臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度建上易字第24號
上訴人 王石保
陳懋興
上2人共同訴訟代理人
陳文輝
訴訟代理人 陳浩華 律師
複代理人 徐子婷
被上訴人 鄧德春
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國102年5
月14日臺灣臺中地方法院100年度建字第59號第一審判決提起上
訴，本院於103年10月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人方面：
一、上訴人主張兩造於民國（下同）99年1月2日就「新建天母 宮活動中心暨禪房、廚房和周邊工程」（即第一期工程） 簽立承攬契約書，約定由被上訴人承攬上開工程，施工地 點：天母宮（臺中市○○區○○路000巷00號），契約總 價新台幣（下同）3,250,000元、開工日期99年1月17日、 工程期限為開工後180工作天完工。嗣兩造又口頭約定被 上訴人以2,500,000元承攬第二期擴增基地及建物工程， 完工日期同上，工程款合計5,750,000元。被上訴人開工 後就第一期工程經驗收已取得第1、2期工程款1,100,000 元，又以購買材料及發放工資為由，陸續向上訴人借用 3,750,000元。惟被上訴人逾180個工作天之施工期限仍未 完工，上訴人於99年8月4日以存證信函催請被上訴人速完 工而未獲置理，旋於99年8月30日以存證信函終止上開合 約。經清查結果後於同年9月11日計價，第一期工程被上 訴人施作數量計1,717,938.38元，扣除缺失應補正之數量 560,000元，被上訴人可得1,157,938.38元，第二期工程 施作數量206,550元，合計被上訴人施作1,364,488.38元 。被上訴人已向上訴人借支、領得3,750,00元，逾領 2,385,512元，扣除被上訴人代上訴人施作擋土牆之 60,000元後，被上訴人溢領2,325,512元。爰依不當得利 返還請求權，請求被上訴人如數返還，並聲明：㈠被上訴 人應給付上訴人2,328,512元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣 告假執行。
二、第二審陳述略稱：兩造合意由臺中市建築師公會（下稱建 築師公會）就完成施作部分，鑑定施作數量及價值，並以 此價格作為應付報酬之依據。依鑑定之結果，第一期工程 已施作完成面積為337.5平方公尺，價值為1,593,000元， 第二期工程已施作完成面積為318平方公尺，其價值為1,3 67,000元，合計2,960,000元，而被上訴人已領取之工程 款為3,750,000元，已溢領790,000元，自應依不當得利返 還請求權返還。系爭契約第10條之約定，本案應由天母宮 與監造單位鑑定，上訴人如對建築師公會鑑定結果不能接 受，自應回歸雙方之契約約定，由天母宮會監造單位為鑑 定。
貳、被上訴人方面：
一、被上訴人則以：㈠上訴人故意不告知工程所在為山坡保育 地及列管瑕疵，並稱為會計帳務所需，誘請被上訴人簽立 已收取工程款計1,500,000元收據，卻加填不實及刪除文 字。㈡第一期工程屬於一般營繕工程，被上訴人僅依上訴 人及天母宮監造人員之指示施工，第二期工程亦同，被上 訴人依照契約書、標單之內容及上訴人之說明辦理，並未 拖延交付設計圖。上訴人能列舉投標廠商應施作項目，並 要求投標廠商依天母宮監造人員之指示施工，復自承有帶 被上訴人至現場說明應如何施作，足見上訴人有監造能力 。第一期工程發包日期為99年1月間，第二期工程發包日 期為99年3月間，則第二期工程完工日期不可能與第一期 工程完工日期相同。㈢被上訴人施工期間，上訴人曾將工 程南面下方之「擋土牆工程」發包予張錫欽施作，被上訴 人因此需暫停施工，待該擋土牆上面完成後，才能施作第 一期工程之「地樑」，但張錫欽因故停工，上訴人遂於99 年1月24日至28日間，以口頭方式委請被上訴人承接該未 完成之後續工程。99年8月30日上訴人終止契約時，尚在 工程期限中，第一、二期工程並無逾期施工或給付遲延之 情形。㈣上訴人得隨時終止承攬關係，惟應依民法第511 條規定賠償被上訴人因契約終止而生之損害，鑑定人估算 未完成部分為790,000元，被上訴人同意以該790,000元扣 款。㈤鑑定報告認被上訴人所領各期工程款為各期預定總 價，即第一期工程預定總價2,000,000元、第二期工程預 定總價1,750,000元，顯有誤會，故鑑定報告以上開預定 總價及第一、二期工程面積337.5平方公尺、318平方公尺 ，按需辦理扣款項目金額790,000元，及第一、二期工程 面積比率51.49%：49.51%【337.5÷（337.5+318）：318 ÷（337.5+ 318）】，來分配扣款金額，決定第一期工程
價值1,593,000元、第二期工程價值1,367,000元應為不正 確。㈥第一期工程2F部分，未約定活動中心2F地坪至樑底 高度為475公分，及舞台至地坪高度為88公分等項，此係 上訴人事後擬追加之工程項目。鑑定報告附件7為上訴人 所提出，附件8為被上訴人所提出，屬兩造就工程未施作 完成部分之攻擊防禦，鑑定人依兩造所各提供未施作完成 需辦理扣款項目，再由現場現況，經由專業判斷事實需辦 理扣款項目金額則如附件9等語，資為抗辯。聲明：上訴 人之訴及其假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔 保請准宣告免於假執行。
二、第二審陳述略稱：第一期工程面積為339平方公尺。因第 一期施工品質佳，上訴人才追加第二期工程。上訴人給付 擋土牆工程款751,675元之本息，及本件工程款餘額1,210 ,000元後，願合意停止訴訟。
參、原審判決上訴人之訴及假執行聲請均駁回。上訴人對其敗訴 部分之判決一部聲明不服，提起本件上訴，求為判決：㈠原 判決駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請， 並該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人 790,000元，並自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按年 息5%計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。肆、經查：
一、以下之事實為兩造所不爭，本院採為判決之基礎： ㈠兩造於99年1月2日就「新建天母宮活動中心暨禪房、廚房 和周邊工程」（即第一期工程）簽立承攬契約書，約定施 工地點：天母宮（門牌號碼臺中市○○區○○路000巷00 號），契約總價3,250,000元、開工日期99年1月17日、工 程期限為開工後180工作天完工、工程範圍依標單所示履 證，並依天母宮監造人員指示責任施工，付款方式：一樓 地坪開挖至385公分並整地完成先付250,000元；一樓地坪 完成付500,000元；二樓地坪完成付1,000,000元；全部完 成付1,000,000元；驗收通過付清尾款，上訴人可隨時終 止契約等項。
㈡依上開標單所示第一期工程內容：
1.地基部分：自天母宮東邊全面挖深358公分並整平，由 天母宮監造人員指示興建「面積」337.5及「位置」， 經雙方確認後，再開挖「地深」135公分；施工法依最 新內政部營建署規定辦理。
2.柱牆部分：北邊柱牆以免#4×15公分雙向牆厚20公分（ 擋土牆餘為15公分）。
3.壹樓部分：
⑴地坪：以「#3×12公分雙向」或「#4×15公分雙向」 、3000PSI混凝土澆灌及整體水泥粉光。 ⑵隔間：設大禪房2間、小禪房6間，隔間牆為鋼筋混凝 土，厚15公分。
⑶樓梯：1F至2F樓梯，寬度2m，梯寬（按即踏面）40公 分，梯高（按即踢面）10公分；1F路面樓梯，本期不 施作。
⑷通道：南面通道淨寬1m以上，欄杆高1.2m（RC），剩 餘空間仍以鋼筋混凝土舖設。
⑸留設：東邊預留後期男、女浴廁（位置、尺寸由天母 宮監造人員決定）。
4.貳樓部分：
⑴地坪：混凝土舖設完成後，需回填夯實旁邊之細縫， 再灌漿，整體粉光。
⑵隔間：東邊設舞台、廚房、辦公室2間，餘為活動空 間。
⑶樓梯：2F至屋頂之樓梯，同上1F至2F樓梯。 ⑷通道：南邊設RC女兒牆，高1.2m。
5.樓頂部分：
⑴頂版：澆灌混凝土後，需整體粉光，並以綠色粉摻入 ，再加工。
⑵欄杆：四周欄杆為3"鍍鋅鐵管。
6.水電部分：
⑴水電消防廣播，依天母宮指示施作（含開關）。 ⑵電源引接，由原總電表處3ψ3ω30×3PVC管線，和預 留至1樓底，未來申請電表管線。
⑶排水管排向，依天母會指示施作，不得做散水流放。 ⑷屋頂設6處1φ220ν×1000ω投絲燈預留管線。 ⑸預留管線，均依天母會指示預留。
7.責任部分：投標廠商願無條件配合天母會監造單位指示 責任施工。
8.工程總價：3,250,000元（不追加工程款）。 ㈢兩造另以口頭約定：由被上訴人承攬在系爭第一期工程旁 之系爭「基地擴建及禪房擴建工程」（即第二期工程）， 工程總價為2,500,000元。
㈣被上訴人因第一、二期工程之進行，先後收取上訴人交付 之第一期工程款2,000,000元，及第二期工程款1,750,000 元，合計3,750,000元；兩造間並無任何金錢往來之借貸 關係，故本件並無借款問題。
㈤第一期工程之一樓禪房部分大致完工，二樓活動中心及廚
房尚未完成，目前停工中；第二期工程尚未完成，目前亦 停工中。
二、依兩造契約書第4點規定：開工日期為99年1月17日正式開 工，第5點規定，工程期限：應於開工後180工作天完工。 上訴人於99年8月30日終止契約時，該第一、二期工程是 否已逾期，兩造互有爭執，故首應探究者為該「工作天」 所指之意為何。本件契約明定開工後180個工作天完工， 文字清楚明確，並未說明星期、例假、節慶、雨天如何除 外，參照臺中縣政府各項工程工期核算要點（原審卷第 205頁）第3點規定，因不可歸責於廠商之事由、因氣候因 素，須經機關人員認可、國定（元旦、勞動節、國慶紀念 日等依中央主管機關公佈放假日數免計工期）、民俗節日 （春節、清明節、端午節、中秋節等依中央主管機關公佈 放假日數免計工期）、假日（全國性選舉投票日及各級主 管機關臨時公佈放假者，免計工期，星期日及休息之星期 六免計工期，非休息之星期六以半日計。但其與前三款日 有相互重疊者，其重疊者應予扣除），均可排除於工作天 之計算之外。則依上訴人主張被上訴人已施作之工期（自 99年1月17日起至100年8月30日止，共計32週餘），再依 勞動基準法第30條第1項：「勞工每二週工作總時數不得 超過84小時」之規定，即每二週須有3.5天之休息，故此 段期間應扣除之假日為56日，並加計除上開假日（勞動節 為星期六，可暫不算入）外之春節3日、清明節1日、端午 節1日共5日，總計為61日，顯已較被上訴人所主張之48日 為多。且依被上訴人之計算，自第一期工程開工日起算 180日，至同年7月16日止達日曆天之180天期間，加計「 國定、習俗、假日」之48日後，應至99年9月2日始達180 日工作天；況上訴人於起訴狀亦坦承第一期開工後雙方始 又口頭約定第二期工程，則在被上訴人否認第二期工程應 與第一期工程同時完工之情形下，第二期工程如仍以180 天工作天計算，其完工日期亦顯在99年9月2日之後，上訴 人主張被上訴人逾期完工，而於99年8月30日終止兩造之 契約，固屬無據。惟「工作未完成前，定作人得隨時終止 契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害」，為民法 第511條所明定，且兩造之契約第10條約定：「甲方（上 訴人）得隨時終止契約……」，上訴人既已於99年8月30 日終止兩造之契約，則兩造間契約確已生終止承攬契約之 效果。
三、兩造於原審言詞辯論期日同意就已施作之第一、二期工程 已施作部分，由臺中市建築師公會作鑑定進行鑑定，以鑑
定已施作部分之數量及價值，作為承攬契約應給付報酬之 依據（原審卷第107頁背面）。經原審法院函請臺灣省建 築師公會臺中市辦事處（自101年1月1日起移轉為台中市 建築師公會），派員會同於100年8月17日至現場施行勘驗 ，勘驗時第一、二期工程均尚未完成而在停工中，第一、 二期工程確均未完全完工，已可認定（見原審卷第140頁 勘驗測量筆錄）。就以上工程已施作完成部分之施作數量 及價值，臺中市建築師公會101年4月2日中市○○○○○ 000號鑑定報告書認：「⑴第一期工程：施作工程面積337 .5平方公尺，價值為1,593,000元。⑵第二期工程：施作 面積318平方公尺，價值為1,367,000元」（鑑定書第3頁 ）。上訴人主張上開鑑定意見書，係以「兩造均認同之第 一期總價2,000,000元、第二期總價1,750,000元」為前提 （再扣除鑑定認定之扣款金額），而非實際就已施作之面 積、數量及鑑定其價值，並請求再次鑑定（原審卷第167 頁）。原審法院依上訴人之聲請，就前開鑑定報告書函請 該公會再以詳列鑑定標的平面、立面圖、工程估算書、數 量計算表之方式，補充鑑定（原審卷第176頁），惟原鑑 定人孫正雄建築師函覆稱：「……㈠本件鑑定經初勘及5 次會勘，兩造並多次提出書面補充資料情形下，發現本鑑 定工程契約書（……）只有簡單文字述敘，並無工程圖樣 ，也無詳細工程項目、數量及單價，並且需依天母會口述 指示施作，甚至第二期工程只有口述，沒有簡單文字述敘 。而兩造所提出書面補充資料，也無提供完整兩造均認同 工程項目及圖樣。同時原告亦提出部分被告所施工有缺失 項目有自行僱工改善。㈡原告在101年1月12日書面補充資 料（詳附件七），說明在經與律師研究情形下，更主張口 述二期工程只有完成水泥粉光78.9坪，其它均沒有施作， 但卻不說明何者是沒有施作工程項目，101年3月6日第五 次會勘，更提出二期完成照片（詳附件四）。㈢被告則在 100年12月13日第四次會勘提出書面補充資料（詳附件八 ），亦是不願提出完整一、二期工程項目及金額，101年1 月17日書面補充資料亦同於第四次會勘所提出書面補充資 料，第五次會勘亦提同上述書面補充資料，則只是再強調 二期工程施工照片（詳附件五）……。㈤而在已完成工程 項目，大部分已屬隱蔽狀態，已無法真正了解內部真正施 工情形（譬如基地開挖深385公分、柱子未綁地樑鋼筋） ，但兩造所提資料內容均詳細列舉攻防未施作完成，需辦 理扣款項目（詳附件八、九），因此本鑑定人在多次會勘 ，均有依需辦理扣款項目，與兩造會同當場拉皮尺量尺寸
，……，因此才採用兩造均認同被告所領各期工程款為各 期預定總價，即一期工程預定總價200萬元、二期工程預 定總價175萬元，及一期工程面積337.5平方公尺（此面積 在複核未施作整體粉光面積時，有與兩造會同當場拉皮尺 量尺寸）、二期工程面積318平方公尺兩造均認同情形下 （詳附件七、八），由兩造所各提供未施作完成需辦理扣 款項目，與兩造現場會同複核現況下，再由專業判斷事實 需辦理扣款項目金額，經由一期、二期工程面積比率，來 分配扣款金額，經此決定一期工程、二期工程其實際施作 數量及價值……」、「……因為本鑑定報告書非現狀鑑定 報告書」等語（原審卷第179頁臺中市建築師公會函、第 180至182頁鑑定人報告），證人孫正雄於本院並證稱：「 『第一期工程預定總價200萬元，第二期工程預定總價175 萬元』即是被告實際所領的工程款。我認為他們在施作的 時候，一定是到達一定的程度才會給付相對的工程款，原 告既然已經給付375萬元，就是表示施作的程度已經有到 375萬元的程度」（本院卷第76頁），均說明前開鑑定報 告書所持之鑑定意見，因兩造之契約並無相關圖說，兩造 於歷次會勘提出之書面資料不全，且依現況，已完成之工 項已隱蔽，無從依現狀鑑定依第一、二期工程實際施作部 分之數量及鑑定其價值。原審依上訴人之聲請，再次函請 臺中市建築師公會另行指派建築師進鑑定（原審卷第224 頁，原審法院函），上訴人則主張無需再為鑑定，僅對原 鑑定報告不予認同（原審卷第228頁陳報狀、第236頁背面 言詞辯論）。
五、當事人主張有利於己之事者，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277條前段定有明文。上訴人既主張被上訴人 溢領工程款，則就被上訴人溢領工程款項之事實，即應舉 證證明之。惟如前所述，臺中市建築師公會101年4月2日 中市○○○○○000號鑑定報告書所認：「⑴第一期工程 ：施作工程面積337.5平方公尺，價值為1,593,000元。⑵ 第二期工程：施作面積318平方公尺，價值為1,367,000元 」，並非可採，已如上訴人於第一審之主張（原審卷第16 7頁），上訴人上訴據此主張被上訴人溢領之工程款為790 ,000，自非可採。至於兩造契約書第10條約定：「甲方可 隨時終止契約，如現場已施工完成部分，依天母會監造單 位鑑定給予乙方，乙方不得異議」云云，當無排除被上訴 人爭執已施作完成部分價值之效力，且兩造既已於原審合 意以其他方式決定已施作部分工程之價值，自無再援引原 契約書第10條之約定，由契約一方當事人之上訴人王石保
自行鑑價，以決定被上訴人之報酬。
六、此外，上訴人未能證明被上訴人所領得之工程款，已超過 被上訴人施作部分之數量及價值，上訴人依不當得利返還 請求權，請求被上訴人790,000元之本息，即無理由，應 予駁回。原審因而駁回上訴人此部分之訴，及其假執行之 聲請，經核並無違誤，上訴意旨指摘此部分原審判決不當 ，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻 擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。伍、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 28 日
民事第三庭 審判長法 官 翁芳靜
法 官 劉長宜
法 官 王 銘
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 張惠彥
中 華 民 國 103 年 10 月 28 日