臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第1322號
上 訴 人
即 被 告 陳正雄
劉星麟
共 同
選任辯護人 陳思成律師
韓國銓律師
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺
中地方法院102年度訴字第2089號中華民國103年5月13日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第15389
、15548號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳正雄、劉星麟部分均撤銷。
陳正雄未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年肆月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號１之物沒收；又結夥二人以上竊取森林主產物，為搬運贓物，使用車輛，處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣貳拾壹萬陸仟叁佰捌拾肆元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號３至７、９、之物，均沒收。應執行有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣貳拾捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號１、３至７、９、之物，均沒收。
劉星麟結夥二人以上竊取森林主產物，為搬運贓物，使用車輛，累犯，處有期徒刑玖月，併科罰金新臺幣貳拾壹萬陸仟叁佰捌拾肆元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號３至７、９、之物，均沒收。
犯罪事實
一、陳正雄之兄陳照清於民國101年2月7日死亡，陳正雄於之後1 個月內某時，在陳照清位於臺中市○○區○○路00號附近之 租屋處整理遺物時，發現陳照清曾持有之如附表編號１所示 之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1把，及如附表編號２ 所示具有殺傷力之非制式子彈43顆。其知悉可發射子彈而具 有殺傷力之改造手槍係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第 1款所稱之槍砲，而具有殺傷力之子彈為同條項第2款所稱之 彈藥，非經中央主管機關許可，均不得持有，復明知附表編 號１之改造手槍1把、編號２之非制式子彈43顆均具有相當 殺傷力，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍與具 有殺傷力之子彈之犯意，自斯時起即持有之，並由陳正雄於 102年6月18日起，與後述犯罪事實欄二之人，前往臺中市和 平區及徒步上山搬運本案樹瘤時隨身攜帶。
二、劉星麟前因侵占案件，經臺灣宜蘭地方法院以98年度易字第 287號判決處有期徒刑6月確定，復因重利案件，經臺灣宜蘭 地方法院以98年度簡字第669號判決處有期徒刑4月確定，而 上開罪刑嗣經臺灣宜蘭地方法院以98年度聲字第650號裁定 應執行有期徒刑9月確定，嗣於99年3月8日以易科罰金執行 完畢，乃不知悔改。陳正雄先於102年6月18日前不久之某不 詳時間，基於意圖為自己不法所有，竊取森林主產物之犯意 ，在行政院農業委員會林務局東勢林區管理處（下稱東勢林 管處）所管理臺中市和平區八仙山事業區內某不詳林地（無 積極證據認定是於保安林之範圍，詳如後述），以不詳方法 ，將生長於該處，屬於森林主產物之扁柏3棵及紅檜2棵之樹 瘤（立木材積合計為0.088立方公尺〔原起訴書誤載為0.88 立方公尺〕、重量合計約72.2公斤〔原起訴書誤載總計為52 .2公斤〕，業已發還東勢林管處，下稱「本案樹瘤」）鋸切 後，將之藏匿放置於八仙山事業區第99林班地（衛星定位坐 標為X：253241，Y：0000000），之後離開該地。然陳正雄 於上開竊取森林主產物之行為繼續中，為前往取回本案樹瘤 並尋找有無其他樹瘤、木材，陳正雄乃於102年6月18日上午 某時許，與劉星麟、NGUYEN BA BA（下稱阮伯霸）、DO ANH TUAN（下稱杜英俊）、NGUYEN VAN THEM（下稱阮文添）、 NGUYEN VAN THAO（下稱阮文操）、HOANG VAN CUONG（下稱 黃文疆）、DO VAN MUU（下稱杜文謀）、HOAN GQUOC ANH（ 下稱黃國英）（上開7人均經原審判處有期徒刑8月，併科罰 金新臺幣14萬4256元，罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折 算1日，皆未提起上而確定）、吳智偉（另經原審通緝中） 、綽號「阿義」之闕子瞻（另由臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵辦，下稱「阿義」），共同基於為自己不法所有意圖 ，結夥2人以上竊取森林主產物，為搬運贓物，使用車輛之 犯意聯絡，由劉星麟駕駛車牌號碼000-00號營業用大貨車， 搭載其餘人及後述經攜帶上山之工具，至臺中市和平區臺八 線36.5公里處後，由陳正雄、吳智偉、「阿義」、阮伯霸、 杜英俊、阮文添、阮文操、黃文疆、杜文謀、黃國英等人， 攜帶陳正雄所有，客觀上足以對人之生命、身體造成危害可 供作兇器使用之如附表編號３所示之鍊鋸4台，與其餘附表 編號４至７、９至所示之工具，往梨山方向徒步沿臨37號 便道上山前往陳正雄藏放本案樹瘤之處所，並沿途尋找有無 其他可鋸切之樹瘤、木材，嗣後行走至陳正雄藏放本案樹瘤 之處所，將仍在東勢林管處管領支配下，而屬森林主產物之 本案樹瘤，竊取搬運下山，及因搬運本案樹瘤之贓物，有使 用車輛之必要，再於同年月21日上午撥打電話通知在宜蘭縣
之劉星麟，由劉星麟駕駛上開車牌號碼大貨車，繞經臺灣地 區西部而於同年月21日下午6時許，至臺中市和平區臺八線 臨37便道0.9公里處，接載陳正雄及其餘之人、附表編號３ 至之工具及本案樹瘤下山，計畫將本案樹瘤載往他處藏放 並變賣牟利。
三、嗣劉星麟於102年6月21日駕駛上開大貨車下山途經谷關休息 站便利商店時，「阿義」先行下車離去後，續由劉星麟駕駛 上開大貨車下山，而於同日晚間7時30分許，行經臺中市○ ○區○○路0段000號臺中市政府警察局和平分局和平派出所 （下稱和平派出所）前，為警發覺有異，攔停盤查，即於上 開大貨車後車廂內查獲陳正雄、吳智偉、阮伯霸、杜英俊、 阮文添、阮文操、黃文疆、杜文謀、黃國英等人，並扣得本 案樹瘤、附表編號至等非供犯罪所用或預備供犯罪之物 品、陳正雄所有並供犯罪所用及預備供犯罪之如附表編號３ 至７、９、之工具，及陳正雄所持有如附表編號１所示之 可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1把、如附表編號２所示 之具殺傷力非制式子彈43顆（嗣均經送驗試射用罄，已無殺 傷力），因而查悉上情。案經臺中市政府警察局和平分局報 告臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查 起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
（一）刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人 且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人 所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供， 其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情 況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得 為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於 供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就 偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性 ，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳 述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第 629號判決意旨可資參照）。經查，本案證人即被告陳正 雄、劉星麟，及其他原審同案被告（不含被告吳偉智）於 偵查中以證人身分就其他被告犯行所具結證述之內容，查
無前述之顯有不可信之情況，依上開之說明，具有證據能 力。且上開證人之證言，經上訴人即被告（下稱被告）陳 正雄、劉星麟、選任辯護人、檢察官於本院準備程序時同 意作為證據（見本院卷第54至58頁），其意即等同於認為 上開證人於偵查中之陳述，並無顯有不可信之情形存在， 另再經本院將上開證人筆錄提示予被告供其閱覽並告以要 旨，則上述證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而 得作為判斷之依據。
（二）按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充 當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條 、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均 應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要 而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面 報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律 有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於 司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、 或有急迫現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如 毒品之種類與成分、尿液之毒品反應、槍彈有無殺傷力、 指紋鑑定等，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄 區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團 體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查 中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之 鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日 法檢字第0000000000號函參照）。是此種由檢察機關概括 選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察 官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁 止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定 之實務運作而為，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上 並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第28 60號判決意旨參照）。經查，本案經引用作為證據之內政 部警政署刑事警察局102年7月12日刑鑑字第0000000000號 鑑定書及所附照片（見102年度偵字第15389號卷第77之9 至77之13頁），係由司法警察機關依送請鑑定之標準作業 流程，送內政部警政署刑事警察局進行鑑定。此外，卷附 內政部警政署刑事警察局102年12月6日刑鑑字第00000000 00號函所附鑑定書（見原審卷第101至102頁），則係原審 依法委託鑑定機關就扣案之未經試射子彈進行殺傷力鑑定 ，揆諸前揭說明，上開鑑定書均係屬法律規定得為證據者 ，自有證據能力。
（三）按公務員職務上所製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不
可信之情況外，依刑事訴訟法第159條之4第1款之規定， 得為證據。觀諸卷附本案外籍之原審同案被告七人之居留 資料查詢畫面，均是我國入出境管理機關就外籍勞工何時 入境、居留期限、入境從事事務性質及所在、有無入境後 從事與申請入境目的不符事項或逃逸等事項進行管制並登 載、公告之資訊，是就上開外籍勞工入出境管制之例行性 職務過程中，將其等從事職務內容予以登載之結果之文書 ，另被告陳正雄之個人戶籍資料與其兄陳照清之個人除戶 資料查詢結果，亦係戶役政機關就其二人之出生日期或死 亡時間、戶籍地址更迭、父母親、配偶等事項，於各該事 項發生時，本於職務進行登載之文書，而由上開文書之製 作過程，當均無可期待於登載各事項時，可預見日後會被 提供作為證據，而有予以偽造之動機，其虛偽之可能性小 ，復查無該等文書作成之程序有何顯有不可信之情況，應 認有證據能力。
（四）本案下列引用本案查獲當時所拍攝現場及扣案物照片，及 被告陳正雄事後陪同員警返回現場照片（分別見警卷一第 31至41頁；核退卷第64至68頁），分別係於案經查獲當時 ，就本案扣案物與被告等人涉嫌竊取之樹瘤之品項、數量 、外觀狀態，經以拍攝照片之方式所做成之證據，或是案 經查獲後，被告陳正雄陪同至其所指搬運本案樹瘤地點所 拍攝，均係藉由科學、機械之原理，對於上開情狀為忠實 且正確之記錄，均未有個人主觀意見在內之人為操作，性 質上屬非供述證據之證物，並無刑事訴訟法第159條第1項 規定之適用，且經審酌與本案犯罪事實之認定甚有關聯性 ，復查無係因違背法定程序所取得，應有證據能力。（五）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定， 但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及 第159條之5分別定有明文。本案下列引用其餘供述證據， 雖均係被告以外之人於審判外，以言詞或書面所為與本案 有關之供述證據，屬傳聞證據，惟均經當事人、辯護人於 本院準備程序及審判期日中表示無意見而不予爭執，復經 本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證 明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，爰依刑事
訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料亦有證據能力。（六）另本案遭查扣如附表所示之物品，非屬供述證據之性質， 復與本案犯罪事實具有關聯性，此外，又查無事證足認係 實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序而取得之證據， 並無依法應予排除之情事，是得作為證據。
二、被告陳正雄違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：（一）訊據被告陳正雄就其於上揭期間內，未經許可，持有如附 表編號１、２所示之槍枝、子彈等事實，業於偵查、原審 及本院審理中皆坦承不諱（見臺中地檢102年度偵字第153 89號卷〔下稱偵一卷〕第88、161頁、第166頁；原審102 年度聲羈字第670號卷〔下稱聲羈卷〕第60頁背面至61頁 、原審卷一第90、229頁、第230頁背面、原審卷三第74頁 、本院卷第53頁背面、第77至78頁），並有被告陳正雄之 個人戶籍資料及其兄陳照清之個人除戶資料查詢在卷可考 （見偵一卷第168至169頁）。此外，扣案如附表編號１所 示之手槍1把（含彈匣1只），經送請內政部警政署刑事警 察局鑑定，認係改造手槍，由仿BERETTA廠84型半自動手 槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常， 可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；而扣案如附表編號２ 所示之子彈43顆，經先後送請鑑定，亦認均係非制式子彈 ，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5㎜金屬彈頭而成，均經試 射，均可擊發，具殺傷力等情，分別有卷附內政部警政署 刑事警察局102年7月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書及 照片、102年12月6日刑鑑字第0000000000號函可參（見偵 一卷第58至59頁、原審卷二第101頁）。至於上開內政部 警政署刑事警察局102年7月12日刑鑑字第0000000000號鑑 定書，雖記載該次就扣案如附表編號２所示之子彈係採樣 14顆試射鑑定，然嗣經內政部警政署刑事警察局102年11 月21日刑鑑字第0000000000號函覆原審，稱上開鑑定書所 載採樣14顆應為誤載，實際採樣數量應為15顆等情（見原 審卷一第160頁），並與臺中市政府警察局和平分局102年 11月26日中市警和分偵字第0000000000號函檢附職務報告 、證物入出室紀錄所載相符（見原審卷一第161、169、17 0頁），故堪認上開採樣試射之數量僅屬誤載，是如附表 編號２所示之子彈確實均經試射而足認有殺傷力。（二）被告陳正雄於原審審理中雖曾辯以：其未曾持上開改造手 槍、子彈擊發試射過，不知有殺傷力云云（見原審卷一第 90頁背面）。然被告陳正雄前於原審102年8月29日羈押訊 問時陳稱：其攜帶上開槍、彈上山是要打獵之用等語（見 聲羈卷第60頁背面），復於同年9月25日偵查中，及原審
移審訊問、準備程序時皆供稱：其攜帶上開槍、彈上山， 是怕遇到山豬攻擊以供防身之用等語（分別見偵一卷第 161頁背面、原審卷一第90、229頁）。則依被告陳正雄上 開之供述，其攜帶扣案之改造手槍、子彈上山，既係為打 獵或防身，則其主觀上應已明知上開改造手槍、子彈對於 山林中之動物具有相當攻擊性、殺傷力，否則即無費力攜 帶上山之必要，亦不可能達到打獵或防身之目的。再者， 扣案之改造手槍、子彈外觀完整，保存良好等情，有前述 扣案物照片可證，且槍彈同時具備，衡諸一般常情，亦可 認知扣案之改造手槍、子彈具有殺傷力。是被告陳正雄辯 稱不知上開槍、彈具有殺傷力云云，尚非可採。從而，被 告陳正雄未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍 及具殺傷力之子彈之事實，應堪認定。
二、被告陳正雄、劉星麟違反森林法部分：
訊據被告陳正雄固不否認其委託被告劉星麟駕駛上開大貨車 ，搭載其他原審同案被告及「阿義」、附表編號３至之工 具上山，並於102年6月18日與被告劉星麟以外之其他原審同 案被告及「阿義」攜帶附表編號３至之工具上山，復於同 年月21日共同搬運上開工具及本案樹瘤下山，並由被告劉星 麟駕駛同上車輛接載下山，且附表編號３至之工具均為其 所有等情，然否認其等於前開停留山上期間，有使用工具鋸 切樹瘤之行為，並辯稱：帶下山之樹瘤是其哥哥陳照清生前 所鋸切後，因無法獨力搬運下山而留置於山上，後陳照清向 其告知此事，其始邀同其他人上山，此由本案樹瘤之外觀並 無完整樹皮，且有呈現腐朽、長青苔之情形應可判斷已與樹 木母株脫離甚久，至於攜帶工具上山，是心想如途中看見其 他樹瘤，亦可一併鋸切帶下山；本案樹瘤與母株分離，且現 場並無查獲與本案樹瘤分離之母株，再本案樹瘤以目視結果 有樹皮缺損，且本案樹瘤本身亦有腐朽、乾枯、長青苔之情 形，足見本案樹瘤確已遭鋸切而與母株分離有一段時間云云 。另被告劉星麟固不否認其受被告陳正雄之託，於102年6月 18日駕駛車牌號碼000-00號自用大貨車搭載被告陳正雄、其 他原審同案被告、「阿義」及附表編號３至之工具上山， 復於同年月21日開車上山接載上開之人、工具及本案樹瘤下 山等事實，然辯稱其於上山時，並不知悉其他被告、「阿義 」要從事違反森林法之行為云云。而辯護人則為被告劉星麟 辯護略以：森林法第52條之罪，係以行為人有竊取森林主、 副產物之行為，並有該條所列各款加重事由為構成要件，如 行為人並無竊取森林主、副產物之行為，縱有為該條各款所 列之行為，亦不得依森林法第52條規定論處，本案樹瘤既已
遭被告陳正雄鋸切竊取完畢，並移至八仙山事業區第99林班 地藏放而置於其實力支配之下，即被告陳正雄竊取本案樹瘤 之行為業已既遂完成，則本案除被告陳正雄外，其他共同被 告包括被告劉星麟，均未參與盜伐本案樹瘤之森林主產物之 犯行，應認被告劉星麟僅係受被告陳正雄之委託，而協助搬 運已遭被告陳正雄盜伐並置於其實力支配之下的本案樹瘤， 是被告劉星麟充其量僅構成森林法第50條，而應依刑法搬運 贓物罪論處云云。惟查：
（一）就相關事實認定之說明：
１、原審同案被告阮文添係由「阿義」以上山搬東西工作為由 邀約參與，而被告阮文添嗣再覓得原審同案被告阮伯霸、 杜英俊、杜文謀3人參與，另被告劉星麟則邀集原審同案 被告黃文疆，再由原審同案被告黃文疆覓得原審同案被告 阮文操、黃國英參與，嗣被告劉星麟亦受被告陳正雄之託 ，於102年6月21日前，駕駛車牌號碼000-00號營業用大貨 車（上開車號重領前為車牌號碼000-00號，上開車號繳銷 而重領後為車牌號碼000-00號），搭載被告陳正雄、其他 原審同案被告、「阿義」和附表編號３至之工具，抵達 臺中市和平區臺八線36.5公里處，被告陳正雄、原審同案 被告阮伯霸、杜英俊、阮文添、杜文謀、阮文操、黃文疆 、黃國英、吳智偉等人及「阿義」均於該處下車後，徒步 往梨山方向沿臨37號便道上山，其後在東勢林管處管理八 仙山事業區第99號林班地竊得本案樹瘤，而本案樹瘤重量 合計約72.2公斤，材積共0.088立方公尺，嗣被告劉星麟 再於102年6月21日接獲被告陳正雄電話聯絡後，駕駛上開 大貨車繞經臺灣地區西部，於同日下午6時許駛至臺中市 和平區臺八線臨37便道0.9公里處，接載被告陳正雄、阮 伯霸、杜英俊、阮文添、杜文謀、阮文操、黃文疆、黃國 英、吳智偉等人及「阿義」、附表編號３至之工具與本 案樹瘤後，於下山途中，「阿義」乃先在谷關休息站便利 商店下車離去，嗣被告陳正雄等人於同日下午7時30分許 ，下山途中行經和平派出所前，為警查獲並扣得附表編號 ３至之物及本案樹瘤，而「阿義」嗣經被告陳正雄等人 指認、查證為名為「闕子瞻（更名前為闕友儀）」之人等 情，均為被告陳正雄、劉星麟所不否認，並有森林暨自然 保育警察隊東勢分隊贓物認領保管單、刑案現場照片、竊 取地點位置等高線圖、臺中市政府警察局和平分局102年7 月29日中市警和分偵字第0000000000號函檢附東勢林管處 森林被害告訴書、指認照片、竊取進出位置圖、車號查詢 汽車車籍資料、東勢林管處102年12月19日勢政字第
0000000000號函檢附102年度仙區99林班嫌犯陳正雄指認 竊取樹瘤位置圖、闕子瞻個人戶籍及相片影像資料查詢結 果、個人姓名/原姓名更改資料查詢結果、交通部公路總 局臺中區監理所彰化監理站103年4月9日中監彰字第 0000000000號函、交通部公路總局臺中區監理所豐原監理 站103年4月9日中監豐字第0000000000號函檢附車牌號碼 000-00號大貨車汽車新領牌照登記書、交通部公路總局高 雄區監理所103年4月10日高監車字第0000000000號函檢附 車牌號碼000-00號大貨車汽車車籍查詢、汽車異動歷史查 詢、交通部公路總局新竹區監理所苗栗監理站103年4月14 日竹監苗字第0000000000號函檢附110-T7號車輛汽車檢驗 紀錄表、車牌號碼000-00號大貨車汽車檢驗影像擷取照片 在卷可參（見警卷一第23至26之1頁、第34至42頁、偵一 卷第61至64頁、第81頁、原審卷二第52至53頁、第217至 218頁、原審卷三第14至19頁、第34至38頁、第52至56頁 ），堪信屬實。
２、如附表編號３至所示之工具係被告陳正雄所有，且本案 相關被告徒步上山時，均將上開工具以袋子包裝攜帶上山 ，鍊鋸是背上山要鋸木頭，鍊條，鍊鋸滑板則是鍊鋸的配 件，頭燈是供夜間照明使用，榔頭是供搭設帳棚之用，棉 繩是因為山路不好行走，可以讓人攀附使用，背架是背東 西及樹瘤上下山所用，背負式安全帶則是綁東西用，即便 比較長的如附表編號５之鍊鋸滑板，也是以較大的麻布袋 包裝等情，業據證人即被告陳正雄前於法院羈押訊問、偵 訊、原審訊問、審理中陳述明確（見聲羈卷第60頁背面、 偵一卷第161頁背面、原審卷一第89頁背面、原審卷三第 74、78頁），並核與證人即被告劉星麟於法院羈押訊問、 偵訊中、原審訊問時、準備程序及審理中陳稱該等工具為 被告等人上山所攜帶，當時均是以袋子包裝等語（見聲羈 卷第54頁背面、偵一卷第163頁背面、原審卷一第87頁、 原審卷三第74頁）相符。又參以被告陳正雄是以邊走邊玩 ，如有找到木頭就平分利潤為由，邀集被告吳智偉，亦經 證人即被告吳智偉前於偵查中證述明白（見偵一卷第52頁 背面），核與被告陳正雄於原審訊問、準備程序及審理中 陳稱：其想說在山上如果有其他的木頭或樹瘤，再鋸下來 、撿回來等語（見偵一卷第162頁、原審卷一第88頁背面 、第230頁、本院卷三第80頁）相符，可知被告陳正雄、 原審同案被告吳智偉等人確係有為能尋找其他木材、樹瘤 等森林主、副產物目的而上山之意。
３、關於本案實際徒步上山共犯於山上停留之時間，證人即被
告陳正雄、吳智偉於警詢、偵訊中均陳稱：是於102年6月 18日上山，於同年月21日下山遭查獲等語（見警卷一第9 頁、第14頁背面至15頁、偵一卷第53頁、第161頁背面） 。而證人即被告阮伯霸於原審準備程序供稱：在山上待3 至4天等語（見原審卷一第222頁背面），證人即被告阮文 操於原審訊問中則陳稱：在山上住2至3晚等語（見原審卷 一第43頁）。參以上山被告等人行經之山路崎嶇難行、不 易行走一節，亦經被告阮文添於原審審理中供述明確（見 本院卷三第79頁），再佐以前已認定被告陳正雄等人上山 時即攜帶如附表編號3至10之大批工具，則實難想像其僅 欲於山上停留一夜，竟願如此耗費人力，於崎嶇難行的山 路上搬運大批工具上山後，隨之隔日又搬運下山。是上開 證人即被告陳正雄、吳智偉所述：其於102年6月18日上山 ，於同年月21日下山等語，及證人即被告阮伯霸、阮文操 所稱：其等於山上停留時間為3至4日等語，應可採信。（二）被告陳正雄及其辯護人雖以前詞辯以：本案樹瘤顯與母株 分離甚久云云。就此部分本院查明如下：
１、證人即東勢林管處麗陽工作站管護員孫嘉祥於原審審理時 結證稱：其於本案查獲當日是就樹瘤外觀，查看樹皮新舊 、有無沾附土壤或青苔、鋸切面新舊，又勘驗所拍攝照片 與其查獲當晚辨識時差異不大，而其當時判斷樹瘤從活株 鋸切下來，是因樹皮完整、有濕度，且鋸切面很新，且樹 瘤切割後，從空氣或地面雖會吸附水氣，但吸附量不多， 而一般若將樹瘤放置於非曝曬環境，可以保存較新的鋸切 面，如果是屬於曝曬環境，鋸切面會有乾燥、裂痕、變色 之情形，但如果環境潮濕，鋸切面會變化，至被告陳正雄 案發後引導員警及管護員前往撿拾之現場環境，是一個山 溝地，日照度較少等語（見原審卷二第238頁背面、第239 頁、第240頁背面至241頁）。參以證人孫嘉祥係擔任東勢 林管區麗陽工作站管護員，且依其於原審審理中所述：其 現就讀科系有教授植物認識之課程，另外任職單位也有定 期專業教育訓練，訓練內容除材種辨識，並包含林木生長 狀態、鋸切面判斷，此外，並有接受其他單位非定期之教 育訓練，其任職約6至7年等語（見原審卷二第240頁）。 則其任職東勢林管處期間非短，且除任職單位專業教育訓 練，並不定期接受其他單位教育訓練，又其在學之系所亦 有教授相關林木辨別、判定知識，任職、進修、訓練之經 驗豐富，堪認其對於林木生長、材種及森林主、副產物與 樹木母株分離等情之判斷、陳述，係本於相當之訓練、經 驗所為，難認有何不合理、不可信之情形，應認可採。則
依證人孫嘉祥所述，本案樹瘤既放置於被告陳正雄所指之 山溝地，該處環境應有一定潮濕度，是本案樹瘤鋸切面亦 應會有一定之變化。是若如被告陳正雄所辯：是其兄陳照 清101年2月7日死亡前砍伐後遺留云云，則本案樹瘤放置 於該潮濕環境長達1年4月之時間，受該處周遭環境條件影 響，更應呈現鋸切面色澤較深、斷面較圓潤之情形。然本 案樹瘤經原審勘驗及所拍攝照片觀之，流水號23、21、19 號之扁柏樹瘤鋸切面色澤非深（見原審卷二第110頁下方 照片、第117頁下方照片、第119頁上方照片、第121頁照 片），另流水號24號之紅檜樹瘤鋸切面中心雖呈現顏色較 深，但周圍亦有色澤稍淺之情形（見原審卷二第112頁下 方照片），則本案樹瘤鋸切面之色澤並非全均呈現較深色 澤，且其鋸切痕之邊緣均屬平整。再依證人孫嘉祥前開證 述照片內之情形與其當時辨識時之情形差異不大，堪認本 案樹瘤鋸切面之狀態自本案查獲時，迄至原審進行勘驗間 實際所呈現色澤、平整度，均與被告陳正雄所辯而應呈現 之狀態不符，故被告陳正雄所辯已難採信。
２、證人孫嘉祥再於原審審理中證述：東勢林管處轄區每月固 定8至12次巡邏查哨，都會由各轄區專責巡視員處理等語 （見原審卷二第242頁），可知東勢林管處對其轄區內山 林之巡視規劃甚屬詳盡、執行之次數亦屬頻繁。又依東勢 林管處103年4月23日勢政字第0000000000號函所載：該單 位所管理第99林班地內，於查獲本案前，均未曾有情資顯 示其內有林木遭盜伐或其他違反森林法之情形（見原審卷 三第51頁）。若如被告陳正雄前揭所辯，則本案樹瘤自其 兄陳照清生前鋸切後，即已放置於其所指引、由東勢林管 處所管理第99林班地內長達1年4月之時間，實難想像於前 述山林巡視之頻率下，東勢林管處專責第99林班地巡視之 人員於上開期間，竟均遺漏被告陳正雄所指其兄藏放本案 樹瘤之路線及地點，致未能查獲本案樹瘤，是被告陳正雄 所辯之合理性，確值存疑。
３、又被告陳正雄雖於原審審理中另辯以：本案樹瘤表面並無 完整樹皮包覆，並有青苔附著之情形，顯見本案樹瘤已與 母株脫離甚久云云。然證人孫嘉祥於原審審理中證稱：本 案樹瘤雖然潮濕，但沒有腐朽的情形，至陳正雄所稱樹瘤 腐朽的情形，其認為僅是些微表皮腐爛，而非腐朽，且陳 正雄所指樹皮脫落或未有完整樹皮包覆之情形，實際上僅 是因為樹皮較薄，或因為該部分枝幹因受外力導致樹皮脫 落，而後未能繼續生成樹皮，而樹瘤之形成是因樹木病變 或外力撞擊等造成損傷後，樹木啟動自我修復機制形成很
多類似保護的行成層將損傷部位包覆，包覆後便形成樹瘤 的形狀等語（見原審卷二第241頁、第243頁）。是本案樹 瘤並非全無樹皮覆蓋，僅是以吾人之觀察，不易發現其表 面仍包覆有極薄之樹皮組織，或依吾人之認知，並非認其 表面之包覆結構較薄之組織即係樹皮，而被告陳正雄及辯 護人所辯是否可採，並非無疑。況依證人孫嘉祥所述，則 樹瘤生成過程中，雖有類似保護膜之行成層包覆，但並非 均有如樹木母株般有樹皮包覆，是亦難僅以樹瘤表面有無 完整樹皮包覆判定樹瘤與母株脫離時間之久暫。況於日常 生活中，無論在草木叢生之公園，或林木群聚之山林內， 未與母株分離之樹瘤或樹木斷枝、損傷處（亦即生立木上 所附生之樹瘤或其損傷處），並未生成樹皮包覆，而青苔 滋生、附著於生立之樹木上等景象，均屬甚為常見之景象 。從而，亦難僅憑樹皮生成、包覆或是否附著青苔等情形 據以為認定本案樹瘤與母株分離時間久暫之標準。 ４、此外，衡以本案樹瘤分別為扁柏及紅檜之樹瘤，而扁柏、 紅檜均屬珍貴木種，更常淪為盜伐林木之不法份子（即俗 稱「山老鼠」）眼中之逸品，則倘若如被告陳正雄所辯： 上開樹瘤是其兄陳照清於本案查獲前最少有1年4月時間內 所鋸切後遺留，僅因無法獨力將上開樹瘤搬運下山而留置 於山上云云，則案外人陳照清或被告陳正雄焉有不慮及上 開珍貴木種之樹瘤可能為其他山老鼠撿拾而得，或林政單 位之巡山人員於巡邏途中發覺、查獲，而不儘早返回山區 內將之取回，反將本案樹瘤長期留置於山林內，徒增此期 間遭其他山老鼠或林政單位巡山人員尋獲之風險，並令案 外人陳照清辛苦鋸切樹瘤所付出之勞力可能歸於徒勞？是 被告陳正雄所辯：本案樹瘤為其兄陳照清於死亡前鋸切而 下，並遺留於山林中云云，難認合於一般事理。又參諸其 他原審同案被告均否認其等於停留山上期間，有鋸切本案 樹瘤之行為，且無積極證據足認被告等人確於停留山上期 間，有鋸切本案樹瘤之行為，固無從認定原審同案被告陳 正雄、吳智偉、阮伯霸、杜英俊、阮文添、阮文操、黃文 疆、杜文謀、黃國英及「阿義」於上開期間鋸切本案樹瘤 之行為。然本案樹瘤之鋸切面保存如新，並未有如被告陳 正雄所辯與母株脫離，且擺放於其所指引之山溝地甚久所 應呈現之跡象，均經認定如前，是堪認定是於被告陳正雄 等人於102年6月18日上山前不久之某不詳時間，始遭鋸切 而與樹木母株脫離。
５、又被告陳正雄雖於原審審理中供稱：陳照清並未告知其前 所鋸切下木材、樹瘤數量、範圍，且此行上山前並未先前
往查看云云（見原審卷三第79頁背面）。然本案樹瘤並非 被告陳正雄之兄陳照清生前所鋸切並遺留於山上，業如前 述。且若如被告陳正雄前開所辯，其應當即無從確認此行 上山所預計可得之具體利潤。然佐以原審同案被告等人邀 約或受邀約上山之情形，乃由被告陳正雄、劉星麟覓得原 審同案被告黃文疆，且後者告知還有朋友可加入後，輾轉 覓得原審同案被告黃國英、阮文操，又被告陳正雄曾在宜 蘭向「阿義」提起上山之事，「阿義」向被告陳正雄告知 有外勞，而後再由「阿義」覓得原審同案被告阮文添、阮 伯霸、杜文謀、杜英俊一同上山，另原審同案被告吳智偉 、劉星麟亦由被告陳正雄覓得參與等情，業經被告陳正雄 於原審準備程序陳稱甚明（見原審卷一第229頁背面至230 頁），並與原審同案被告阮伯霸、阮文添、阮文操、黃文 疆、黃國英、杜文謀、杜英俊、吳智偉、劉星麟等人所述 大致相符，顯見被告陳正雄於此行上山前，對於在山上期 間所需人力、物力及其他資源，均已有相當瞭解、掌握。 又被告劉星麟受被告陳正雄委託載運上山所約定之利益， 無論依被告陳正雄偵訊所稱：其與劉星麟約定若有找到樹 瘤，要給劉星麟2萬元，若無樹瘤，也會補貼油錢1萬元等 語（見偵一卷第162頁），或被告劉星麟於警詢、原審羈