失繼承權之要件，不僅須「對於被繼承人有重大之 虐待或侮辱情事」，且須「經被繼承人表示繼承人不得繼承 」者，始足當之；此之表示，除以遺囑為之者外，為不要式 行為，亦無須對於特定人為表示。而所謂對於被繼承人有重 大之虐待情事，係指以身體上或精神上之痛苦加諸於被繼承 人而言，凡對於被繼承人施加毆打，或對之負有扶養義務而 惡意不予扶養者，固均屬之，即被繼承人終年臥病在床，繼 承人無不能探視之正當理由，而至被繼承人死亡為止，始終 不予探視者，衡諸我國重視孝道固有倫理，足致被繼承人感 受精神上莫大痛苦之情節，亦應認有重大虐待之行為（最高 法院72年度台上字第4710號判決、74年台上字第1870號判例 意旨參照）。另剝奪繼承人之繼承權，攸關該繼承人財產上 之重大利益，繼承人基於與被繼承人一定之身分關係而取得 繼承權，其地位應受法律保障，茍無喪失繼承權之法定事由 ，任何人包括被繼承人均不得剝奪其地位，此為我國民法繼 承篇採「當然繼承主義」之當然解釋。從而，上訴人是否確 有上述喪失繼承權之事由，並經被繼承人表示其等不得繼承 之事實，依舉證責任分配原則，自應由被上訴人負舉證之責 。
ꆼ本件被上訴人主張上訴人執意出售蕭呂碧雲及其配偶蕭照晴 借名登記於上訴人父親蕭金爐名下之系爭忠明路房地，致蕭 呂碧雲及蕭照晴痛失感情深厚之起家厝，復於蕭金爐過世後 ，即與蕭呂碧雲斷絕往來，在蕭呂碧雲重病期間均未予探視 ，令蕭呂碧雲受有精神上莫大之痛苦，已屬民法第1145條第 1項所指之重大侮辱及虐待行為，蕭呂碧雲並已將上訴人喪 失繼承之原因及意思表示傳達予證人唐麗珍、高袖華、王景 隆及配偶蕭照晴知悉，應認上訴人已喪失繼承權等語。而查 ，上訴人固不否認系爭忠明路房地於蕭呂碧雲生前即出售予 簡吟芳，然其等否認其父親蕭金爐與蕭呂碧雲間就系爭忠明 路房地有借名登記關係存在，並稱係其母親甲○○礙於經濟 壓力，且聽聞蕭呂碧雲及蕭照晴已搬離系爭忠明路房屋始為 出售，非上訴人所出售，亦非上訴人所決定等語。按借名登 記契約云者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登 記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名
登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係， 在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規 定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推 適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約究屬於「非典型 契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以 他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該 財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立 。被上訴人雖辯稱：系爭忠明路房地之出資證明、所有權狀 、印鑑及土地房屋稅款均為蕭呂碧雲管理、繳納，可見系爭 忠明路房地確為蕭呂碧雲借名登記於蕭金爐名下等語。然觀 諸被上訴人於原審所提出資證明，僅分別為60、61年間所簽 發之支票影本4紙（見原審卷四第11頁），尚難遽認該等支 票即為購地建築系爭忠明路房屋之資金證明。另被上訴人辯 稱：蕭呂碧雲在系爭忠明路房屋內養育9名子女，上訴人父 母婚後亦曾共同居住於其內，則參以蕭呂碧雲與蕭金爐間之 母子關係，並曾同居一處等情，縱使蕭呂碧雲執有系爭忠明 路房地之所有權狀、使用執照及地價稅繳款書等，仍難遽認 系爭忠明路房地即係由蕭呂碧雲出資購買，並借名登記於蕭 金爐名下。況且參諸被上訴人所提蕭呂碧雲之各房繼承人代 表己○○、乙○○（即蕭正松之遺孀，亦即庚○○、子○○ 、丑○○、辰○○等4人之母親）、戊○○、寅○○、壬○ ○、丙○○○、卯○○等人所出具之切結書，可見蕭呂碧雲 之各房繼承人於蕭呂碧雲生前，均已自蕭呂碧雲夫妻處取得 不動產，其中次子己○○取得「台中市○區○○路0號房屋 土地持分1/2」、「台中市○○區○○段000號土地一筆」及 「台中市○區○○路○段00○0號公寓一棟」；三子蕭正松 之遺孀乙○○取得「台中市○區○○路0號房屋土地持分1/2 」、「台中市○○區○○段000號土地一筆」；四子戊○○ 取得「台中市○區○○街00號房屋一棟」、「台中市○○區 ○○○○街0號房屋一棟」、「台中市○○區○○○路○段 000號房屋一棟」及「台中市○○區○○段地號122、124號 土地一筆」；長女寅○○取得「台中市○○區○○○路○段 000號房屋一棟」；次女壬○○取得「台中市○○區○○○ ○街0號房屋一棟」；四女丙○○○取得「台中市○○區○ ○○路○段000號房屋一棟」；五女卯○○取得「台中市○ ○區○○○○街0號房屋一棟」及「台中市○○區○○○○ 街0號房屋一棟」；除此，其等尚各分得蕭呂碧雲所遺存款 300萬元。衡諸情理，蕭呂碧雲夫妻於蕭呂碧雲生前既已有 分配不動產予各子女，且被上訴人於分配蕭呂碧雲遺產時， 並未將其等各所分得之不動產列入蕭呂碧雲遺產一併計算，
縱認系爭忠明路房地及大連路房地亦係蕭呂碧雲於生前所分 配予蕭金爐之財產，性質上至多僅屬生前贈與，仍難遽認蕭 呂碧雲與蕭金爐間就系爭忠明路房地及大連路房地有借名登 記關係存在。此外，被上訴人就蕭呂碧雲與蕭金爐間就系爭 忠明路房地及大連路房地有達成借名登記契約之意思表示合 致乙節，迄未舉出其他有利證據以實其說，即難採為有利於 被上訴人之認定。準此，被上訴人既不能證明系爭忠明路房 地及大連路房地係由蕭呂碧雲借名登記於蕭金爐名下，則上 訴人及其等母親甲○○於蕭金爐死亡後，合法繼承蕭金爐名 下所遺系爭忠明路房地及大連路房地，自得基於其等個人考 量，本於所有權人身分自由處分財產，是尚難僅以上訴人及 其母親出售系爭忠明路房地及大連路房地即謂其等對被繼承 人蕭呂碧雲有何重大虐待或侮辱之情事。
ꆼ被上訴人雖辯稱：蕭呂碧雲夫妻係因上訴人與甲○○賤賣房 產致被迫遷離系爭忠明路舊居，其等任由買方簡吟芳在蕭呂 碧雲及蕭照晴尚受病痛折磨之時，對其二人提出遷讓房屋等 訴訟，所為自已使蕭呂碧雲精神上受有重大痛苦，並舉證人 唐麗珍、高袖華、王景隆於原審所為證詞，復提出執行命令 、勘驗測量筆錄等為證。惟亦為上訴人所否認，並稱其母親 甲○○係聽聞蕭呂碧雲及蕭照晴已搬離系爭忠明路房屋始為 出售等語。查上訴人及其母親出售系爭忠明路房地予簡吟芳 後，簡吟芳固有對蕭呂碧雲、蕭照晴及戊○○提起遷讓房屋 之訴訟，並經原法院以99年度訴字第2620號判決蕭呂碧雲、 蕭照晴及戊○○應將系爭忠明路房屋騰空交還簡吟芳，復經 簡吟芳持該確定判決對蕭呂碧雲、蕭照晴及戊○○聲請強制 執行在案，有原法院100年11月23日執行命令影本附卷可稽 （見原審卷四第76頁），並經本院依職權函調原法院99年度 訴字第2620號遷讓房屋等事件全卷查核屬實。惟該確定判決 理由係以上訴人母親甲○○與證人梁承駿、陳俊良到庭所證 內容互核相符。其中證人梁承駿於該遷讓房屋事件證稱：「 我去（系爭忠明路房屋）的時候門都鎖著，都沒人在，但是 問過左右鄰居，左右鄰居都說只有蕭先生（即戊○○）一人 住在裡面。我去過2、3次，都沒有遇到人，是在買賣完成之 後，我去的時候有留字條，然後下次再去的時候就有遇到蕭 先生，約在（99年）8月底或9月初的時候，就有進去系爭房 屋，有到客廳，他就說房子是他的」、「……且之前去的時 候，隔壁鄰居跟我們說，他們一家人原本都住在那裡，但是 後來陸續都搬出去了，而蕭先生的爸爸媽媽也很多一段時間 沒有看到，也說蕭先生的爸爸媽媽已經搬走很久了……」等 語（見原審卷一第91頁反面）。另觀諸系爭忠明路房屋內放
置各式物品頗多，尚有電器連於插座等情，認蕭呂碧雲、蕭 照晴雖已離開該忠明路房屋至親人處居住已有一段時間，惟 尚未放棄對該房屋之占有而判決其等應為騰空、遷讓；且觀 諸該案現場勘驗測量筆錄所載，戊○○就法官所詢問：「蕭 照晴與蕭呂碧雲來這裡要睡在何處？」一節，答稱：「是睡 在一樓客廳的沙發上……」等語（見本院卷第134、135頁） ，另觀諸該次現場勘驗所拍照片，該房屋內雖尚有物品陳設 ，然雜亂散置各處，僅客廳有一簡易單人床鋪及沙發等情（ 見本院卷第136至150頁），足認蕭呂碧雲與蕭照晴當時應已 無長居於該處，縱有回去該忠明路房屋亦僅係小憩，否則以 其等高齡豈會睡於沙發上。是以，上訴人母親甲○○稱其係 聽聞蕭呂碧雲及蕭照晴已搬離該忠明路住所始為出售，並無 驅趕蕭呂碧雲夫妻之情事，應堪採憑。被上訴人雖又辯稱： 蕭呂碧雲夫妻係直至上訴人將系爭忠明路房地出售予簡吟芳 ，先遭簡吟芳提起遷讓房屋訴訟敗訴，又遭簡吟芳聲請強制 執行後，不得已始遷出系爭忠明路房屋，並於100年12月16 日將戶籍遷入卯○○之戶籍地即門牌號碼台中市○○區○○ ○○街0號等語，且提出蕭呂碧雲之戶籍謄本1份為證（見本 院卷第195頁）。惟戶籍僅係依戶籍法所為登記資料，非絕 對與住居所為同一處所，是尚難僅以蕭呂碧雲之戶籍遷徙資