臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第739號
上 訴 人
即 被 告 陳光華
選任辯護人 陳守文律師
上 訴 人
即 被 告 許念庭
選任辯護人 林建平律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院
102年度訴字第1045號中華民國103年3月19日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第5090號、第5092
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳光華、許念庭為男女朋友，二人明知甲基安非他命係毒品 危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非 法販賣，竟共同基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命 之犯意聯絡，由陳光華於民國102年1月9日上網登入UT網際 空間聊天室，以「有誰需要糖（按『糖』為甲基安非他命之 暗語）」為暱稱尋找毒品買家，適有警員楊勝傑執行網路巡 邏時察覺有異，遂使用暱稱「Jimmy」佯裝為買家與之對談 （對談內容詳如附表一所示），且以「你一個糖賣多少？」 、「你的一個是連袋子的重量一起算的嗎？」等語探詢毒品 售價，經陳光華覆以：「4000」、「我不寒帶（按應係含袋 ）給你」等語，並要求警員楊勝傑提供即時通訊軟體「LINE 」（下稱「LINE」）之帳號後，陳光華、許念庭即利用如附 表三編號1、2所示行動電話上之「LINE」，先後於如附表二 所示時間，以「成熟穩重cC」或「幼稚行為cC」之暱稱，與 警員楊勝傑聯繫毒品甲基安非他命交易事宜（「LINE」交談 內容詳如附表二所示），並於102年2月22日下午3時50分許 ，由使用暱稱「幼稚行為cC」之陳光華與警員楊勝傑談妥以 新臺幣（下同）6,000元價格販賣第二級毒品甲基安非他命 ，而就交易重要內容達成合意，且相約在臺中市○○區○○ 路0段000號麥當勞前進行交易。嗣於同日晚上9時50分許， 陳光華駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載許念庭依約 前往上開地點，於交易未完成時，即為警當場查獲而販賣未 遂，並在前開自小客車內扣得如附表三所示之物，而悉上情 。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。本件證 人李議漫於警詢之供述，對於被告陳光華等人言，屬被告以 外之人於審判外所為之陳述。被告陳光華及其選任辯護人既 均爭執該證人於警詢供述之證據能力，且查無法律所定得為 證據之傳聞法則例外情形，自應認無證據能力。二、按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因 司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之 行為者而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無 犯罪故意之人萌生犯意而實行犯罪行為，再蒐集犯罪證據， 予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且 已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義 ，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑事偵查 技術上所謂之「釣魚」，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意 之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕 或偵辦者而言。此之所謂「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇 ，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護 有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證 據能力（最高法院98年度臺上字第7699號判決意旨可參）。 查本案係被告陳光華等人上網登入UT網際空間聊天室，以「 有誰需要糖（按『糖』為甲基安非他命之暗語）」為暱稱尋 找毒品買家，適為於網路巡邏之警員楊勝傑發現有販賣毒品 嫌疑，乃與之對話探詢毒品售價，被告陳光華隨即答覆毒品 售價，之後並要求警員楊勝傑提供「LINE」之帳號，警員楊 勝傑即使用「LINE」先後與被告陳光華或被告許念庭為如附 表二所示之對話，以聯繫毒品交易事宜，警員楊勝傑並於10 2年2月22日下午3時50分許，與使用暱稱「幼稚行為cC」之 陳光華談妥毒品交易之種類、價格及相約交易地點，因而查 獲依約一同前來交易毒品之被告陳光華、許念庭（詳如後述 ），亦即被告陳光華、許念庭原即有販賣毒品之意，並非因 本案警方之設計教唆，始萌生販毒之犯意，本案警員所為係 合法之「誘捕偵查」，非屬「陷害教唆」，既未違反憲法對 於基本人權之保障，且於查緝毒品販賣重罪之公共利益維護 有其必要性，故依此偵辦方式所蒐集之證據資料，應有證據 能力，先予敘明。
三、刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為
適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在 於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排 除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意 該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議 ，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟 程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件 除上述證據外，本案以下所引用被告以外之人於審判外所為 言詞或書面陳述之供述證據，經本院於準備程序時詢問檢察 官、被告等及其等之辯護人關於證據能力之意見，檢察官、 被告等及其等之辯護人對該等證據之證據能力均不爭執，且 迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告等及其等之辯護人就 該等證據之證據能力皆未聲明異議，本院審酌該等證據作成 時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案 認定事實之依據，則此部分證據應認皆有證據能力。四、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃 對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所 為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對 於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據， 均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取 得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案 以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之 情形，復經本院依法踐行調查程序，自具有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）陳光華固坦承有於102年1月 9日上網登入UT網際空間聊天室，以「有誰需要糖」為暱稱 尋找毒品買家，並與使用暱稱「Jimmy」之警員楊勝傑為如 附表一所示之對話內容，復利用如附表三編號1、2所示行動 電話上之「LINE」，先後於如附表二㈠至㈣、㈥至㈦所示時 間，以「成熟穩重cC」或「幼稚行為cC」之暱稱，與警員楊 勝傑為如附表二㈠至㈣、㈥至㈦所示對話內容，之後並駕駛 上開自小客車搭載其女友即被告許念庭一同前往與買家碰面 而為警查獲之事實；上訴人即被告（下稱被告）許念庭亦坦 承有於如附表二㈤所示時間，使用暱稱「幼稚行為cC」以「 LINE」與警員楊勝傑為如附表二㈤所示對話內容，嗣與其男 友即被告陳光華一同前往與買家碰面而為警查獲之事實，惟 渠等均矢口否認有何販賣第二級毒品未遂犯行，辯稱：渠等 係要仲介買家向綽號「鰻魚姐」之李議漫購買毒品云云。被
告陳光華之辯護人為其辯稱：被告陳光華係為介紹買家向李 議漫購買毒品而於UT網際空間聊天室以「有誰需要糖」為暱 稱尋找毒品買家，被告主觀上並無販賣毒品之意思。被告陳 光華僅係為仲介買家向李議漫購買毒品，其為促成李議漫與 買家之間買賣成立而將毒品種類及販售價格轉述買家亦屬自 然。案發當時警察並未於陳光華身上及其駕駛之車牌號碼00 -0000號自小客車上查獲任何得供交易之毒品，即可知被告 客觀上並無著手實行販賣毒品之行為。由被告陳光華所使用 之門號0000000000號行動電話內最後10通撥出及接受電話之 通聯紀錄表，可知被告陳光華於案發當日曾打電話給證人李 議漫，足以證明被告陳光華於案發當日係為仲介買家向李議 漫購買毒品，而多次與李議漫通話聯繫。本案為警員楊勝傑 主動向被告陳光華表示欲購買毒品，被告全程均係被動接受 警員楊勝傑詢問毒品之有無，而非被告主動為兜售行為。又 警員楊勝傑以釣魚手段，與被告商討毒品交易細節，引誘被 告犯罪，縱被告與警員楊勝傑間有進行毒品買賣交易之磋商 ，該磋商亦僅為警員楊勝傑之釣魚偵查手段之一，警員楊勝 傑並無購買毒品之真意，雙方並無就販賣毒品之重要內容達 成意思之合致，故雙方實無成立民事上之買賣契約，被告之 行為至多僅為犯罪之預備行為，被告並無著手販賣安非他命 。另查，依警員楊勝傑於原審證稱：（案發當時陳光華與你 接洽時，他有無表示要賣你該6000元毒品?）我們見面就直 接盤查了等語，可知被告案發當日與警員楊勝傑會面後即為 警盤查，被告當日並無攜帶毒品，亦無進行任何毒品交易之 行為，自不得論以販賣第二級毒品未遂罪云云；被告許念庭 之辯護人為其辯稱：本件毒品交易係由被告陳光華與楊勝傑 就毒品之種類、價金等重要內容有所意思表示而達成契約之 合致。被告許念庭應僅成立幫助犯。被告許念庭縱曾使用「 LINE」與警員許勝傑對話，然被告許念庭並未就本件毒品交 易內容與警員許勝傑有達成合意，且雙方對話內容中亦有如 ：「說真的，這不是我要講的耶是我老公誤會意思」，顯見 被告許念庭並不知道被告陳光華與警員聯繫本件毒品交易。 被告許念庭僅於員警許勝傑一次「LINE」的通話，然未參與 毒品交易之合意，亦未參與交易毒品，至多僅成立販賣毒品 之幫助犯。被告許念庭固於102年2月22日晚上9時50分許， 由被告陳光華駕駛自用小客車搭載被告許念庭依約前往被告 陳光華與許勝傑約定之地點，然被告許念庭僅係因欲吃晚餐 而一同前往，並非有要參與渠等之毒品交易，況渠等毒品交 易早已達成合意，又非被告許念庭駕車，被告許念庭單純在 場，當無參與渠等交易毒品之構成要件行為云云。
二、然查：
㈠被告陳光華於102年1月9日上網登入UT網際空間聊天室，以 「有誰需要糖」為暱稱尋找毒品買家，警員楊勝傑遂使用暱 稱「Jimmy」佯裝為買家與之為如附表一所示之對話內容， 被告陳光華、許念庭繼而利用如附表三編號1、2所示行動電 話上之「LINE」，先後於如附表二所示時間，以「成熟穩重 cC」或「幼稚行為cC」之暱稱，與警員楊勝傑聯繫如附表二 所示之毒品交易事宜，並於102年2月22日下午3時50分許， 由使用暱稱「幼稚行為cC」之陳光華與警員楊勝傑談妥以 6,000元價格販賣第二級毒品甲基安非他命，而就交易重要 內容達成合意，且相約在臺中市○○區○○路0段000號麥當 勞前進行交易，嗣於同日晚上9時50分許，被告陳光華駕駛 車牌號碼00-0000號自用小客車搭載被告許念庭依約前往上 開地點，於交易未完成時，即為警當場查獲等情，業據被告 陳光華於原審供證稱：「（公設辯護人蔡育萍問：你在UT網 際聊天室與LINE中與喬裝買家之警員聯絡情形為何？）一開 始是在UT網際聊天室。」、「（公設辯護人蔡育萍問：你當 時是否使用『有誰需要糖』之聊天代號？）是。」、「（公 設辯護人蔡育萍問：你用該代號的目的，是否要在聊天室內 詢問不特定人是否需要毒品，有需要可以跟你聯絡？）我去 找有意願要購買或想要這個東西的人。」、「（公設辯護人 蔡育萍問：『糖』是否指甲基安非他命？）是。」、「（公 設辯護人蔡育萍問：之後是否佯裝買家的警員來與你聯繫？ ）是。」、「（公設辯護人蔡育萍問：過程為何？）他就先 問我『糖』是什麼意思，我有大約跟他講，他就說要我的電 話或LINE的帳號，我有給他，但他過了一段時間才跟我聯繫 。」、「（公設辯護人蔡育萍問：【請審判長提示彰警分偵 字第0000000000號卷〈下稱彰警卷〉第52-65頁】『成熟穩 重cC』代號部分，是否你與警員的對話內容？）是。」、「 （公設辯護人蔡育萍問：【請審判長提示彰警卷第60頁以下 】『幼稚行為cC』是何人的代號？）許念庭。」、「（公設 辯護人蔡育萍問：【請審判長提示彰警卷第60頁】警員稱： 『幼稚姐，明天可以幫忙拿東西嗎？妳老公叫我密妳。』， 該部分以下是否為警員與許念庭的對話內容？）是。」、「 （公設辯護人蔡育萍問：【請審判長提示彰警卷第65頁】你 有提到：『我是男的啊，我老婆在睡覺。』，這是否你以許 念庭的手機與對方聯繫？）是。」、「（公設辯護人蔡育萍 問：【請審判長提示彰警卷第64頁】『幼稚行為cC』稱：『 你昨天說要多少？抱歉我太多人要出，怕搞錯。』、『4000 』、『你要看東西？』，這是否你與對方的對話內容？）是
。」、「（公設辯護人蔡育萍問：所以2月22日開始，就是 你與對方對談的內容？）對。」、「（審判長問：你是否都 用手機使用LINE通訊軟體？）是。」、「（審判長問：你都 用哪幾支手機使用LINE通訊軟體？）被扣案手機中其中二支 SONY牌手機。」、「（審判長問：扣案手機中，二支SONY牌 手機是否一支白色、一支黑色？）是。」、「（審判長問： 白色那支門號是0000000000，黑色那支是0000000000，你是 否使用該二支手機進行LINE對話？）是。」、「（審判長問 ：許念庭是用何手機進行LINE對話？）她有時候會登出再登 進去，所以是二支交換使用。」、「（審判長問：許念庭也 是用上開扣案之二支SONY牌手機進行LINE對話？）對。」、 「（審判長問：所以你們跟對方進行LINE對話都是用扣案之 二支SONY牌黑白手機？）是。」、「（審判長問：本件你與 許念庭是否有一起與喬裝之警員進行LINE對話？）有。」等 語明確（見原審卷第151頁背面至第153頁、第156頁背面至 第157頁背面），並經證人即警員楊勝傑於原審具結證稱： 「（選任辯護人陳守文律師問：【請審判長提示彰警卷第47 -68頁】你稱你與陳光華在網路軟體LINE聊天室內有達成毒 品交易約定，你們的約定內容為何？）跟陳光華交易的數量 ，就是陳光華貼圖在通訊軟體LINE，即卷內第64頁之圖片中 ，左邊數來第一包的那一包，價格是6000元，我不知道重量 多少。」、「（檢察官問：你當時在UT網際網路聊天室與哪 一位被告聊天？）陳光華。」、「（檢察官問：你當時在UT 網際網路聊天室與陳光華聊天內容為何？）一些毒品交易的 金額、數量或毒品交易的行情等話題。」、「（檢察官問： 有無針對毒品的數量談論？）有，1克4000元。」、「（檢 察官問：1克4000元，而你卻以6000元向他購買？）當時跟 他聊天到案發查獲相隔一段時間，當時跟他聊天時他說1克 4000元，但案發前與他聊天時，他說他貼出的圖片左邊那包 是6000元。」、「（檢察官問：以手機中通訊軟體LINE聯絡 時，你是與哪一位被告對話？）二位都有。」、「（檢察官 問：【請審判長提示彰警卷第47-68頁】你與許念庭在通訊 軟體LINE中聊天、聯絡的內容為何？）第50-59頁是我跟陳 光華聊天的部分，第60-68頁是我跟許念庭聊天的部分。在 第58頁我與陳光華的對話中，我詢問他毒品的價格，他有提 到毒品1錢1萬5000元；另外第57頁下方圖片，我詢問陳光華 去年過年期間毒品的價格，他說多1000元，即原為4000元， 變成5000元；而第56頁部分我問他1克4000元不含袋，他問 我何時要交易，並有提到袋子的重量是0.2公克，我問他是 否1克不含袋4000元，他說是；第55頁下方圖片，他問我：
『你糖有沒有要？』，糖指的是毒品安非他命。許念庭的部 分，第60頁我有詢問她現在價格是4000元還是5000元，她當 時沒有回答；第62頁下方圖片，許念庭有提到：『說真的這 不是我要講的，應該是我老公誤會了。』，由此得知他們二 人的關係；第64頁她問我：『你昨天說要多少？』，我說1 克，她回答：『抱歉，太多人要出，怕出錯。』」、「（ 審判長問：上開第64頁對話部分，是何人與你之對話？）我 認為是陳光華，他與許念庭應會彼此使用對方手機。接著對 方就貼出第64頁的圖片，我就跟他說我要左邊那一包，價格 是6000元。」、「（檢察官問：跟你確定圖片左邊那包毒品 的人是陳光華還是許念庭？）他們二人手機會交換使用，我 當時判斷應該是陳光華貼的。」、「（檢察官問：約定在麥 當勞見面，你們見面後，在你盤查之前，你與陳光華在麥當 勞內談論何事？）盤查之前，陳光華是先到麥當勞裡面跟我 碰面。」、「（檢察官問：你先在麥當勞內等陳光華，他如 何得知你在麥當勞內？）我們有互相留電話，電話聯絡。」 、「（審判長問：102年2月22日查獲被告前，是否僅以UT網 際聊天室與LINE通訊軟體與被告聯絡，從未與被告見面？） 是。」、「（審判長問：你除了在UT網際聊天室與LINE通訊 軟體上與二位被告聯絡外，是否還有以電話與被告聯絡？） 是。」、「（審判長問：是否記得你與二位被告電話連絡時 ，都是撥打何電話號碼？）就是他們LINE上面留的電話號碼 。」、「（審判長問：【提示彰警卷第47-68頁】能否指出 在警卷的第幾頁？）證人楊勝傑答第63頁上方圖片，000000 0000。」、「審判長問：【提示彰警卷第49-50頁、第66-67 頁】UT網際聊天室的對話內容中，你有問到：『可以試嗎？ 』，陳光華說：『可以。』，另在LINE聊天內容中，對方跟 你說：『所以你要看可以，也可以試，但你要帶自己的工具 。』，案發當天你們約在麥當勞見面，是要看、試用毒品， 還是已經決定要交易了？）已經決定要交易了。」、「（審 判長問：【提示彰警卷第64-66頁】你們決定要交易毒品， 關於數量、價錢的部分，在2月22日下午2時12分LINE對話中 ，陳光華有Show出圖片，你提到：『我已經講三次了，你圖 片一包多重啊？』，對方說：『哪包？重量都不一樣。』， 你回答：『左邊那包。』，他說：『快半錢。』，你又問： 『那這樣是多少？一錢是幾克？』，對方回答：『6000。』 ，你說：『了解。』，對方說：『375』，你說：『那我要 那包，你要拿來給我嗎？還是你老公？』，他說：『左邊的 ？我是男的啊，我的老婆在睡覺。』，是否在上開LINE對話 中，已確定你要左邊那包，價格為6000元？）是。」、「（
審判長問：你打電話跟對方聯絡的次數為何？）不記得了。 」、「（審判長問：有無女生接聽的情形？）當天要約見面 的時候，陳光華有遲到，我有打電話確定他到底有沒有要過 來，當時打過去是許念庭接的。」、「（審判長問：你打過 去問他有沒有出來時，許念庭如何回答？）她說他們到某個 地方，中間有迷路一下，所以可能會比較晚到。」、「（審 判長問：LINE通訊軟體中『成熟穩重cC』與『幼稚行為cC』 是不同的帳號？）是。」、「（審判長問：你與對方聯絡過 程的所有資料是否都附在警卷內？）有。、「（審判長問： 過程是否如警卷所示資料？）是。」、「（審判長問：在這 段過程中，是否都在洽談購買『糖』（即甲基安非他命）的 事宜？）是。」、「（審判長問：【提示彰警卷第50-68頁 】『成熟穩重cC』與『幼稚行為cC』是不同的帳號，你方才 稱被告二人會交換手機使用，你能否分辨何次係何人與你進 行對話？你是以對一件事情講述的方式、語氣或何方式分辨 與你進行對話的對象是何人？）一部分是依據講述的方式跟 語氣，主要是警卷第65頁下方對話內容中，帳號『幼稚行為 cC』是許念庭的，我當時跟她確認：『是妳要拿給我還是妳 老公？』，對方回答：『我是男的，我老婆在睡覺。』，這 部分應該就是陳光華。」、「（審判長問：【提示彰警卷第 65頁】除你提到的部份外，帳號『幼稚行為cC』是否都是許 念庭在跟你對話？第65頁中帳號『幼稚行為cC』與你的對話 ，你說：『幼稚姐，妳老公叫我密妳。』，他說：『不要在 這裡說太明。』等語，該部分是否許念庭本人？）是許念庭 。」、「（審判長問：【提示彰警卷第61-62頁】帳號『幼 稚行為cC』的部分，你問他：『你們不是不外送嗎？』，他 回答：『你是要抽煙？』，你說：『我要糖。』，他還提到 ：『價錢一樣，量會多一點。等於就是說超過1g一點點。』 、『是我老公誤會意思』等對話內容，這部分你認為是你與 何人之對話？）許念庭。」、「審判長問【提示彰警卷第 64-66頁】帳號『幼稚行為cC』的部分，這通是否你方才所 稱，是陳光華用該帳號與你對話？）是陳光華。」、「（審 判長問：【提示彰警卷第66-67頁】帳號『幼稚行為cC』的 部分，他說：『嗯，我們不騙人的，所以你要可以，也可以 試。』，你說：『謝啦！』，他說：『不過你要帶你自己的 工具。』，這是何人與你的對話？）陳光華。」、「（審判 長問：【提示彰警卷第49、52頁】能否看出UT網際聊天室的 對話日期為何？）應該是2013年1月9日星期三，第50頁第一 張圖片右上角有日期。」、「（審判長問：半錢是6000元， 你們約定數量與金額就是要半錢、6000元？）是。」等語綦
詳（見原審卷第137頁背面至第144頁背面），被告許念庭於 原審亦供稱：「審判長問：【提示彰警卷第60-62、64-66、 66-67頁】對證人楊勝傑方才稱帳號『幼稚行為cC』LINE的 對話中，其中有二通是陳光華與他的對話，有何意見？對於 證人楊勝傑稱除了警卷第64-66頁查獲當天的下午2時12分的 LINE對話、第66-67頁查獲當天下午3時52分的LINE對話是與 陳光華的對話外，其他都是許念庭本人使用該帳號進行對話 ，有何意見？）無。」等語屬實（見原審卷第144頁背面） ，復有「UT網際空間聊天室」網頁列印資料3張、LINE對話 畫面翻拍照片35張在卷可稽（見彰警卷第47頁至第67頁）， 及如附表三編號1、2所示之物扣案可佐，上開事實自堪以認 定。
㈡被告陳光華、許念庭固辯稱係要介紹買家找綽號「鰻魚姐」 之李議漫購買毒品云云。惟被告陳光華於第2次警詢辯稱警 方於W8-9010號自小客車查獲之甲基安非他命殘渣及吸食器 ，係因為伊幫綽號「鰻魚姐」之女子介紹及接送買賣毒品， 所以綽號「鰻魚姐」將甲基安非他命殘渣及吸食器留在該車 上；伊幫綽號「鰻魚姐」女子介紹朋友向綽號「鰻魚姐」購 買二級毒品安非他命約6次等語（見彰警卷第4頁背面、第5 頁背面），而被告許念庭於第2次警詢供稱：警方查獲W8-90 10自小客車內有二級毒品安非他命殘渣及吸食器，有些是伊 的，有些是陳光華的，有些是陳光華朋友寄送的，但伊並不 確定那些是誰的；有時是陳光華和我帶購毒者前往綽號「小 信」住處附近交易毒品，有時是陳光華開車載我和「小信」 前往約定地點交易毒品；販賣毒品大都是陳光華帶客人前往 小信處購買二級毒品安非他命等語（見彰警卷第17頁、第18 頁背面、第20頁背面），核渠等二人就被查獲之甲基安非他 命殘渣及吸食器等物誰屬，及幫何人介紹買賣甲基安非他命 等情所辯已有不一致，甚而，被告陳光華於第3次警詢辯稱 因為我與許念庭是中間人，我是要前往帶假冒購買毒品的警 察前往與綽號「鰻魚姐」交易毒品等語（見彰警卷第11頁背 面），亦核與被告許念庭於第3次警詢所辯：因為我與陳光 華是中間人，我是要前往帶假冒購買毒品的警察前往與綽號 「小信」交易毒品等語（見同上警卷第22頁）不合，而被告 許念庭上開所辯與其嗣於偵、審中改口辯稱伊與被告陳光華 要介紹買家找綽號「鰻魚姐」之李議漫購買毒品云云迥異， 是則被告等二人所辯之可信度洵堪質疑。而證人李議漫於原 審到庭否認被告等二人上開所辯情節，並證稱：伊覺得被告 陳光華是因為害怕而誣賴伊，伊並未經由被告陳光華、許念 庭介紹販賣毒品予他人，而是向被告2人購買毒品等語在卷
（見原審卷第149頁正、背面），且觀諸卷附如附表二所示 「LINE」對話內容，警員楊勝傑所聯絡接觸及洽談毒品交易 種類、價金等事宜之對象，均為被告陳光華、許念庭，不僅 無他人參與，被告陳光華、許念庭亦未敘及僅係居間介紹而 另有他人涉入交易，此核與被告許念庭於原審審理時以證人 身分證稱：「（檢察官問：妳們要帶客人去向李議漫購買毒 品之前，是否需要先與客人洽談毒品的種類、數量與金額？ ）要。」、「（檢察官問：何人與客人談？）有把李議漫的 電話給客人，或把客人的電話給李議漫，讓他們直接對談。 」、「（檢察官問：你們找到客人後，應會先與客人確認購 買的種類、數量與金額？）我們就把李議漫的電話給客人， 跟客人說我們只是負責幫忙找人，讓他們自己去聯絡。」等 語（見原審卷第160頁背面）不符，參以警員楊勝傑於102年 2月22日下午3時50分許與使用暱稱「幼稚行為cC」之被告陳 光華以「LINE」談妥毒品交易之種類、金額及地點後，復詢 問：「到了應該可以看八～我之前被裱過，被表了5500」， 被告陳光華旋覆稱：「恩，可以，我們不騙人的...所以你 要看可以!也可以試，不過要帶你自己的工具」等語（見彰 警卷第66頁至第67頁），則由被告陳光華於喬裝買家之警員 楊勝傑質疑毒品時隨即應允試用一節，可知其就販售毒品之 事，乃基於主導、決定之地位，堪認就該次毒品交易係居於 販賣者之角色；至被告陳光華於原審審理時雖證稱：「（公 設辯護人蔡育萍問：既然你稱當天與警員約到是要帶他去跟 李議漫交易毒品，為何你在LINE的對話中有給對方看照片， 並有提到購買的數量與價錢？）圖片是我從網路上抓的，其 實我根本不知道圖片中的毒品價格，因為我沒有東西，所以 數量我就隨便講，他說他要1克，價錢我就隨便跟他說一個 金額。」、「（公設辯護人蔡育萍問：你為何不直接告訴對 方你只是仲介他去跟別人購買毒品？）如果我直接說我是仲 介，對方可能會以為我是警察。」、「（檢察官問：你帶客 人去向李議漫購買毒品，是你事先跟客人談好，還是你帶到 李議漫那裡，才由李議漫與客人洽談毒品交易的金額與數量 ？）事實上是客人跟李議漫去談，可是在對話中我會先隨便 跟對方說個重量或金額，讓客人相信我帶他去買是確實有東 西，但重量、價格的部分是他們自己談。」、「（檢察官問 ：你的意思是，你帶客人去李議漫那裡之前，你就有先跟客 人談到毒品的數量與價格？）客人通常都會先問數量和價格 ，通常數字是我隨便講的。」等語（見原審卷第153頁及背 面、第154頁背面至第155頁），惟苟被告陳光華所稱僅係介 紹買家向證人李議漫購買毒品，且由客人與證人李議漫商談
毒品交易之金額、數量等語為真，自應任由警員楊勝傑直接 向證人李議漫聯繫毒品交易事宜，何需大費周章親自介入其 中？況毒品買賣數量、價格之磋商議定，乃毒品交易之重要 事項，衡情仲介者豈會未向賣家探詢確認有無毒品及願意交 易之數量、價格，即向買家信口胡謅？又販賣毒品刑責重大 ，且為檢警人員查緝之重點，被告陳光華若非欲販賣毒品， 以圖謀不法利得，大可告知買家伊係仲介，並提供證人李議 漫之聯繫方式予買家即可，焉有擔心買家以為伊是警察而不 敢表明自己是仲介，徒使自己遭檢警懷疑涉嫌販賣毒品而陷 己於不利之理？是被告陳光華前開證述顯與常理有違，難以 憑採。另被告陳光華、許念庭固於原審審理時以證人身分均 證稱：渠等是要與喬裝買家之警員碰面後帶去向證人李議漫 購買毒品等語，然渠等為男女朋友，且利害關係一致，自難 期渠等據實陳述，渠等於原審審理時所為之證述，要屬迴護 卸責之詞，不足採信。另被告陳光華及其辯護人固辯稱：由 彰警卷第96頁即警方依其所使用之門號0000000000號行動電 話內最後10通撥出及接收電話所製作之通聯紀錄表，可以證 明伊於案發當日有打電話給證人李議漫等語，且證人李議漫 亦陳明其係該通聯紀錄表所載綽號「柏」、持用門號000000 0000號行動電話之人，然該通聯紀錄表僅能證明被告陳光華 曾撥打證人李議漫持用之行動電話，無從逕以推認被告陳光 華、許念庭辯稱係要帶買家去向證人李議漫購買毒品等語為 真，自不足採為有利被告陳光華、許念庭之認定。則被告等 辯稱渠等係要介紹買家找綽號「鰻魚姐」之李議漫購買毒品 云云，被告陳光華之辯護人辯以：被告陳光華係為介紹買家 向李議漫購買毒品而在UT網際空間聊天室以暱稱尋找買家， 並將毒品種類、價格轉述買家，以促成毒品買賣之成立，其 主觀上並無販賣毒品之意思云云，均屬卸責之詞，要無可採 。
㈢被告陳光華之辯護人為其辯稱：本案為警員楊勝傑主動向被 告陳光華表示欲購買毒品，被告全程均係被動接受警員楊勝 傑詢問毒品之有無，而非被告主動為兜售行為云云。然本件 係由被告陳光華以「有誰需要糖（糖指甲基安非他命）」為 暱稱在UT網路聊天室尋找毒品買家，警員楊勝傑遂使用暱稱 「Jimmy」佯裝為買家與之詢價，繼而利用行動電話上之「 LINE」聯繫毒品交易事宜，並於102年2月22日下午3時50分 許，由使用暱稱「幼稚行為cC」之被告陳光華與警員楊勝傑 談妥以6,000元價格販賣第二級毒品甲基安非他命，而就交 易重要內容達成合意，且相約在臺中市○○區○○路0段000 號麥當勞前進行交易，業據被告陳光華及證人楊勝傑供證述
明確，已如前述。據此可知被告陳光華在本案係主動尋找買 家，兜售甲基安非他命毒品無訛。是被告陳光華之辯護人此 部分辯詞並非事實，尚無可採。
㈣按行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事 實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一 部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯；故 共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯 罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者 ，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上 字第3110號判例意旨參照）。復按共同正犯之成立，祇須具 有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦 不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在 合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人 之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果 ，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責 任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為 ，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行 為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明 示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院 97年度臺上字第2517號判決意旨參照）。查被告陳光華、許 念庭均曾利用「LINE」與警員楊勝傑聯繫毒品交易價格（如 附表二所示內容），業如前述，且警員楊勝傑於前開時間與 被告陳光華議妥購買毒品甲基安非他命之金額及約定交易毒 品地點後，被告許念庭明知被告陳光華係與毒品買家見面， 仍陪同前往，此經被告陳光華、許念庭所是認（見原審卷第 151頁及背面、第158頁），顯見被告陳光華、許念庭2人係 各自分擔販賣甲基安非他命行為之一部，均有相互利用他人 之行為，以達其共同販賣甲基安非他命之目的，是渠等主觀 上顯然具有共同販賣甲基安非他命之犯意聯絡。依上開說明 ，渠等就本件販賣第二級毒品甲基安非他命犯行應成立共同 正犯無疑。被告許念庭之辯護人為其辯稱被告許念庭並無參 與毒品交易合意，亦未參與交易毒品，僅單純在場，至多僅 成力幫助犯云云，與事實不符，而非可採。
㈤另按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構 成要件之行為而言。毒品之販賣，於售賣者與購毒者就買賣 毒品之重要內容有所表示時，即可認已經著手實行販賣行為 。亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品 之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於 販賣之構成要件之行為，至於售賣者已否實際交付毒品，乃 該項販賣行為是否既遂之問題（最高法院100年度臺上字第
4145號判決意旨參照）。又所稱着手，指犯人對於犯罪構成 事實主觀上有此認識，客觀上並有開始實行此一構成事實之 行為，而所實行者乃犯罪行為之開端（最高法院100年度台 上第2715號判決可資參照）。由上開判決意旨，可知只要行 為人主觀上有販賣毒品之犯意，客觀上其與購毒品就毒品標 的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，即可認已著手實 行販賣毒品之行為。本件被告二人既有共同販賣甲基安非他 命以營利之犯意聯絡，且依如附表二㈦所示被告陳光華與警 員楊勝傑間之「LINE」對話內容及證人楊勝傑之上開證述， 可知被告陳光華與警員楊勝傑間就買賣之毒品種類、價金等 重要內容有所意思表示而達成契約之合致，縱警員楊勝傑係 以釣魚偵查手段為上開意思表示，無購買毒品之真意，在民 法上不成立買賣契約，亦不影響該客觀上存在之事實，且被 告陳光華、許念庭復共同依約前往交易，揆諸前開說明，縱 未實際交付毒品，仍認已經著手於販賣第二級毒品甲基安非 他命之構成要件行為而未遂。是被告陳光華之辯護人為其辯 稱：警員楊勝傑以釣魚手段，與被告商討毒品交易細節，引 誘被告犯罪，縱被告與警員楊勝傑間有進行毒品買賣交易之 磋商，該磋商亦僅為警員楊勝傑之釣魚偵查手段之一，警員 楊勝傑並無購買毒品之真意，雙方並無就販賣毒品之重要內
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