臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度家上字第60號
上 訴 人 黃氏水
訴訟代理人 楊振芳律師
被上訴人 陳中桂
上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於民國103年4月30日臺灣
臺中地方法院103年度婚字第165號第一審判決提起上訴，本院於
103年9月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造陳述要旨
一、被上訴人主張：
（一）被上訴人於原審主張略謂：
１、上訴人為越南籍人士，兩造於民國（下同）90年4月6日在 越南結婚，雙方約定上訴人應至臺灣與被上訴人共同生活 ，且以被上訴人之住所為共同住所，上訴人亦來臺與被上 訴人共同生活。詎上訴人於100年7月19日無故離家，不知 去向，經被上訴人請派出所協尋找到上訴人，上訴人又於 101年4月30日離家，顯違背同居義務。被上訴人乃訴請履 行同居，並經原審於102年5月17日，以102年度家婚聲字 第43號民事裁定上訴人應與被上訴人同居確定。上訴人迄 今仍不履行，上訴人顯然惡意遺棄被上訴人在繼續狀態中 ，為此，爰依民法第1052條第1項第5款規定，訴請判決離 婚。
２、上訴人已離家多年，因聽移民署人員說如遭判決離婚其將 被遣送出境，才說要回來；被上訴人未讓上訴人回來，是 因為房子係被上訴人弟弟所有。被上訴人於三年前即要求 上訴人回來，上訴人不回來，亦不告知工作地點，並說在 外面很快活。被上訴人於101年3月20日發生車禍，上訴人 回來照顧被上訴人一個半月後，說要出去工作，並說會回 來幫被上訴人洗澡，但都沒有再回來，有回來也見個面就 走。上訴人三年來給被上訴人的錢不超過五萬元，上訴人 說家裡要用錢，被上訴人還借錢讓上訴人寄回越南，因而 負債二百多萬元。
（二）被上訴人於本院補充陳述略謂：
上訴人因患有心律不整，不能做激烈活動，被上訴人均相 當體諒，多年膝下無子，才會設法從越南領養小孩博取上 訴人歡心，不料卻無法依願來台。結婚之初，上訴人從事
清潔工作所得皆自行花用，並無給予被上訴人家用。被上 訴人因車禍造成左膝粉碎性骨折，醫囑骨頭須1年至2年才 能長好，之後仍須長期復健。上訴人照顧被上訴人一個半 月後，認為被上訴人已經能自理生活，即告知要回去上班 ，然當時家計並不需上訴人工作維繫，上訴人此舉實令被 上訴人感傷。
二、上訴人抗辯
（一）上訴人於原審抗辯略謂：上訴人本來和被上訴人一起經營 越南小吃店，後來生意越來越不好，才出去外面打工，而 非逃跑。被上訴人生病，上訴人也有回來照顧；上訴人每 個月都有拿錢回家，五千元、一萬元，有時候三、四千元 ，拿回去繳健保等語。
（二）上訴人於本院補充陳述略謂：
１、兩造結婚之初，上訴人從事清潔工作，工作所得均充被上 訴人之家用；因清潔工作係暫時性質，被上訴人又載上訴 人去○○之工廠上班；嗣因上訴人有會煮菜之一技之長， 兩造乃於93年間在台中縣○○市○○街000號租屋經營越 南小吃店，前後共達八年，後因生意不佳而歇業；被上訴 人即令上訴人外出工作，因同為越南人之陳○霏在彰化縣 ○○鎮○○路從事之越南小吃批發生意欠缺人手，上訴人 商得被上訴人之同意，而於101年間離家到彰化縣○○鎮 工作，因工作關係，上訴人無法每天住在被上訴人台中市 之住處，惟仍每隔兩、三天即以電話詢問被上訴人之生活 狀況，亦會利用送貨到台中市之機會，回家探視被上訴人 ，並給予一萬元、一萬五千元、八千元、五千元不等數目 之金錢予被上訴人。101年3月20日，被上訴人出車禍住院 治療，上訴人得悉之後，即向老闆請假到台中市之林森醫 院照顧被上訴人二個星期，且於被上訴人出院之後，亦隨 同回家照顧達一個半月之久；因鑑於被上訴人已能自理生 活，且家計需要上訴人工作維繫，經被上訴人之同意，才 又返回越南小吃批發店工作，期間仍如以往地以電話和被 上訴人聯絡，並按月回家探視被上訴人並給予生活費。有 時因上訴人忙，無法回家拿生活費予被上訴人，兩造亦曾 約在彰化縣大村鄉大村派出所旁邊之全家便利商店見面。 詎料，102年11月間被上訴人不知何故去了一趟越南回來 之後，以台中市○區○○00街00號0樓之0之住處係其弟弟 所有為理由，而拒絕上訴人進屋，且以其要和上訴人離婚 而不接受上訴人所給予之生活費。被上訴人為了達到與上 訴人離婚之目的，非但隱暪其訴請上訴人履行同居之事實 ，亦未要求上訴人應辭去工作，返家與之同居，甚且禁止
上訴人返家進入其屋內，足見上訴人並無違背與被上訴人 間之夫妻同居義務之客觀事實，且亦無拒絕與被上訴人同 居之主觀情事，被上訴人以上訴人惡意遺棄為由，訴請離 婚，實無理由。
２、兩造結婚多年，未曾生育兒女，上訴人認命未有二心，嘗 與被上訴人認養越南小孩，嗣因認養手續未能辦成，養子 未能來台與兩造共同生活，迄今仍由上訴人按月寄生活費 回越南供該小孩生活。
貳、原審判決准兩造離婚，上訴人聲明不服提起本件上訴，求為 判決：ꆼ原判決廢棄。ꆼ被上訴人第一審之訴駁回。被上訴 人則聲明：上訴駁回。
參、得心證之理由：
一、按離婚及其效力，依協議時或起訴時夫妻共同之本國法；無 共同之本國法時，依共同之住所地法；無共同之住所地法時 ，依與夫妻婚姻關係最切地之法律，涉外民事法律適用法第 50條定有明文。本件被上訴人為我國人民，上訴人則係越南 國人民，上訴人既與被上訴人約定婚後來臺與被上訴人共同 生活，並以被上訴人之住所為共同住所，則兩造離婚之準據 法，自應適用我國法律，合先敘明。
二、被上訴人主張：兩造於90年4月6日在越南結婚，上訴人來臺 與被上訴人共同生活。詎上訴人於100年7月19日無故離家， 不知去向，經被上訴人請派出所協尋找到上訴人，上訴人又 於101年4月30日離家，顯違背同居義務。被上訴人乃訴請履 行同居，並經原審於102年5月17日以102年度家婚聲字第43 號民事裁定上訴人應與被上訴人同居確定。上訴人迄今仍不 履行，上訴人顯然惡意遺棄被上訴人在繼續狀態中，為此， 爰依民法第1052條第1項第5款規定，訴請判決離婚等語；並 提出戶籍謄本、上開民事裁定、確定證明書、上訴人之入出 國日期證明書為證。上訴人則否認有故意不履行同居義務及 惡意遺棄被上訴人，並以前揭情詞抗辯。
三、按夫妻互負同居之義務，夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續 狀態中者，他方得向法院請求離婚；民法第1001條、第1052 條第1項第5款定有明文。又夫妻之一方無正當理由而與他方 別居，固屬違背同居之義務，惟同法第1052條第5款所謂以 惡意遺棄他方，非僅以客觀上有違背同居義務之行為為其成 立要件，並須主觀上有拒絕同居之企圖，始為相當，此觀其 規定之文義甚明（最高法院40年台上字第91號判例參照）。（一）查，兩造於90年4月6日在越南結婚，上訴人來臺與被上訴 人共同生活之初，即居住於臺中市○區○○00街00號0樓 之0，並從事為人整理、打掃居家環境之清潔工作；嗣兩
造遷居台中市○○街賃屋居住，當時上訴人在台中市○○ 區工廠工作，上班由被上訴人載送；93年間，兩造於台中 市○○區○里街000號租屋經營越南小吃店；100年8月間 越南小吃店結束營業後，被上訴人即搬回臺中市○區○○ 00街00號0樓之0居住，並將戶籍遷入該址等情，為被上訴 人所不爭執，並有戶籍資料附卷可參（見原審卷第9頁） 。足認，被上訴人自搬回臺中市○區○○00街00號0樓之0 居住後，即以該址為其住所。而被上訴人訴請上訴人履行 同居，經原審102年度家婚聲字第43號家事裁定上訴人應 與被上訴人同居之住所亦為台中市○區○○00街00號0樓 之0，此有上開家事裁定附卷可證。是被上訴人自不可以 上開住所為其弟所有為由，而拒絕上訴人在該住所與其履 行同居義務。
（二）次查，兩造於結束越南小吃店之營業後，上訴人抗辯其外 出工作期間，曾將工作所得拿回家給被上訴人，為被上訴 人所不爭執，僅泛稱上訴人3年來給被上訴人的錢不超過 五萬元云云；而被上訴人於101年3月20日發生車禍，上訴 人即返家先後於醫院及臺中市○區○○00街00號0樓之0住 所照顧被上訴人一個半月後，始再外出去工作等情，亦為 被上訴人所自承。倘上訴人係未經被上訴人同意或未與被 上訴人連繫而無故離家、惡意遺棄被上訴人而出走，則上 訴人如何會將部分工作所得交付被上訴人，並於被上訴人 發生車禍後，即知悉返家照顧被上訴人；是被上訴人主張 上訴人無故離家出走云云，尚不足採。又上訴人照顧被上 訴人一個半月後，係認為被上訴人已經能自理生活，而告 知要回去上班等情，亦為被上訴人所自承；被上訴人雖稱 當時家計並不需上訴人工作維繫云云。惟查，被上訴人自 承於上訴人外出工作期間仍保留上訴人護照及居留証，是 因健保局對於外籍配偶有優待，每年辦理低收入戶也需上 訴人之護照及居留証等語觀之（見被上訴人答辯狀所載， 本院卷第44頁），被上訴人係為低收入戶。又被上訴人自 發生車禍迄今，均未工作而在家靜養，生活所需費用均為 其弟所借予；另被上訴人於車禍後，上訴人於101年4月30 日再次外出工作期間，被上訴人因作牙齒所需費用不夠； 而連絡上訴人，並約在上訴人工作附近之彰化縣大村鄉便 利商店前，由上訴人給付1萬5千元與被上訴人；兩造所認 養越南小孩之生活費用，被上訴人發生車禍即未負擔等情 ，亦均為被上訴人於103年8月14日準備程序期日及同年9 月23日言詞辯論期日所自承（見本院卷第51頁、63頁背面 ）。則上訴人稱其因生活所需及須按月寄生活費回越南供
所認養小孩生活之需，而有外出工作之需要，尚屬可信。（三）被上訴人明知上訴人係至彰化縣員林鎮工作，且留有上訴 人之連絡電話，確於101年4月30日上訴人返回工作處所當 日即向移民署專勤隊報案稱上訴人「離家出走」，並製作 行方不明協尋筆錄，此有案件登記表附原審102年度家婚 聲字第43號卷可稽。復於請求履行同居之訴時，故指上訴 人所在不明，聲請公示送達，由其一造辯論而獲勝訴判決 確定，有該判決附卷足按，上訴人稱其不知有該履行同居 之訴訟，應屬實在。嗣被上訴人以上訴人未履行同居義務 係惡意遺棄被上訴人在繼續狀態中為由，對上訴人提起離 婚之訴；上訴人知悉後曾攜行李欲返回台中市○區○○00 街00號0樓之0住所，被上訴人藉詞該址為其弟所有而拒絕 上訴人進入；上訴人於本件訴訟中亦表明願意回上開住所 與被上訴人共同生活，仍遭被上訴人拒絕，並表示堅決離 婚等語以觀（見本院卷第51頁背面），顯係被上訴人意欲 與上訴人離婚，不予上訴人履行同居之機會；是縱認上訴 人係聽聞如遭判決離婚將被遣送出境，才返家；然上訴人 主觀上既無拒絕同居之企圖，揆諸前開說明，自難認上訴 人係惡意遺棄被上訴人在繼續狀態中。
四、綜上所述，被上訴人主張上訴人惡意遺棄被上訴人在繼續狀 態中，尚非可採。則被上訴人依民法第1052條第1項第5款之 規定訴請離婚，即不應准許。原審判准被上訴人與上訴人離 婚，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於判決之結論不 生影響，不一一贅述。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依家事事件法第51條、民事 訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 7 日
家事法庭 審判長法 官 翁芳靜
法 官 王 銘
法 官 劉長宜
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 王麗英
中 華 民 國 103 年 10 月 7 日