臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度建上字第77號
上訴人即附
帶被上訴人 台中市西屯區公所
法定代理人 徐仙卿
訴訟代理人 簡秀惠
劉榮滄律師
被上訴人即 文亮營造股份有限公司
附帶上訴人
法定代理人 方月玲
訴訟代理人 張慶宗律師
複 代理人 謝尚修律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國102年9
月10日臺灣臺中地方法院第一審判決（101年度建字第35號）提
起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於103年10月15日言詞辯
論終結，茲判決如下：
主 文
上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔，附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人即附帶上訴人主張：上訴人於民國93年間與訴外人 施○○建築師事務所簽約委託該事務所進行「臺中市西屯區 聯合辦公廳舍新建工程」之規劃設計監造，嗣依該事務所之 規劃結果公開招標，並由伊公司得標，兩造乃於94年12月22 日簽訂系爭工程建築工程之採購契約，約定總價為新台幣（ 下同）1億6569萬元，履約期限為開工日起730個日曆天；復 於96年2月27日就各工程項目單價調整及物價調整簽訂協議 書，再於97年9月2日簽訂第一次變更設計協議書，工程金額 增加316萬元，變更工程之履約期限增加120個日曆天。系爭 工程於95年4月27日申報開工，於97年10月2日申報竣工，於 97年10月13日辦理現場查驗確認竣工後，於97年11月27日辦 理初驗，於97年12月16日辦理初驗複驗，於99年4月27日至 29日辦理驗收，於99年7月21日至23日辦理驗收複驗，於100 年6月9日完成第二次驗收複驗，100年10月24日核發工程結 算驗收證明書。惟，上訴人依約尚應給付下述合計10,046,1 53元予伊公司。即：一、(一)系爭工程地下室外牆防水皂土 毯設計錯誤，致伊公司追加工程，增加646萬5518元之經費 ，依系爭契約第5條，自得請求上訴人給付。(二)詳言之： ⒈地下室外牆防水皂土毯需設計於連續黏貼施作於平順之連
續壁上，惟，依監造單位95年10月23日函提出之圖示（原證 3），可知原設計採單根不連續之擋土柱工法，將皂土毯黏 貼於二分木夾板上，並無設計連續壁，致皂土毯無法順利施 工。經伊公司向監造單位反應，監造單位遂代表業主發95年 11月7日工程聯絡單，載明外牆防水施工大樣圖示，將皂土 毯鋪面由二分木夾板改為厚度5至10公分之水泥牆（原證4） ，伊公司遂依此變更指示，施作連續壁完成後再鋪設皂土毯 ，因此於擋土柱與擋土柱間增設植筋、模板、混凝土工項， 並於95年12月20日發函檢具明細予上訴人及監造單位，表示 前揭施作方式之變更將增加工程費用646萬5518元，惟，上 訴人卻拒絕列入變更設計辦理追加。⒉當初伊公司係因原設 計之人工開挖方式較易造成工安意外，故溝通是否可改成機 械開挖之方式，經回覆可以、並經送審，於核准後後始如此 施作。再者，此部分之重點在於「皂土毯之鋪面材質結構有 無從二分木夾板變更為5至10公分水泥連續壁」，與該鋪面 後方之擋土柱究係以人工開挖抑或機器開挖等尚無直接關係 ，亦與伊公司施作擋土柱工程本身是否有瑕疵無涉。本件實 係因原設計長方形間隔擋土柱，回填所需砂石量過大而無法 使用二分木夾板作為皂土毯鋪面，與伊公司採人工方式或機 械方式開挖無關，此有證人即系爭工地主任嚴金祺於原審所 為證述可稽。另證人即○○大學教授黃○○亦已於本院準備 程序中到庭證稱本件原設計之二分木夾板有安全上疑慮，改 成用水泥牆係較好之方式。至證人即建築師施○○為本件設 計監造人，其自無可能承認其設計錯誤，是其於原審所為證 言，顯有所偏頗，實不足採。⒊又系爭「防水皂土毯鋪面」 之原始設計，依「地下室外牆防水詳圖」所載（原證6第2頁 ），該鋪面係以「二分木夾板」貼附於後方之「橢圓形相接 連續擋土柱」前側以製造連續面，再於二分木夾板上鋪設強 化皂土防水毯，至於二分木夾板與後方橢圓形連續擋土柱之 間隙，則以回填砂補滿。然，上開防水詳圖所示「擋土柱形 式」係「橢圓形連續擋土柱」，核與另一工程圖說「安全措 施結構平面圖」所示擋土柱形式，乃「單根不連續擋土柱」 （原證6第2頁），二者有所不同。若依後者，因各擋土柱相 互間隔約一個擋土柱寬度，外觀呈現鋸齒狀，彼此之間縫隙 甚大，若於擋土柱上固定二分木夾板後灌入回填砂，因大量 回填砂產生之重力、壓力勢必撐破二分木夾板，將無法於該 鋪面上鋪設防水皂土毯。伊公司係因發現前開圖說矛盾及施 工困難之處，屢予反應，始獲上開工程聯絡單，確認將「二 分木夾板」變更為「5至10公分」之「水泥牆」。是該防水 皂土毯鋪面材質之變更，實係因應上訴人於確認採取「單根
不連續擋土柱」型式後之必要配套變更，與嗣後伊公司施作 擋土柱產生部份偏移之修繕無關。再者，上訴人所指擋土柱 與結構體外牆存有10至50公分間隙，係遲至95年11月27日查 驗時才發現，斯時原設計之「二分木夾板」早已改為「5至 10公分之水泥牆」，足證二者間並無任何因果關係。上訴人 暨監造單位係嗣後發現擋土柱設置有部份偏移之疏失，即利 用要求伊公司修補瑕疵之名義，拒絕辦理防水皂土毯鋪面之 變更設計，用以掩飾其原始設計彼此矛盾與錯誤。二、(一) 上訴人遲誤驗收期日，致伊公司無法領取尾款，受有利息損 失106萬6943元，依民法第233條之規定，自應如數給付予伊 公司，詳言之：⒈系爭工程於97年12月16日初驗合格，依約 上訴人應於初驗合格20日內、即98年1月5日前辦理驗收，惟 ，上訴人於99年4月26日始辦理驗收，遲誤476天，致伊公司 因無法領取尾款1636萬2793元而受有利息損失106萬6943元 。⒉上訴人固藉詞伊公司應取得使用執照等情而拒絕辦理驗 收，惟，系爭契約並未提及辦理驗收係以領得使用執照為前 提要件，且本件並無部分驗收情事，當無工程契約書附件施 工規範第01773章「部分完成之使用驗收」⑵規定適用餘地 ；再者，伊公司承攬之工程範圍僅為建築工程，未含水電、 消防、裝修等使用執照申請必備之條件，上訴人以非可歸責 於伊公司之理由拒為辦理驗收，並無理由；況伊公司提出竣 工文件確已齊備始得通過初驗，足證上訴人以伊公司未取得 使用執照或竣工文件不齊備而拒絕辦理驗收，顯係為拖延驗 收之詞。(二)上訴人遲延交付結算驗收證明書，致伊公司無 法領取尾款，受有利息損失27萬3460元，依民法第233條之 規定，自應如數給付予伊公司，詳言之：⒈系爭工程於100 年6月9日完成第二次驗收複驗，依政府採購法第101條規定 ，上訴人應於驗收完畢後15日內填具結算驗收證明書，供伊 公司領回上開尾款，惟，上訴人卻遲至137日後始於100年10 月24日簽認核發結算驗收證明書，扣除法定期間15日，上訴 人延遲交付結算驗收證明書之天數為122天，致伊公司受有 利息損失27萬3460元。⒉又上訴人如何進行行政程序，屬其 內部事務，其對外仍應依法於15日內完成出具結算驗收證明 書之義務，上訴人不得規避其行政怠惰拖延期程導致民眾受 損之賠償責任！(三)伊公司將系爭建物移交予上訴人時並無 缺失，上訴人卻拒不驗收，並於開始使用後始主張缺失，其 於結算驗收證明書所載驗收扣款28萬613元、其他違約金195 萬9619元，並無理由，是自應將此部分剋扣之合計224萬232 元工程款，依約給付予伊公司，詳言之：⒈系爭工程初驗合 格後，上訴人藉詞拖延拒不辦理驗收，復要求伊公司為配合
其另行發包其他工程廠商（機電工程、裝修工程、裝修二期 工程等）進行施工，於98年3月9日將系爭建築之鑰匙移交予 設計監造單位，按政府採購法第99條規定，系爭工程保固期 間之起算，應追溯自98年3月9日移交上訴人使用起算。又98 年3月9日之移交說明書已載明：「全棟建築物有附門鎖內空 間及門扇全數完整新品，經西屯區公所全數接收無訛，爾後 如有損毀破壞均與文亮營造公司無關」（原證16），是嗣後 因其他廠商施工所造成之破壞損毀之賠償責任，應由上訴人 或其他廠商自行負擔，與伊公司無涉。惟，上訴人於99年4 月26日辦理驗收後，未依契約規定程序作成驗收紀錄，經監 造單位發函予其驗收人員補充及修改驗收紀錄後，於99年5 月10日發函檢送予伊公司之驗收記錄中，竟將其他廠商因施 工介面及設計錯誤所造成破壞之項目全數臚列為伊公司之驗 收缺失，要求伊公司進行修繕，實無理由。再者，上訴人於 99年6月7日進駐系爭辦公大樓，並於99年8月9日舉行落成典 禮，開放民眾使用，嗣於99年7月21日再辦理複驗，仍未依 契約規定程序製作驗收紀錄。⒉又上訴人主張驗收扣款28萬 613元，係以99年4月26日驗收時有瑕疵為由。惟，系爭工程 早於97年11月27日辦理第一次初驗，並於97年12月16日通過 複驗，兩造均已確認業如期完工且與契約、圖說等相符而屬 合格。上訴人所稱99年4月26日驗收時之瑕疵，未證明係伊 公司繳回鑰匙前即已存在、或於其接手自行保管期間遭人破 壞所致。退步言之，上訴人主張扣除之工項、金額，亦有諸 多錯誤之處等情，爰依系爭契約之法律關係及民法第233條 之規定，提起本件訴訟，聲明求為命上訴人應給付伊公司 10,046,153元（按即上開二、原審判准之3,580,635元＋一 、附帶上訴請求之6,465,518元），及自起訴狀繕本送達翌 日即101年3月8日起至清償日止，按年息5%加計法定遲延利 息之判決（被上訴人逾上開聲明之請求，經原審判決駁回， 未據聲明不服，已告確定）。
貳、上訴人即附帶被上訴人則以：系爭契約總價為1億6569萬元 ，第一次變更設計追加工程款316萬元，驗收結算金額增加 23萬1151元、減少10萬7446元，驗收結算總金額1億6869萬 3092元，是系爭工程已結算完畢，並已給付全部工程款項， 被上訴人再片面主張伊機關尚有未付之款項，毫無理由。詳 言之：一、系爭工程並無被上訴人所稱「地下室外牆防水皂 土毯設計錯誤」之問題，被上訴人無權請求因其施工誤差或 瑕疵不良所增加之補強工程費用646萬5518元，詳言之：⒈ 施○○建築師事務所95年10月23日函，對於圖面表達地下室 外牆防水之材料、規格、尺寸並無更動，此次修正內容並於
第一次變更設計辦理更正，監造單位僅係基於設計監造之責 ，提供相關解決方案供參，因屬責任施工，並未有指示或要 求變更追加辦理之情形。⒉系爭地下室工程，原設計發包圖 採單根不連續擋土柱人工挖掘施工法，原為原審證人所稱橢 圓形狀連續面，然，因被上訴人未依原發包圖、施工步驟與 人工挖掘方式施作，造成擋土柱位置偏離、與外牆間隙過大 、部分鋼筋祼露、表面層凹凸過大及蜂窩現象等問題，已無 法按原圖施作單根不連續擋土柱，此時被上訴人反指發包圖 錯誤。監造建築師基於監造職責，乃提建議解決方案供被上 訴人參辦（鋸齒狀長方形擋土柱圖面），被上訴人依監造單 位建議方案，增作植筋、混凝土，因而衍生工程費。惟，經 監造建築師、工程督導小組會議、審計部臺中市審計處查核 ，均已指明責任疏失係歸究於被上訴人，其數量計算錯誤或 工項數量與原契約有差異或有疏漏責任者，查明應辦理追加 減帳。本件並無工程設計錯誤之情事，更無書面契約同意變 更設計，是被上訴人請求增加工程款，顯無理由。另者，被 上訴人所稱擋土柱係於施工計劃合格後始予施工乙節，並非 事實，實為其未經核准先施工，經伊機關禁止施工後，其始 補施工計劃書、改施工方式，經核准後始符合條件。⒊此外 ，原設計採用「二分木夾板」之功用，僅為達成提供皂土毯 鋪設之平整工作面，並未承擔任何安全性及強度上之功能。 再者，本件確係因被上訴人之施工方式造成擋土柱之間隙問 題，且被上訴人超挖土方，而該等土方係有價土方，致伊機 關遭審計部糾正需追回該部分款項。二、(一)被上訴人指稱 伊機關遲延辦理驗收，核非屬實，蓋：系爭工程於97年11月 27日辦理初驗，97年12月16日初驗複驗，99年4月27日至99 年4月29日辦理驗收，99年7月21日至99年7月23日辦理複驗 ，其間遲未經伊機關驗收合格，完全係因可歸責於被上訴人 未能按缺失項目改正完成驗收，其中包括依工程會、工程契 約規定及工程慣例，建築主體工程承攬廠商應於驗收合格前 取得建物使用執照，本件卻遲未取得部分，此有監造單位施 ○○建築師事務所函文內容摘要表及相關函文臚列驗收過程 可證（參見原審卷第1宗第127頁至第130頁、本院卷第1宗第 46頁至第49頁），是被上訴人請求因遲未驗收致其無法領取 尾款之利息損失，顯無理由。(二)被上訴人指稱伊機關遲延 核發結算驗收證明書，亦非屬實，蓋：系爭工程雖於100年6 月9日驗收合格，惟，驗收結果，尚有與規定不符，應扣款 金額、工項、比例仍有爭議，伊機關因而召開多次竣工結算 審查會，並邀公共工程委員會專家協助審查扣款事項，且 本件工程減價收受數量、金額亦需報請台中市政府核准；俟
核准後，仍須相關人員核章始得辦理填具工程驗收結算證明 書；而工程驗收結算證明書完成核章後，被上訴人依約繳納 保固金後，始得辦理尾款給付作業，上述乃必要之行政作業 程序。伊機關辦理核發結算驗收證明書完全符合作業規定， 並無遲延情形，被上訴人請求尾款利息損失，顯無理由。( 三)被上訴人指稱其移交建物予伊機關時並無缺失，伊機關 嗣後始主張缺失而扣款28萬163元及其他違約金195萬9619元 ，並無理由云云，核非屬實，詳言之：⒈系爭工程標的於98 年3月9日移交鑰匙，純係配合其他廠商之施工，並非正式驗 收，亦非契約所稱建物移交業主。且伊機關通知被上訴人移 交工地鑰匙以使其他廠商能進入施作，係依系爭契約第11條 第6項關於配合施工之約定辦理，與所謂因先行使用而起算 保固期之情形無關；又依系爭契約第11條第7項關於工程保 管之約定，縱未經驗收前，伊機關配合施政需要亦得先行啟 用，被上訴人尚非得拒絕，此亦與被上訴人所稱政府採購法 第99條規定無關，是本件在未經驗收合格前，尚無保固期間 之起算，被上訴人主張保固期間追溯自98年3月9日移交鑰匙 之日起算，應不可採。⒉本件於初驗合格後，無從於20日內 辦理驗收，完全可歸責於被上訴人。易言之，並非伊機關不 辦理驗收，而係因被上訴人尚未盡其申領使用執照之責，復 未備齊文件及就缺失工項未改善完成，致至99年3月10日前 仍未達驗收條件，無法辦理正式驗收，直到99年4月27日始 辦理驗收，迄100年6月9日正式驗收完成移交，是該段期間 （98年3月9日至100年6月8日）驗收未完畢前，系爭建築工 程缺失未改善及竣工文件未完備情形，仍應由被上訴人負責 。⒊況且，「初驗合格，機關應於20日內辦理驗收」，並非 系爭工程契約選項之規定；而依政府採購法施行細則第95條 規定，驗收期限，其有特殊情形必須延期者，應經機關首長 或其授權人員核准，則本件既因可歸咎被上訴人致遲未能正 式驗收，而伊機關於驗收過程持續以正式公文書通知被上訴 人，各次文書均經簽陳機關首長核准，足見系爭工程無須於 初驗合格後，20日內辦理驗收。再者，系爭工程施作之缺失 ，屬於施作方式、工序、使用材料、施工品質等，未依施工 規範及設計規定施作，足證該等扣款之缺失確屬97年10月13 日竣工查驗時已發生，與建物鑰匙移交無涉，亦即該等缺失 應係於鑰匙移交前即已存在。⒋又本件複驗時，發現多項缺 失仍未改善，為免延宕，在不妨礙安全及使用情形，經監造 人核算減價收受28萬613元、逾期違約金195萬9619元，伊機 關乃據以從寬於工程結算驗收證明書載列驗收扣款28萬613 元及其他違約金195萬9619元，依法尚無不妥之處。⒌至97
年12月16日初驗紀錄雖載列「准予轉呈驗收」等字樣，惟， 初驗主驗人員僅係一般行政人員，非屬工程專業技術人員， 且初驗時僅係抽驗、且實未抽到規定之比例。主驗人員僅就 初驗過程之缺失負查核責任，另監造單位竣工查驗之缺失複 查，應由監造單位負責，該初驗紀錄合格，係指97年11月27 日初驗缺失項目改正完成，但監造單位97年10月13日查驗紀 錄表所列缺失，初驗主驗人員並未列入查驗項目。是以，雖 初驗合格，但監造單位查驗缺失未改善情形確實存在，足見 本件系爭工程初驗結果雖與契約、圖說、貨樣規定相符，並 批示准予轉呈驗收，惟確實尚有未改善之情形。初驗合格僅 為符合工程最終驗收之必要條件之一，另驗收尚須具備：建 物使用執照之取得、完成缺失改善、竣工書圖應齊備、公共 設施修復等4項要件，被上訴人均未於初驗合格後一併完成 等語，資為抗辯。
參、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果， 認被上訴人依系爭契約之法律關係及民法第233條規定，請 求上訴人給付3,580,634元，及自起訴狀繕本送達翌日即101 年3月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息範圍內，為有 理由，應予准許；其餘逾此部分所為之請求，為無理由，應 予駁回。而為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決。並依兩 造之陳明分別酌定相當之擔保金額，為准予假執行及免為假 執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：(一) 原判決除免假執行部分外，關於命上訴人給付被上訴人驗收 扣款28萬613元及其他違約金195萬9619元，共計224萬232元 ，遲誤驗收無法領取尾款之利息損失 106萬6943元，遲延交 付結算驗收證明書所受利息損失27萬3460元部分及其法定利 息，與該部分假執行之宣告暨命負擔訴訟費用部分之裁判均 廢棄。(二)上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執 行之聲請均駁回。(三)第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均 由被上訴人負擔。被上訴人則就其敗訴部分中之6,465,518 元本息部分聲明不服，提起附帶上訴，聲明求為判決：(一) 原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。(二)前開廢棄部分，附 帶被上訴人應再給付附帶上訴人 646萬5518元，及自101年3 月 8日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(三)第一、二 審關於前項廢棄部分之訴訟費用由附帶被上訴人負擔。(四) 附帶上訴人就第二項聲明部分，願供擔保請准宣告假執行。 兩造均答辯聲明求為判決駁回對造之上訴、附帶上訴，訴訟 費用由對造負擔；上訴人並另答辯聲明：如受不利益判決， 請准供擔保免為假執行。
肆、兩造於原審102年5月29日言詞辯論期日，經承審法官協同試
行整理並簡化爭點，確認結果如下：
(一)兩造不爭執之事項：
⒈上訴人為興建「台中市西屯區聯合辦公廳舍」於93年11月16 日與訴外人施○○建築師事務所簽訂「台中市西屯區聯合辦 公廳舍新建工程規劃設計監造契約書」，委託該事務所擔任 系爭廳舍興建工程之規劃設計、請領建造執照，並負責工程 監造之執行。
⒉上訴人依施○○建築師事務所之規劃結果，於94年11月 9日 公開招標位於台中市西屯區市政○○路及○○路口之台中市 西屯區聯合辦公廳舍新建工程之建築工程，並由被上訴人得 標，兩造於94年12月22日簽訂「工程採購契約」，約定工程 總價金為1億6569萬元，履約期限為開工日起730個日曆天； 復於96年 2月27日就系爭工程各工程項目單價調整及物價調 整簽訂協議書（含修訂後之工程合約總表、工程標單、單價 分析表），約定以調整後之單價作為估驗計算標準；再於97 年9月2日簽訂第一次變更設計協議書（含變更設計項次說明 之標單），工程金額增加 316萬元，變更工程之履約期限增 加120個日曆天。
⒊系爭工程於95年4月27日申報開工，於97年10月2日申報竣工 ，於97年10月13日辦理現場查驗確認竣工後，於97年11月27 日辦理初驗，於97年12月16日辦理初驗複驗，嗣於99年4月2 7日至29日辦理驗收，於99年7月21日至23日辦理驗收複驗， 於100年6月9日完成第二次驗收複驗。
⒋上訴人於99年6月7日進駐系爭辦公大樓，並於99年8月9日舉 行落成典禮。
⒌上訴人於100年10月24日核發系爭工程之工程結算驗收證明 書。
⒍被上訴人於上訴人核發工程結算驗收證明書時，尚未領取之 工程尾款金額為1636萬2793元。
⒎被上訴人向上訴人申請①96年8月18日聖帕颱風1日；②96年 10月6日至7日柯羅莎颱風2日；③97年 7月18日卡玫基颱風1 日；④97年 7月28日鳳凰颱風1日；⑤97年9月13日至14日新 樂克颱風2日；⑥97年9月28日至29日薔密颱風2日，共計9日 ，係屬因不可抗力而無法施工之日，經上訴人同意不予列計 工期。
(二)兩造爭執之事項（被上訴人於本院未再請求部分，酌予省略 ）：
⒈被上訴人請求上訴人給付就系爭工程地下室外牆防水皂土毯 設計部分之追加工程費用646萬5518元，有無理由？ ⒉被上訴人請求上訴人給付因上訴人遲誤驗收期日，致其所受
無法領取尾款之利息損失106萬6943元，有無理由？ ⒊被上訴人請求上訴人給付因上訴人遲延交付結算驗收證明書 ，致其所受利息損失27萬3460元，有無理由？ ⒋被上訴人主張系爭建物移交予上訴人時並無缺失，上訴人拒 不驗收，並於開始使用後始主張缺失，並扣款28萬 613元及 其他違約金195萬9619元應無理由，因而請求上訴人給付上 開驗收扣款及其他違約金共計224萬232元，有無理由？伍、本院得心證之理由
一、關於附帶上訴即被上訴人請求上訴人給付就系爭工程地下室 外牆防水皂土毯設計部分之追加工程費用646萬5518元，有 無理由？部分：被上訴人主張系爭工程地下室外牆防水皂土 毯因設計錯誤，致追加工程云云，惟為上訴人所否認，並以 前揭情詞置辯。經查：
(一)本件經證人施○○建築師於原審證述：「施作的過程有爭議 ，但驗收的過程沒有爭議」、「爭議的部分，主要源自於文 亮營造股份有限公司【以下簡稱文亮公司】採用與原來設計 不同的施工方式施作擋土柱，文亮公司採用挖土機機械開挖 的方式，但這個方式的施作，做出來的話，平整度會比較差 ，因整個土壤都被挖土機鬆動，文亮公司於施作的時候，已 經有預估知道施工會誤差比較大，所以有把擋土柱施作的位 置擴大一些，造成施作好的擋土柱與結構外牆中間有一些間 隙，這個間隙於施作當時，我們有已經有函文呈報給西屯區 公所、文亮公司。我們原來的設計是以人工挖掘的方式開挖 ，因台中市擋土柱的施作，大部分都是以人工挖掘的方式開 挖，但是該施工方式施工安全風險比較高，且成本較高。文 亮公司基於專業的考慮，採用機械的方式施作，經過施工計 畫的送審，我們監造單位及業主都同意採用該方式施作，但 是其施工的誤差應由承包廠商來承擔，所以這就是爭議的部 分。我們是就文亮公司的施工計畫表示同意，但是風險承擔 本來應該就是承包廠商自己要評估的」、「承包廠商施工的 誤差本就會影響到成本，差距多少就不是我們能評估的部分 。以機械開挖的方式，已經送審，所以施工方式沒有爭議， 但間隙的部分，我們認為是屬於施工的誤差，或是屬於瑕疵 不良的部分，應由承包廠商負責改善。也就是說間隙已經與 契約約定的精神不符，承包廠商應該自己想辦法改善」、「 （剛才所述，機械所開挖出來的間隙，該間隙的誤差是指什 麼？）主要的誤差是在於擋土柱與結構外牆中間有14-60公分 上下的間隙」、「（右二的圖說，本來有記載擋土柱的前面 是二分的木夾板，後面又寫擋土柱﹝回填砂﹞，所以依照你 原來的設計，本來擋土柱與外牆之間就會間隙，需要回填砂
，原告【按即被上訴人，下同】以機械開挖的方式，造成何 種誤差？﹝提示本院卷【按指原審卷，下同】第55頁原證六 第二頁的施工圖說﹞）台中市的地層都是卵礫石層，所以擋 土柱施作完畢之後，土方開挖之後，卵礫石層有部分凸出來 的石頭會掉下來，所以我設計用回填砂回填，但是縫隙都很 小，大概只有一個石頭大小。機械開挖是整個土層的擾動， 所以開挖面崩坍的厲害，凹洞比較大，所以文亮公司無法接 著施作設計圖說上的二分木夾板。文亮公司是先開挖之後， 擋土柱完成，發現間隙太大，無法施作二分木夾板的工程， 庭呈當時施工照片。附圖1、2的照片是採用人工開挖的方式 ，是我們事務所於91年所設計監造的工程，採用人工開挖表 面比較平整，土方的縫隙會比較少。附圖3、4是系爭工程的 現場照片，兩相對照下，就會發現施作的平整度、石層的凹 凸程度，有相當大的差別」、「（文亮公司發現無法以二分 木夾板進行後續的施作後，監造單位做何指示？）我們監造 單位有函文，正本給文亮公司，請文亮公司針對工程間隙上 的瑕疵提出補救計畫（即被告【按即上訴人，下同】提出之 附件4）」、「（證人於95年11月7日以原證四之工程聯絡單 指示另外圖說的施工狀態供原告施作？）有，就是原證四即 本院卷一第44-45頁的資料。我們監造單位是針對文亮公司的 問題提出可以施作的方式供他參考」、「（該圖說上，已經 不是二分木夾板，而改成模板，一般模板的施作，是否需要 植筋？）這個地方是一個施作的過程，就像這間房子，我們 也沒有看到模板的存在，模板只是施工過程中擋起來而已， 讓所灌入的混凝土不會崩塌下來，等固定之後，再把模板取 下，需要植筋，利用鋼筋與旁邊的擋土柱做結合」、「（該 圖說是否為契約規定，非得這樣做，指定的施作方法？還是 只是參考圖說？﹝提示原證六第一頁﹞基本上是指定，因工 程計價是依照我們設計的圖說，來做計算核定的依據」、「 （系爭工程是總額計價？還是實做實算？）原則上是總額結 算，但是契約有記載因契約變更致履約標的項目或數量有增 減時，就變更部分予以加減價結算」、「（為何該圖說說明 十一記載本設計圖僅提供參考，承包商需依據現場地質狀況 自行設計開挖計畫？﹝提示原證六第一頁﹞）地下室還沒有 開挖之前，沒有辦法全盤了解裡面的地質狀況，可能會有增 減，承包的廠商可以依據現場的狀況、工具，以他方便的方 式來開挖，但是承包廠商，對於施工的施工安全應該要負完 全的責任」等語（參見原審卷第2宗第187頁背面至第19 0頁 背面）。核與卷附施○○建築師事務所95年10月23日九五誠 建師字第267號函、95年11月29日九五誠建師字第314號函、
96年1月16日九六誠建師字第026號函及96年1月23日九六誠建 師字第033號函所載內容大致相符（參見原審卷第1宗第41頁 、第155頁）。
(二)依證人施○○建築師上開證述及函文內容，足見系爭工程地 下室外牆防水皂土毯並無被上訴人所指設計錯誤之情事，而 係因被上訴人採用與原設計不同之施工方式施作擋土柱，即 被上訴人未依原設計之人工挖掘方式開挖，而採用挖土機機 械開挖方式進行開挖，造成施作完成之擋土柱與結構外牆中 間有14至60公分上下之間隙誤差，且因間隙太大，以致於無 法接續施作二分木夾板工程，嗣經監造單位即施○○建築師 事務所請被上訴人就上開工程間隙上之瑕疵提出補救計畫， 並提出其他可供施作之方式圖說供被上訴人參考，而由被上 訴人改以植筋、模板、混凝土工項取代原來之二分木夾板施 作。而監造單位雖就被上訴人提出之施工計劃表示同意，但 被上訴人自行改以機械方式施作，所造成之施工誤差或者瑕 疵不良，繼而產生之後續施工方式之改變，此風險本即應由 被上訴人自行評估、承擔。至被上訴人雖辯稱證人施○○建 築師就本件台中市土地多卵礫石層之情形下，以上開施作方 式施作之設計確有錯誤云云，並舉○○大學土木工程學系黃 ○○教授為專業鑑定證人，惟證人黃○○教授於本院準備程 序中到庭為證時，並未鑑認系爭工程地下室外牆防水皂土毯 有何設計錯誤，就附帶上訴人訴訟代理人謝尚修律師所詢「 如果都是用人工開挖，長寬如你們剛剛所講的50*100公分， 間距100公分而沒有超挖的情況，兩分木夾板設計作為貼皂 土毯這樣的設計方式是否允當？」時，要只鑑稱：我認為不 是非常好的設計方式，還是有安全的疑慮，例如挖到石頭就 會洞比較大。」等語，且不諱言：「機械開挖的空隙可能會 比較大」等語（見本院卷第三卷第56頁正面、第55頁正面） ，就所詢：「系爭工程的地質鑽探結果是否為卵礫石層？若 是，以台中的卵礫石層地質是否能夠開挖到完全平整的面？ 如果可以的話是什麼工法？」時，亦僅答以：「是不可能做 到平整，有更好的方法就是截水另外處理，防水跟擋土柱分 開處理」等語（見同卷第56頁正面），所證均只認該設計之 師作較為困難，並非最佳之設計而已，是不能謂該設計為錯 誤之設計。況同時在場之證人施○○亦證稱：「是的，本件 為卵礫石層沒錯，針對這個問題我們事務所在95年12月16日 有發過一個函，裡面有相關的案例如本件地下三層、地上八 層也是用相同的工法，就沒有這個問題。」等語（見同卷同 頁），參以施○○建築師事務所早於95年11月16日即以95誠 建師字第297號函指明係附帶上訴人公司並未由專業工程人
員研擬確實之施工計劃，導致無法按其設計圖施作之情形（ 見同卷第45頁反面），且附帶上訴人恣意以機械超挖土方出 賣牟利，亦經監察院台灣省台中市審計室調查認定有「『機 械挖土回填方』項目估驗數量為4,600立方公尺，顯示擋土 柱未施作完成，而地下室土方業已先行出上，核有未依施工 計劃及設計圖施工步驟施作」之疏失在案（見本院卷第二宗 第189頁-191頁），是可見施○○建築師之上開設計並無錯 誤，而係附帶上訴人任意將擋土柱退縮，以機械超挖出售土 方，始造成須輔以水泥牆施作之情，已至為明確，就此本院 由受命法官於準備程序中同時訊問附帶上訴人所舉鑑定證人 黃○○教授及施○○建築師，而由兩造充分互為詰問攻防後 以堪採認，附帶上訴人仍一再以「該設計是否妥適」、「由 其以機械開挖有無關聯」等空調之議題請求送由土木技師公 會予以鑑定，並無必要。
(三)附帶上訴人復主張伊以機械開挖係經附帶被上訴人及為其監 造之施○○建築師之同意，且係在95年11月27日查驗發現擋 土柱偏移之前之同月7日即由施○○建築師代表附帶被上訴 人對伊為變更以水泥牆代替之指示，故其應負擔此追加變更 之費用云云，惟查：施○○建築師早於95年10月23日即以95 誠建字第267號函稱：「⑴本所95/10/22提工程聯絡單，在 於修正擋土柱形式，防水材料及形式並未更動，圖說並無錯 誤導致無法施工之處，請貴公司提出書面資料，表達不明瞭 或無法施工的問題點。⑵若因貴公司擋土柱開挖工法改變， 致使擋土柱之間的土層鬆動滑落，造成夾板無法固定，應由 貴公司提出施作方案，以利工程檢討及推進。」等語（見 本院卷第2宗第138頁），是其95年11月7日之工程聯絡單乃 依附帶上訴人隨後之請求而予以為修補之建議，附帶被上訴 人否認係代表附帶上訴人為變更之指示乙節，核與事實相符 ，是附帶上訴人先未以人工開挖，而任意以機械超挖，縱經 附帶被上訴人事後追認備查，並徵得監造建築師提供補救之 方法而施作，因此所增加之風險及產生之費用，自仍應由附 帶上訴人自行負責。從而，系爭地下室外牆防水皂土毯工程 因被上訴人以機械方式開挖，因而增加之植筋、模板、混凝 土施工等工項等之工程費用646萬5518元，自應由被上訴人 自行承擔。
(四)另證人即被上訴人在系爭工程現場之工地主任嚴金祺雖於原 審證稱：「（請問本件工程的擋土柱是否按照這個圖說施作 的嗎？﹝提示本院卷一第55頁即原證6第2頁『地下三樓平面 』，右邊有一個圖面是『地下室外牆防水詳圖』﹞）不是。 原證6第1頁的圖面也就是安全措施結構平面圖的四週有鋸齒
狀的圖面這個就是擋土柱，但是因為原證6第1、2頁的二張 圖說，我們不知道按哪一圖說施作，所以我們就請示建築師 指示如何施作，我們才有依據可以施工」「（你剛才所述原 證6兩張圖的圖說，就擋土柱的施作方法是有所不同？）完 全不同，於原證6的第二頁擋土柱是橢圓形狀且是連續面， 第一頁鋸齒狀是長方形且有間隔」、「（你們與監造單位確 認要用何一圖面進行施作，監造單位有用工程聯絡單下達指 示嗎？）我們有行文給建築師，後來建築師有給我們兩張聯 絡單，一張是地下室外牆防水牆圖，已經把橢圓形的擋土柱 改成長方形，且間隔施作，如此就與原證6第2頁的圖完全不 同。另一張聯絡單是擋土柱皂土毯舖設圖說，要我們在兩個 擋土柱之間加設水泥牆才能提供後續皂土毯的舖設」、「（ 你剛才所述的二張工程聯絡單是否就是這二張？﹝提示本院 卷一第41-50頁即原證3、4﹞是的」、「（橢圓形相連擋土 柱的施工與長方形間隔擋土柱，在後續舖設皂土毯上有何不 同？）橢圓形相連擋土柱是連續擋土柱連接面的縫隙很小， 後續所需的回填砂石量很少，在我的印象中，此於工程契約 標單沒有表列回填砂，所以兩分木夾板的強度是足夠的。長 方形間隔擋土柱是屬於間隔施作，中間是空的，若施作二分 夾板的話，後續所需要的回填砂石量很大，二分夾板無法支
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