臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 103年度抗字第571號
抗 告 人
即 受刑 人 李方文
上列抗告人因聲請更定其刑案件，不服臺灣臺中地方法院中華民
國103年9月17日103年度聲字第2691號裁定（103年度執聲字第21
22號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、抗告意旨略以：受刑人即抗告人甲○○（下稱抗告人）所犯 之詐欺罪經臺灣臺中地方法院判處1年6月確定，因合於96年 罪犯減刑條例，業經減為有期徒刑9 月，有臺灣臺中地方法 院97年聲減字第140 號刑事裁定可證。按法院公平正義及信 賴保護原則，本案係經抗告人發現判決法院疏未注意，致實 際上並未發覺，而未依按累犯規定論處，而向法院具狀告知 更定刑期，然法院未審酌兼顧抗告人之權益，更定其刑後有 不利抗告人之情事。又抗告人本件詐欺案實應屬符合刑法第 48條之規定，然原裁定更定其刑1年8月之裁定，已影響受刑 人之刑期與權益，爰懇請撤銷原裁定，以維權益等語。二、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故 意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一 ；又裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑， 刑法第47條第1項、第48 條前段分別定有明文。另依刑法第 48條規定應更定其刑者，由該案犯罪事實最後判決法院之檢 察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項亦有明 文。復按裁判確定後，發覺被告為累犯者，除其發覺已在刑 之執行完畢或赦免後者外，得由該案犯罪事實最後判決法院 之檢察官，依刑法第48條前段及刑事訴訟法第477條第1項規 定，聲請法院以裁定更定其刑，且其裁定之效力及於被告， 至所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發 見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前 科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯 ，然事實審法院於審判時，疏予注意，致實際上並未發覺而 未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，嗣於裁 判確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更 定其刑（最高法院92 年台非字第149號、96年台非字第74號 判決意旨參照）。
三、經查：
㈠抗告人前因妨害秩序案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為 臺灣新北地方法院）以88 年度易字第4687號判處有期徒刑3
月確定，嗣經提起上訴，經臺灣高等法院以89年度上易字第 868號判決駁回確定，並於89 年7月3日易科罰金執行完畢乙 節，有上開刑事確定判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各 1件在卷可稽。又抗告人復於前揭有期徒刑執行完畢後之5年 內，即於90年間犯常業詐欺罪，經臺灣臺中地方法院於95年 6月19日以94 年度訴字第2553號判決判處有期徒刑1年6月確 定，惟未依前揭刑法第47條累犯之規定加重其刑。嗣臺灣臺 中地方法院以97 年度聲減字第140號裁定，就抗告人所犯常 業詐欺罪部分減為有期徒刑9 月，再與抗告人另犯不予減刑 之殺人罪（經臺灣臺中地方法院以94 年度重訴字第914號判 決判處有期徒刑13年確定，嗣經提起上訴，經本院以94年度 上訴字第1839號判決駁回確定），合併定應執行之刑為有期 徒刑13年6月，並於97年3月26日確定，抗告人則於94年12月 12日入監執行等情，亦有上開刑事判決、裁定、臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官執行指揮書、臺灣高等法院被告前案紀 錄表各1份在卷可憑。
㈡抗告人既因妨害秩序案件，經法院判處有期徒刑3 月確定， ，且於89 年7月3日執行完畢，則其於5年內（即90年間）故 意犯上開常業詐欺罪，自當成立累犯。而臺灣臺中地方法院 94年度訴字第2553號判決之主文、事實及理由欄之記載，並 未敘及受刑人前因妨害秩序案件，經臺灣板橋地方法院、臺 灣高等法院判處有期徒刑3月確定，並於89 年7月3日易科罰 金執行完畢及為累犯之認定，有上開刑事判決附卷可憑。顯 見本件原判決法院於審判時，未能考見抗告人所犯常業詐欺 罪，應論以累犯，待於判決確定後，在抗告人執行期間，始 經檢察官發現上情，檢察官據此依刑法第48條前段規定，聲 請原審法院更定抗告人所犯常業詐欺罪之宣告刑，核屬適法 有據。是以，原審法院依檢察官之聲請，就抗告人所犯常業 詐欺罪之有期徒刑更定其刑為有期徒刑1年8月（原確定判決 為有期徒刑1 年6月，嗣經法院裁定減為有期徒刑9月），揆 諸首開說明，其認事用法自無違誤。抗告人抗告意旨認原審 法院未按公平正義及信賴保護原則，更定較重之刑，侵害其 權益，顯屬誤解。
㈢又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪 之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應 執行刑全部執行完畢為斷。其在定應執行刑之前已先執行之 有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官 換發執行指揮書執行應執行刑，是其前已執行之有期徒刑部 分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢（最高 法院93 年度台非字第298號判決意旨、最高法院民國100年8
月23日100年度第6次刑事庭會議決議參照）。是以，抗告意 旨另泛指本案符合刑法第48條規定，原裁定更定較重之刑有 違其權益，似指本案之宣告刑已執行完畢，不得更定其刑云 云。惟抗告人所犯常業詐欺罪，經與其另犯之殺人罪經合併 定應執行刑為有期徒刑13 年6月，自94年12月12日入監日起 算，執行期滿日為107年5月13日，不能認已執行完畢，詳如 前述，受刑人執此提起抗告，亦無理由。
㈣末按中華民國95年7月1日修正施行前之刑法第223條、第322 條、第327條、第331條、第340條、第345條、洗錢防制法第 9條第3項、兒童及少年性交易防制條例第23 條第3項、第24 條第3項、第25條第3項、第27條第5項、藥事法第82條第2項 及第83條第2項之罪，經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑1 年6月之刑者，不予減刑，中華民國九十六 年罪犯減刑條例 第3條第1項第16款定有明文。查抗告人係於90年間犯修正施 行前之刑法第340 條之常業詐欺罪，而經臺灣臺中地方法院 於95年6月19日以94年度訴字第2553號判決判處有期徒刑1年 6月，嗣因宣告刑未逾1年6月，臺灣臺中地方法院另以97 年 度聲減字第140 號裁定，就抗告人所犯常業詐欺罪，減為有 期徒刑9 月。然抗告人所犯常業詐欺罪，經檢察官聲請更定 其刑後，原審法院依累犯之規定，更定抗告人所犯常業詐欺 罪之宣告刑為1年8月，依上開中華民國九十六年罪犯減刑條 例之規定，自不予減刑，附此敘明。
四、綜上所述，本件檢察官就抗告人所犯常業詐欺罪，聲請原審 法院更定其刑，經原審法院審核無誤後，認檢察官聲請核屬 正當，裁定准許，經核於法有據。抗告人仍執前詞指摘原裁 定不當，並無可採，其抗告為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 103 年 10 月 23 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍
法 官 吳進發
法 官 林三元
上列正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達5日內向本院提出再抗告書狀（須附繕本）。
書記官 江丞晏
中 華 民 國 103 年 10 月 23 日