強盜等
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),上訴字,103年度,520號
TCHM,103,上訴,520,20141001,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　103年度上訴字第520號
上　訴　人
即　被　告　詹勝翔
選任辯護人　盧昱成律師
上列上訴人即被告因強盜等案件，不服臺灣臺中地方法院102年
度訴字第132號中華民國103年1月28日第一審判決（起訴案號：1
01年度少連偵緝字第26號、101年度偵緝字第1485號、101年度偵
緝字第1486號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於原判決犯罪事實三部分暨就得易科罰金之宣告刑所定應執行刑部分，均撤銷。
丁○○犯詐欺得利罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回(即原判決犯罪事實一、四加重強盜罪、詐欺取財罪部分)。
丁○○上開撤銷改判部分所處之刑與犯罪事實三(即原判決犯罪事實四)所犯詐欺取財罪上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 犯罪事實
一、丁○○與真實姓名年籍不詳之成年男子共同基於意圖為自己 不法所有之犯意聯絡，於民國96年11月8日凌晨3時1分許， 共乘車牌號碼000-000號機車（所涉竊盜部分，業經檢察官 為不起訴處分），前往臺中市○○區○○○路00號「7-11超 商」，由該姓名年籍不詳之成年男子持客觀上足以對他人身 體造成危險，而可供兇器使用之電擊棒1支，丁○○持質地 堅硬客觀上足供兇器使用之不明手槍1支（未扣案，無積極 證據足認具有殺傷力）進入超商，由該姓名年籍不詳之成年 男子對店員庚○○威嚇稱「我們只要錢」，並命庚○○開啟 收銀機後蹲在一旁，丁○○則進入櫃檯搜括財物，以此脅迫 方式，至使庚○○心生畏懼不能抗拒，任由丁○○及該姓名 年籍不詳之成年男子強取電話卡及交通卡共53張、國際電話 卡新臺幣（下同）200元卡16張、電話儲值卡300元卡21張、 500元卡7張、600元卡5張、1000元卡6張、網路線上點數382 76元及現金2000元（合計共7萬8176元）等財物，丁○○及 該姓名年籍不詳之成年男子共同強盜上開財物得手後，旋即 逃離現場。嗣經警執行查贓勤務時發現丁○○於96年11月8 日，將強盜所得之國際電話儲值卡44張持往臺中市○區○○ ○街000號1樓44室賴宏基所經營之「聯強電信通訊行」變賣 (嗣其中33張業經「聯強電信通訊行」賣出，餘11張業已發 還前揭超商之店長丙○○)，因而循線查獲上情。



二、緣丁○○與己○○自97年年底起即共同居住在臺中市○○路 000巷000○0號4樓，詎丁○○竟基於意圖為自己不法利益之 詐欺得利及意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，明知其並 無給付電信費用之意，仍向己○○佯稱要以己○○名義申辦 行動電話門號供丁○○使用，丁○○會給付電話費等語，無 犯罪故意之己○○應允後，丁○○即以己○○名義，透過電 話向戊○○所屬兆基資通有限公司不詳成年業務人員表示要 申辦遠傳行動電話門號，並告知該業務人員申辦名義人己○ ○之姓名、地址、身分證字號及聯絡電話，且選用遠傳電信 股份有限公司(下稱遠傳公司）0000000000號門號，該不知 情之承辦人員，誤認丁○○確有使用遠傳公司門號並依約繳 交電信費用之意，因而陷於錯誤，乃將0000000000號遠傳公 司第三代行動電話服務申請書、行動電話號碼可攜服務申請 書連同0000000000號門號SIM卡1張及兆基資通有限公司因搭 配丁○○所選月租費方案而贈送之行動電話機1支(價值約4 千元)，委由不知情之黑貓宅急便人員於97年1月3日送至臺 中市○○路000巷000○0號4樓交予丁○○，丁○○乃當場收 受詐得之0000000000號門號SIM卡1張及行動電話機1支，並 即在門號為0000000000號之遠傳公司第三代行動電話服務申 請書、行動電話號碼可攜服務申請書之「申請者簽名」、「 申請客戶簽章」等欄位，簽寫「己○○」之署名後，即將上 開申請書、申請人資料表連同己○○身分證正背面影本均交 予黑貓宅急便人員轉交戊○○所屬電話行銷公司即兆基資通 有限公司，經兆基資通有限公司人員上網檢核己○○之身分 證號碼並無異常並代為在上開申請書填載申請人基本資料後 ，隨即開通丁○○所申辦之遠傳公司0000000000號門號，該 不知情之承辦人員並即撥打丁○○所留0000000XXX號(詳卷) 己○○使用之行動電話通知己○○其所申辦之0000000000號 門號已要開通。而丁○○取得上開門號後，即自97年1月3日 12時19分許起至97年4月18日止期間，接續利用該門號撥打 電話予其親友及使用廠商服務，遠傳公司亦陷於錯誤而提供 上開電信服務，丁○○因而詐得財產上不法利益計約11447 元(連同97年4月分違約金計7500元，則計積欠遠傳電信公司 18947元)。嗣因丁○○未曾繳納電信費分文，遠傳公司以電 話向己○○催繳電話費用，己○○乃於97年4月18日至遠傳 公司臺中後站門市填載「未申請遠傳門號聲明書」，嗣經電 信警察隊第二中隊承辦警察通知己○○於97年6月27日、同 年8月14日至該中隊說明，始為警查獲上情。三、丁○○前與鄭卉真（另經原審法院以100年度中簡字第1535 號案判決確定）為男女朋友，鄭卉真於98年9月10日，向渣



打國際商業銀行股份有限公司(下稱渣打銀行)後龍分行，申 請帳號：00000000000000000號帳戶使用後，即將該帳戶之 存摺、金融卡及密碼，提供與其男友丁○○使用。嗣丁○○ 明知其並無交付遊戲寶物之意，基於意圖為自己不法所有之 詐欺取財犯意，於99年8月9日10時許，在網際網路線上8591 交易平臺，留言佯稱欲販售線上遊戲寶物「+9XG黃蝴蝶結」 ，並留下丁○○另一女友白羚育（業經檢察官為不起訴處分 ）所申請，供其使用之0000000000號行動電話供欲購買之買 家聯繫，嗣有辛○○見該留言後，乃撥打前開行動電話與丁 ○○聯繫，雙方談妥以1萬8000元成交，致辛○○不疑有他 而陷於錯誤，於同日11時52分許，匯款1萬8000元至丁○○ 所使用之前揭帳戶內。嗣因辛○○無法取得遊戲寶物，且無 法再與丁○○聯繫，始知受騙，而報警處理後，為警循線查 悉上情。
四、案經己○○訴由內政部警政署電信警察隊第二中隊、辛○○ 訴由臺中縣警察局（現改制為臺中市政府警察局）東勢分局 移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。本件證人己○○、辛○ ○於警詢中所為陳述，均為被告以外之人於審判外之陳述， 屬傳聞證據，而被告及其辯護人於本院準備程序中就上開證 人於警詢中供述之證據能力提出爭執，本院審酌該等陳述作 成之狀況，並考量證人辛○○於原審審理時、證人己○○於 原審及本院審理中，業經傳喚到庭具結作證，經檢、辯雙方 詰問，因認上開證人等於警詢所為之陳述，尚與刑事訴訟法 第159條之2或第159條之3所定情形不相符合，復查無其他得 例外取得證據能力之法律依據，前開各項證據方法應予排除 ，不得作為本案證明被告有罪之依據。
二、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條 第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至 159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院



調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。查本件其餘經本院於審理期日踐行 調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述， 公訴人及被告於本院審理時對於證據能力均未聲明異議，本 院審酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為 本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均 具有證據能力。
三、又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無 證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性 及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年 度臺上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之非 供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法 取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程 序，依法自得作為證據。
四、被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、 疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未 據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其 自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符， 依刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據能力。五、且按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合 法調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹 證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格 限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料， 並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於 被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。 學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或 否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據， 不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明 其證據能力之有無(最高法院100年度臺上字第4761號判決意 旨參照)，合先敘明。
貳、實體方面：
一、犯罪事實一部分：
(一)上揭如犯罪事實一部分所示之犯罪事實，業據被告丁○○於 警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見臺中市政府警 察局第四分局中分四刑字第0000000000號警卷第4-6頁，101 年度少連偵緝字第26號卷第22頁背面、第39頁，原審卷第20 頁背面、第92頁背面；本院卷一第82頁、卷二第41頁)，核 與證人庚○○於警詢中證述及偵查中結證(見同上警卷第24



至27頁、97年度少連偵字第75號卷第9頁)、證人丙○○於警 詢中證述(見同上警卷第28至29頁)、證人賴宏基於警詢中證 述(見同上警卷第34至38頁)情節相符，並有丙○○出具之贓 物認領保管單、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、96年11 月8日路口監視器翻拍照片3張、超商內監視器翻拍照片6張 、買賣同意書1紙、內政部警政署刑事警察局97年6月19日函 及所附指紋鑑驗書1份、贓物暨犯案機車、現場照片共10張 、VIX-776號機車車籍查詢資料1份等附卷可稽（見同上警卷 第30頁、第39-42頁、第51-52頁、第57-64頁、第73頁)。(二)按刑法上之強盜罪，係指意圖為自己或第三人不法之所有， 以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取 他人之物或使其交付者；而所謂「強暴」，指對人之身體， 且足以抑制他人抵抗程度之有形力之行使，亦即直接或間接 對於人之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒，至於是否「不 能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當 時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神 上達於不能或顯難抗拒之程度而言，除應考量行為人所實施 之不法手段是否足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思 外，並應就被害人之年齡、性別、性格、體能及當時所處環 境等因素，加以客觀之考察，以為判別標準，縱令被害人並 無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院88年 度臺上字第2132號、91年度臺上字第290號判決要旨供參） 。查被告及上開不詳成年男子，係分持電擊棒、不明手槍( 無積極證據足認有殺傷力)，出言喝令被害人交付財物，依 當時情狀，被害人無從脫身，且懼怕若不服從恐將遭遇不測 ，故被害人身體上及精神上顯已達不能抗拒之程度，應屬明 確。再按刑法所稱攜帶兇器，其兇器種類並無限制，凡客觀 上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之器械 均屬之，且祇須行為時攜帶此種具有危險性之器械為已足， 並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。本件，上開不詳成年 人強盜時係持電擊棒1支，被告則係持不詳手槍1支等節，業 據被告於警詢中供陳在卷(見同上警卷第8頁)，且經被告於 原審及本院審理中所是認，核與證人庚○○於警詢及偵查中 證述情節相符(見同上警卷第25頁、97年度少連偵字第75號 卷第9頁)，並有監視器翻拍照片在卷可考(見同上警卷第52 頁)，而上開電擊棒及不詳手槍雖均未扣案，然電擊棒係屬 質地堅硬且具攻擊性之武器，要無疑義，又未扣案之不詳手 槍雖材質不明，惟縱如證人庚○○所述係類似玩具手槍之手 槍，惟現今市面上縱為木材或塑膠材質之玩具手槍，其質地 仍然堅硬，近距離仍可用以敲擊他人之頭部成傷，況被告於



偵查中陳稱：該手槍是射BB彈等語(見101年度少連偵緝字第 26號卷第22頁背面)，則該不詳手槍既可供射擊BB彈，益見 該手槍之質地應確屬堅硬無疑，是上開不明手槍縱無積極證 據足認具有殺傷力，惟在客觀上可敲擊他人頭部成傷，足以 對人之生命、身體、安全構成威脅，應可認定，自屬刑法上 關於加重條件所稱之「兇器」。
(三)綜上所述，被告此部分之自白核與事實相符，堪可採信。本 案事證明確，被告與上揭共同正犯確有對被害人為上開攜帶 兇器強盜之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、犯罪事實二部分：
訊據被告雖坦承經己○○應允而使用己○○之身分證影本申 辦遠傳公司行動電話0000000000號門號，上揭遠傳公司第三 代行動電話服務申請書、行動電話號碼可攜服務申請書之「 申請者簽名」、「申請客戶簽章」等欄位上，「己○○」之 署名係其所簽署，嗣伊拿到上開行動電話機及SIM卡後，該 門號及行動電話均由伊使用等情，惟矢口否認有何詐欺得利 犯行，辯稱：伊申辦上開門號，係經己○○同意，伊否認詐 欺云云。惟查：
(一)上揭如犯罪事實二部分所示之犯罪事實，除被告主觀上具有 詐欺得利及詐欺取財之不法利益及不法所有意圖乙節外，餘 均據證人戊○○於本院審理中結證：「((提示本院卷第126 頁「行動電話／第三代行動電話服務申請書」、同卷第127 頁「行動電話號碼可攜服務申請書」）有關於門號為0000-0 00000號之行動電話服務申請書，當時是否由妳所承辦？)雖 然所提示的這個申請書上是蓋我的名字，但這件不是我承辦 的，不過因為我是主管，只要是我這一組的業務人員所承辦 的，也會是蓋我的名字。」、「(妳是否知道門號0000-0000 00號該支電話是由何人所承辦？)我現在不知道，因為這是 97年的事情。」、「我們的作業流程是由業務人員專員打電 話出去，我們並不知道是打電話給誰，電話接通後我們會詢 問對方的姓氏，如果對方跟我們說他姓趙，我們就會稱呼對 方為趙先生，然後跟這位趙先生告知、說明我們當時有何新 辦門號的優惠、活動、方案等內容，如果對方趙先生說想要 申請，我們就會詢問其全名、地址、身分證字號等資料，然 後我們會將要寄送給他的方案、贈品即手機一支，寄送給對 方。」、「關於這個申請過程是怎麼做的我會知道，就是電 話當中的那位趙先生說他要申辦，我們就會讓他選一個門號 ，他就選如0000-000000號這個門號，我們就會保留這個號 碼給他使用，然後我們會依照客戶所提供的姓名、地址以「 統一黑貓宅急便」宅配寄送手機一支跟晶片卡給他，宅配人



員就會拿剛才所提示的申請書給客戶如己○○先生簽名。」 、「(關於門號0000-000000號行動電話，妳跟己○○有無親 自見面過？)不會有見面，我們都沒有見面。」、「(在電話 中)一定會有談過，因為在贈品寄送出去之前，單位的主管 會跟申請人如己○○聯絡，並告知說我們明天的幾點會送什 麼東西給他，請他要怎麼簽名，請他要附什麼證件資料。」 、「（提示本院卷第126頁「行動電話／第三代行動電話服 務申請書」、同卷第127頁「行動電話號碼可攜服務申請書 」）關於所提示申請書上手寫部分，是由何人所寫？)是由 我公司的行政助理填寫的。」、「(關於這支門號為0000-00 0000號行動電話的申請書上手寫部分，是由何人所寫？)關 於簽名的部分，是要己○○本人簽名，而其他手寫部分，資 料回來之後，我們會看所附的身分證影本，然後由行政助理 填寫。」、「(該名填寫資料的行政助理人員是何姓名？)我 不知道這件是誰寫的。」、「(所提示申請書上「己○○」 之簽名，是何人所簽？)那是要己○○本人簽名。」、「(一 定要己○○本人簽名？)對。」、「(關於己○○簽名之事， 妳是否知道？己○○有沒有到你們的服務處去簽名？)他不 會去我們那邊簽名，是宅配人員把東西送去給他的時候拿給 他簽名的。」、「(就所提示本院卷第126頁、第127頁所示 這兩張申請書上關於這兩個己○○的簽名，是誰簽名的？) 這2張都是宅配人員拿給己○○簽名的，我們的行政助理會 包裝之後請宅配人員送出去並拿給本人簽名。」、「(在申 請書上簽己○○名義以簽收的人，是否即為實際申辦的人？ 你們才會寄送給他，是否如此？)對，因為他就在電話上告 訴我們要怎麼寄東西，也有附身分證回來給我們。」、「( 妳是否知道，你們的組員中承辦門號0000-000000號行動電 話的人員是誰？)我現在不知道。」、「(能否查得出來，你 們的組員中承辦門號0000-000000號行動電話的人員是誰？) 因為專員太多，人員來來去去，而且本件是在97年申辦的， 所以我也不清楚。」、「(在這件受理申辦的過程中，你們 的組員或妳，除了有跟簽己○○名字的這個人即實際申辦人 接觸以外，有無跟其他人接觸？)不會。」、「(關於本件申 請書的填寫，是在門市部受理申請，還是承辦人員出去在外 面接洽受理申請的？)不是組員出去，我們都不會出去。」 、「(你們不出去接洽，客戶的申請書要如何申請？客戶要 申辦手機門號的雙證件是何人交付給你們？)申請書就是我 們請「統一黑貓宅急便」的人員來我們公司拿空白的申請書 跟手機等物去送交給己○○，然後己○○將雙證件影本拿給 我們送東西過去的宅配人員，再由宅配人員將雙證件影本等



資料送回來我們公司，因為這是來回件。」、「(你們先交 付手機給對方後，對方才將證件等資料交給你們，是否如此 ？)對。『如果客人騙我們、拿了手機走了，我們就是被騙 了』。」、「「(空白資料再由你們的行政人員補填上去， 是否如此？)對。」、「(以這樣的流程，手機已經交給別人 了，這樣是否容易受騙？)公司也有被騙。」、「(妳是否知 道實際的申辦人員？有無可能跟實際的申辦人員碰面？)碰 面，不可能。」、「(妳是否知道，本件行動電話0000-0000 00號門號是己○○本人申辦？)我不會知道。」、「(如果像 這樣客戶申請門號，你們要作什麼動作來保障公司權益？) 當客戶的身分證影本回來的時候，我們會上網查詢該身分證 左下角的「發證日期」，如果我們上網查詢後得到資料是符 合的，意思就是這個證件是對的，我們的行政人員就會開始 進行開通，就等於這個門號的主人就可以開始使用這個門號 及我們所送的手機來打電話。」、「(關於確認部分，你們 也是在事後才去確認？)對。」、「(你們申請門號是只有門 號的SIM卡還是包含有搭配手機？)手機跟SIM卡兩個都會給 申請人。如果還有贈送其他贈品，如手機套、記憶卡或者是 保護貼等，也都一次一併送出去。」、「(你們所送手機價 格大概是都在多少價錢？會否送很貴的手機？手機價錢大概 是多少錢？（提示本院卷第126頁「行動電話／第三代行動 電話服務申請書」）所送的手機是要搭配客戶所辦的方案， 如果該客戶所選的是月租費越高的方案，所送的手機價錢就 越高，至於這一件的客戶是辦月租費590元的方案，該方案 所搭配贈送的手機價格，大致上市價是4至5千元。」、「( 就申請書上關於聯絡電話欄之部分，妳剛才說是你們行政助 理填寫的，不論是哪一位行政助理寫的，但這部分是你們行 政助理事後填寫的，對不對？)對。」、「(你們是如何知道 要填寫何號碼作為跟客戶的聯絡電話？)電話當中的客戶會 念給我們聽，亦即我們會留客戶的姓名、身分證字號、出身 年月日及聯絡電話等。本件他有留聯絡電話是0000-000XXX( 詳卷)，我們還會再請他留下一組市內電話，即00-00000X XX(詳卷)號。」、「(在你們開通號碼之前，會否聯絡對方 、表示要開通該門號？)會，那個聯絡就是由聯絡人員專員 去聯絡說：「我們已經有收到你的證件影本回來，我們現在 要開通了」，我們會知會客戶本人。」、「(你們要如何知 會該申請人說要開通電話？)就是由業務人員打上開0982-91 0XXX號該支電話跟客戶說。」、「(妳是否知道遠傳電信公 司的經銷商「丞億實業有限公司」？)我知道，「丞億」是 在大雅，住址我得回去查，這是遠傳公司的門市。」、「(



「丞億實業有限公司」受理客戶申辦手機門號，跟貴公司有 何關係？關於本件申辦門號0000-000000號行動電話是你們 自己去招攬還是從丞億公司那邊申請，再由你們這邊服務？ )不是，本件是由我們招攬的。」等語綦詳(見本院卷二第8 頁背面至15頁)，核與證人即丞億實業有限公司負責人王韋 傑於原審審理中結證：伊之前有經營丞億實業有限公司，但 現已歇業，該公司經營期間係經營通訊行，有代理遠傳行動 電話門號服務申請，戊○○係電話行銷公司人員，跟我們有 合作，電話行銷人員沒有跟申請人面對面接觸，門市才有跟 客戶接觸，本件己○○行動電話申請書，是寄給申請人簽名 ，基本上行銷人員不會看到證件正本，行銷人員要郵寄的地 址不一定是證件上面的地址，要看行銷人員與客戶怎麼約定 等語(見原審卷第53至54頁)情節相符。又上開行動電話確係 被告以己○○名義申辦，上開行動電話門號及手機亦均係被 告收受並使用等節，業據被告於偵查、原審及本院審理中直 承在卷，核與證人己○○於偵查、原審及本院審理中結證： 上開行動電話門號均係被告在使用等語情節相符。此外，復 有遠傳電信雙向通聯紀錄（0000000000）、電信警察第二中 隊刑事案件調查報告書、遠傳公司97年11月7日遠傳（企營 ）字第00000000000號函暨所附0000000000號門號申請書、 可攜服務申請書、未申辦門號聲明書及電信費帳單、遠傳公 司102年5月8日函及承辦經銷商資料、丞億實業有限公司登 記資料附卷可佐（見電信警察隊第二中隊電警二刑字第2223 7號卷第9至20頁，97年度偵字第23541號卷第10-33頁，原審 卷第31-32、37頁）。
(二)被告取得上開行動電話門號後，即自97年1月3日12時19分許 起，至97年4月18日止期間，接續利用該門號撥打電話予其 親友及使用廠商服務，遠傳公司亦陷於錯誤而提供上開電信 服務，丁○○因而詐得財產上不法利益計約11447元(連同97 年4月分違約金計7500元，則計積欠遠傳電信公司18947元) ，嗣因丁○○未曾繳納電信費分文，遠傳公司以電話向己○ ○催繳電話費用，己○○乃於97年4月18日至遠傳公司臺中 後站門市填載「未申請遠傳門號聲明書」等節，業據證人己 ○○於偵查、原審及本院審理中結證明確，核與被告於警詢 、原審及本院審理中自白：伊取得上開行動電話門號及手機 後，即係由伊在使用，伊沒有繳電信費等語(見同上警卷第5 至8頁、原審卷第88頁背面、本院卷一第83頁背面至86頁、 本院卷二第43頁)情節相符，並有電信費帳單明細在卷可憑( 見97年度偵字第23541號卷第14至33頁)。是觀諸被告自持用 上開門號後至己○○因被告未繳電信費而向遠傳表示未申辦



該門號時止，未曾繳交電信費分文，且僅使用該門號約3個 月，不計違約金竟積欠電信費高達11447元，足見被告主觀 上自始即無繳交電信費之意，於申辦取得上開行動電話門號 SIM卡後，旋於短時間內頻繁使用該門號，因而詐得財產上 不法利益計11447元至明(證人己○○證稱：被告係未經伊同 意而冒用伊名義申辦上開行動電話門號云云，如何不足採為 不利於被告之認定，另詳後述，參見不另為無罪諭知部分) 。又被告明知其無繳交電信費之意，仍向戊○○所屬之兆基 資通有限公司申辦上開門號，使該公司不知情之承辦人員陷 於錯誤，誤認被告確有繳交電信費之意，而搭配被告所選月 租費方案將上開門號SIM卡1張及行動電話機1支寄交予被告 ，則被告主觀上具有向電話行銷公司即兆基資通有限公司詐 取上開電話SIM卡及行動電話機1支之不法所有意圖，亦至為 明顯。又證人戊○○於本院審理中既結證稱：本案交予被告 之手機價值約4、5千元。手機跟SIM卡都會給申請人。「如 果」還有贈送其他贈品，如手機套、記憶卡或者是保護貼等 ，也都一次一併送出去等語，復無積極證據足認上開手機市 價有逾4千元及本件除手機外，尚有其他贈品，依罪疑為有 利於被告認定原則，應認被告此部分詐欺取財所得財物為價 值4千元之手機1支及SIM卡1張，附此敘明。(三)綜上所述，被告上開自白部分核與事實相符，堪信屬實，被 告矢口否認有何詐欺得利、詐欺取財犯行云云，則係事後卸 責之詞，不足採信。被告此部分犯行事證明確，堪以認定， 應依法論科。
三、犯罪事實三部分：
訊據被告固坦認有與告訴人辛○○達成購買「希望戀曲」線 上遊戲虛擬寶物「+9XG黃蝴蝶結」之合意，並取得辛○○所 匯交易款18000元之事實，惟否認有何詐欺取財犯行，辯稱 ：伊確實已將寶物交給辛○○，惟因係私下交易，未留存相 關紀錄云云。被告之辯護人則為被告辯護稱：告訴人辛○○ 前後陳述不一，且如被告有詐騙告訴人之意，何須於辛○○ 匯款後仍與告訴人電話聯絡，是被告此部分之犯行尚難證明 等語。經查：
(一)被告係使用白羚育申辦之行動電話0000000000門號與告訴人 辛○○聯繫，且辛○○確已將購買寶物「+9XG黃蝴蝶結」之 價金，依被告指示匯入鄭卉真申設之渣打銀行後龍分行0000 0000000000000帳號帳戶等節，業據被告於偵查、原審及本 院審理中坦認在卷(見101年度偵字第1486號卷第45頁背面至 46頁、原審卷第20頁背面至22頁、93頁至94頁、本院卷一第 83頁正、背面、本院卷二第42頁)，核與證人白羚育於警詢



、偵查中證述及證人辛○○於偵查中證述（見東勢分局中縣 東警偵字第0000000000號卷第1-5頁、100年度偵第374號卷 第15-16頁)情節相符，並有0000000000門號申請資料、白羚 育指認丁○○之照片、郵政自動櫃員機交易明細表（辛○○ ）、渣打銀行後龍分行99年8月31日渣打商銀後龍字第00000 000號函暨所附之00000000000000000帳號帳戶明細資料（見 同上警卷第9-13、24-27頁)及普雷威股份有限公司回覆函( 見本院卷一第148至149頁)在卷可按，已堪認定。(二)又證人即告訴人辛○○於偵查中結證稱：伊在8591交易平臺 買遊戲公司希望戀曲遊戲之道具，即「+9XG黃蝴蝶結」，因 伊不想遭交易平臺扣手續費，要求私下交易，並依對方指示 匯款，對方表示30分鐘內會將寶物「+9XG黃蝴蝶結」給伊， 但30分鐘後伊打給他，對方即不接電話，後來雖有接通，但 不說話，伊就傳訊息要求對方還款或交付寶物，但後來對方 就關機等語（見100年度偵第374號卷第14-16頁）；於原審 審理中結證：「（你匯款後，有無跟被告聯絡？）有。」、 「（被告如何跟你說？）後來電話就不接了，我也有傳簡訊 。」、「（從你跟被告的通聯紀錄得知在你匯款前99年8 月 9日上午11點29分、11點36分、11點39分、11點44分、11 點 48分互有發話與收話，談的內容為何？）應該是我打給對方 的，在講交易的帳號，對方說要我先匯款，才要把東西給我 。」、「（在你匯錢後，12點你與被告有通電話，之後12點 25分、12點45分、14點37分、14點48分變成發簡訊，原因為 何？）因為對方電話不接，有關機，下午有開機，我就一直 傳簡訊，說如果東西不給我，我就要報警，對方一直沒有接 我電話。」、「（當時對方在電話中說匯款後，多久會把寶 物給你？）他說收到錢就會把寶物給我等語（見原審卷第79 頁背面-86頁），核證人辛○○前後證述一致，且與被告於 原審審理中直承：辛○○有傳簡訊給伊，說他沒有收到寶物 ，且說會去報警等語(見原審卷第86頁、第92頁)情節相符， 已足見證人辛○○所證非虛。又辛○○確於99年8月11日12 時54分許，即向警報案，亦有內政部警政署反詐騙諮詢專線 紀錄表、屏東縣政府警察局東港分局南州分駐所受理刑事案 件報案三聯單在卷足參（見同上警卷第8頁、第30頁)。參之 證人辛○○除本次交易外，與被告並無任何關係，彼此互不 認識，亦無恩怨仇隙，被告苟真有交付寶物，衡情辛○○端 無在不知賣家真實身分之情況下，於99年8月11日即故意陷 害被告而為虛偽指證必要。再證人辛○○於99年8月9日11時 52分匯款至被告指定之帳戶，匯款後被告除於同日12時0分 與辛○○所持之0000000000號門號有短短8秒之聯繫外，並



無任何通話，其後至同日14時37分為止，被告與辛○○間亦 僅有簡訊紀錄，此有門號0000000000之通聯調閱查詢單在卷 可佐（見同上警卷第14-22頁），而被告始終未曾調取遊戲 歷程，亦據被告於原審及本院審理中直承在卷(見原審卷第 86頁、第93頁背面、本院卷一第83頁)，衡情，被告如真有 交付遊戲寶物，復收到辛○○表示沒有收到寶物，要報警處 理之簡訊，豈有未積極以電話與辛○○處理確認何以未收到 寶物，及調取遊戲歷程以證實自己確有交付寶物之理，被告 之行為反應，顯與一般正常交易往來，賣方送出貨品後，買 方表示未收到貨品之處理情形有異，益足認證人辛○○證述 情節確屬真實。
(三)被告於本院行準備程序中先係辯稱：伊玩希望戀曲遊戲係用 白羚育的名稱去申請遊戲帳號，本件交付寶物之遊戲歷程， 從辛○○及伊之遊戲帳號均可調取云云(見本院卷一第83頁 正、背面)，俟普雷威股份有限公司以103年7月2日函覆本院 ：本件辛○○確自99年6月18日即在「希望戀曲online」遊 戲註冊遊戲帳號，而白羚育無論係在「希望戀曲online」或 「new希望戀曲online」遊戲均未註冊帳號，且99年間之遊 戲歷程因早已超過保留期限而無法調取等節後(見本院卷一 第132至133頁)，被告嗣於103年7月30日本院審理中即改口 辯稱：伊忘記帳號係以何人名義申請云云，核其所辯先後反 覆不一，要係臨訟卸責之詞，不足採信。
(四)綜上所述，被告前揭所辯，無非事後卸責之詞，委無可採。 被告此部分犯行事證明確，洵堪認定，應予依法論科。參、論罪方面
(一)新舊法比較說明：
1、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條 第1項定有明文。查被告行為後，刑法第339條業於103年6月 18日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，並自 同年6月20日施行，修正前刑法第339條規定：「意圖為自己 或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付 者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金 。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。 前二項之未遂犯罰之。」，修正後刑法第339條則規定：「意 圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人 之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬 元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得 之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。」經比較新舊法之結果 ，以修正前刑法第339條之規定較有利於被告，依刑法第2條



第1項前段規定，本件應適用被告行為時即修正前刑法第339 條規定。
2、又行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條 第1項定有明文。查本件被告為上開犯行後，刑法第50條於10 2年1月23日修正公布，並自同年月25日起施行，而修正前刑 法第50條規定:「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修 正後之規定則為:「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有 下列情形之一者，不在此限：ꆼ得易科罰金之罪與不得易科 罰金之罪。ꆼ得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。ꆼ 得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。ꆼ得易服社會勞 動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請 求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，又本 次修正目的係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰 金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金 之利益，較諸修正前刑法第50條剝奪行為人原得易刑處分利 益之規定，自較利於行為人；況行為人於裁判時雖未能因定 執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後請 求檢察官聲請定應執行刑，整體觀察應屬有利於行為人之修 正，是經新舊法比較結果，裁判時現行刑法第50條較為有利