臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第1303號
上 訴 人
即 被 告 鄧火金
選任辯護人 鞠金蕾律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗
地方法院103 年度訴字第24號，中華民國103 年6 月13日第一審
判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署102 年度偵字第4751
號、第4994號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、鄧火金（綽號「火雞」）前於民國98年間因施用毒品案件， 經臺灣苗栗地方法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品 之傾向，於99年3 月26日釋放，並由臺灣苗栗地方法院檢察 署（下稱苗檢）檢察官於99年3 月30日為不起訴處分確定。 詎仍不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，且經中央衛生主管機關 行政院衛生福利部明令公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條 第1 項第1 款所稱之禁藥，非經主管機關許可，不得非法持 有、販賣、轉讓，竟以其所有持用裝填0000000000門號SIM 卡之行動電話（下稱0000000000號行動電話）做為販賣甲基 安非他命毒品或轉讓禁藥甲基安非他命之聯絡工具，分別為 下列行為：
ꆼ為圖賺取甲基安非他命之差價，而基於販賣第二級毒品甲基 安非他命牟利之犯意，於102 年5 月17日晚間9 時45分27秒 許，錢美鳳以其所有0000000000號行動電話撥打鄧火金所有 0000000000號行動電話後，再將電話交給其男友李哲侖（綽 號「阿明」）接聽，由鄧火金與李哲侖約定交易第二級毒品 甲基安非他命事宜後，鄧火金隨即於同日晚上10時15分許， 駕駛車號不詳之自小客車至苗栗縣三義鄉鯉魚村舊台一線公 路橋頭處，並在該自小客車內，販賣交付價格1000元之甲基 安非他命予李哲侖，李哲侖則當場支付現金1000元予鄧火金 ，而完成交易。
ꆼ基於轉讓禁藥甲基安非他命之各別犯意，鄧火金所有000000 0000號行動電話，先後接獲錢美鳳、劉宏德來電後，分別於 附表一編號2 至5 所示時間、地點，以此附表編號所示之方 法，轉讓此附表編號所示之重量甲基安非他命（純質淨重均 未達10公克以上）予錢美鳳、李哲侖及劉宏德等人施用。二、嗣警方報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官依法聲請臺灣苗 栗地方法院核發通訊監察書並實施通訊監察後，於102 年8
月11日下午6 時40分許，在苗栗縣苑裡鎮○○里00鄰○○00 0 號將鄧火金拘提到案，並於同日下午6 時50分許，持搜索 票至鄧火金位於苗栗縣苑裡鎮○○里0 鄰○○000 號住處執 行搜索，扣得鄧火金所有供附表一聯絡販賣及轉讓甲基安非 他命使用之行動電話1 支（含0000000000號SIM 卡1 張）。三、案經苗栗縣警察局通霄分局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢 檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：
ꆼ審理範圍：
本件原審判處上訴人即被告（下稱被告）鄧火金犯如原判決 附表一所示販賣第二級毒品1 罪、轉讓禁藥4 罪及施用第二 級毒品1 罪，被告提起上訴後，於本院審理中就施用第二級 毒品罪部分撤回上訴，有撤回上訴狀在卷可憑（見本院卷第 66頁），是施用第二級毒品部分已確定，自不在本院審理範 圍內，合先敘明。
ꆼ起訴書所載本案被告販賣安非他命及轉讓之安非他命乙節， 業經原審蒞庭檢察官當庭更正起訴書附表一、二之毒品為甲 基安非他命（見原審卷第46頁），且被告於原審準備程序供 稱：起訴書附表一、二伊涉嫌販賣、轉讓及伊施用者皆為相 同毒品等語（見原審卷第45頁背面至46頁），參以甲基安非 他命（Methamphetamine ）及安非他命（Amphetamine ）均 屬甲基安非他命類之中樞神經興奮劑，且安非他命及甲基安 非他命之俗名通常混用，而一般用語之習慣，亦未詳加區分 安非他命與甲基安非他命。是本件起訴書及被告、證人於筆 錄中所指「安非他命」應係「甲基安非他命」之誤，予以敘 明。
ꆼ證據能力之說明：
ꆼ按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。」，刑事訴訟法第159 條第1 項固 定有明文。本案卷附證人李哲侖、錢美鳳、劉宏德於警詢中 之陳述，均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，經被告及 辯護人於本院調查證據時聲明異議，並無證據能力。惟按被 告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作 為認定犯罪事實與否之證據，但參酌現行刑事訴訟法第166 條之1 第2 項、第3 項第6 款，第166 條之2 之規定及行反 詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法 理，非不得以之作為彈劾證據，用來爭執被告、證人、鑑定 人陳述之證明力，最高法院94年台上字第6881號判決闡釋甚 明。故上開陳述雖不得做為證據，仍得用以彈劾被告、證人
、鑑定人陳述之證明力，應先敘明。
ꆼ按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係 屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結， 而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高 ，職是，本案證人陳進來、劉宏德、錢美鳳、李哲侖於偵查 中，經檢察官以證人身分予以訊問，並依法具結在卷，且無 證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦查無證據顯 示有顯不可信之情況。是揆諸前揭說明，上開證人於偵查中 之證述，均具有證據能力。
ꆼ次按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音 帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予 以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示 ，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。 於被告或訴訟關係人對該譯文之真實性發生爭執或有所懷疑 時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之規定，勘 驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音之聲 音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相 符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該 通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音之聲 音予以調查之必要，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察 譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯 論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字 第561 號判決意旨可資參照）。再按有事實足認被告或犯罪 嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家 安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與 本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發 通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察 機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、 檢附相關文件，聲請該管法院核發。通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、第2 項定有明文。本案所引用有關被告所 持用與附表一所示證人聯繫交易毒品、轉讓禁藥事宜之0000 000000門號之監聽錄音，係經臺灣苗栗地方法院核准在案， 有該法院核發之102 年聲監字第1032號、102 年度聲監續字 第182 號通訊監察書及電話附表1 份在卷可憑〈見102 年度 偵字第4994號卷（下稱偵4994卷）第165 頁至第168 頁〉， 係依法所為之監聽，且經審酌電話監聽侵害被告權益之種類
及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危 害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，認 此部分電話監聽合於比例原則，是認應具有證據能力。又本 院所引用認定之通訊監察譯文，被告及其辯護人對該通訊監 察譯文之真實性並不爭執，復經本院於審判期日踐行提示通 訊監聽譯文供當事人、辯護人辨認並告以要旨，使其等表示 意見，是該通訊監察譯文自亦有證據能力。
ꆼ又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文， 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定 有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予 以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明 異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且 強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據 能力。經查，本判決下列所引用之供述證據（含言詞及書面 陳述），其性質屬於被告以外之人於審判外之陳述，而為傳 聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等前4 條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據（含言詞 及書面陳述），檢察官、被告及其辯護人均不爭執證據能力 （見本院卷第43頁反面、59頁），且檢察官、被告及其辯護 人於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議， 本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事 ，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應 屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
ꆼ有關販賣第二級毒品部分：
訊據被告固坦承於附表一編號1 所載時間，有與證人錢美鳳 、李哲侖以電話聯絡，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行 ，辯稱：伊係與陳進來、李哲侖、錢美鳳一起去找藥頭，藥 頭剩1000元甲基安非他命，伊認為太少不要，結果李哲侖說 伊不要他就要拿走，李哲侖是直接跟藥頭買的，並將錢交給 藥頭，不是伊賣給李哲侖云云。經查：
ꆼ證人李哲侖於102 年8 月12日偵查中結證稱：伊是經由朋友 介紹，向綽號「火雞」的鄧火金買安非他命，鄧火金的電話
是0000000000號。0000000000號電話是伊女友錢美鳳的電話 ，102 年5 月17日晚間9 時45分的通話譯文，是錢美鳳先跟 鄧火金接通電話後就換伊與鄧火金通話。「阿明」就是伊， 「大的」就是鄧火金，因為鄧火金年紀比伊與錢美鳳大，伊 就叫他「大的」。該次是要跟鄧火金買安非他命，在5 月17 日晚上快10點時，在鯉魚潭橋頭，鄧火金1 個人開toyota的 車來，伊上他的車，坐在後座，鄧火金問伊要多少，伊拿10 00元給鄧火金，鄧火金就拿1 小包安非他命給伊，一手交錢 一手交貨。伊在跟鄧火金買到安非他命後回到伊跟錢美鳳住 處時有告知錢美鳳此事等語（見偵4751號卷第168 、187 頁 背面），且於時隔2 個月後之102年10月14日偵查中仍結證 稱：伊之前施用的安非他命是跟鄧火金拿的，鄧火金約伊在 火炎山那邊的橋頭，叫伊過去那邊，伊上鄧火金的車，他的 車是toyota的，伊拿1000元給鄧火金，鄧火金拿一點點安非 他命給伊，伊記得是5月份。伊是自己一個人去。安非他命 是鄧火金拿給伊，伊1000元也是交給鄧火金，鄧火金車上沒 有別人，鄧火金安非他命怎麼來的伊不清楚等語（見同上卷 第206頁）。而稽之證人李哲侖於偵查中前後所證一致，其 所為不利於被告之指證並無何矛盾或瑕疵情形，且均是證人 李哲侖自行就購買時間、地點、毒品、金額等細節逐一陳述 ，其間並無訊問者之誘導、明示或暗示，足徵證人李哲侖偵 訊時，所為關於如附表一編號1所示向被告購買第二級毒品 甲基安非他命之交易過程之證述內容，核屬有據，並非虛構 ，堪以採信。
ꆼ再者，證人錢美鳳於102 年8 月12日偵查中結證稱：000000 0000號電話是伊的，102 年5 月17日晚上9 時45分的電話譯 文，是伊用0000000000號電話打給鄧火金，之後就李哲侖跟 鄧火金講電話。事後李哲侖有跟伊說，他跟鄧火金買1000元 安非他命，李哲侖是在拿到安非他命以後跟伊講的等語（見 同上卷第184 頁背面），且於時隔2 個月後之102 年10月14 日偵查中仍結證稱：伊後來才知道李哲侖有跟鄧火金買安非 他命，因為李哲侖都是用伊的電話講電話，所以伊知道李哲 侖沒有其他藥頭來源等語（見同上卷第206 頁背面），核與 證人李哲侖前開所證以錢美鳳所有上開電話與被告聯絡後， 其自行前往附表一編號1 之地點向被告購買1000元之甲基安 非他命等情，互核一致，並有附表二編號1 所示通訊監察譯 文在卷可憑，顯見被告確有在附表一編號1 所示時、地，販 賣1000元之甲基安非他命予證人李哲侖並收取同額價金，灼 然至明。
ꆼ證人李哲侖於原審審理時雖曾翻異前詞，改證稱：102 年5
月17日晚上伊騎機車載錢美鳳過去，伊到場後跟錢美鳳一起 坐上鄧火金的車子後座，伊把1000元交給鄧火金，之後鄧火 金說等一下他朋友馬上到，就下車去跟他的藥頭拿，之後鄧 火金上車把東西拿給伊。鄧火金拿到東西以後沒有開，也沒 有留一點給自己，馬上拿來就直接拿給伊云云（見原審卷第 154 至159 頁），且嗣又改證稱：伊上鄧火金的車，在車上 鄧火金問伊多少，伊錢拿給鄧火金，鄧火金把甲基安非他命 給伊後，之後鄧火金才下車，錢美鳳有跟伊去，但坐在摩托 車上，沒有上車云云（見原審卷第164 頁背面至165 頁）， 可知證人李哲侖於原審中就陳美鳳有無坐上被告所駕自小客 車、被告究係先在車上拿甲基安非他命給李哲侖或先下車向 藥頭拿甲基安非他命再轉交給李哲侖等交易情節，前後所述 不一，已難採信。又證人錢美鳳於原審審理時雖證稱：伊與 李哲侖是搭李哲侖朋友的車，坐同一台車3 個人一起過去鯉 魚潭舊橋頭那邊，到場後李哲侖跟他朋友都有下車，李哲侖 事後跟伊講伊當天有聯絡鄧火金要拿東西給他朋友，不是他 自己要用云云（見原審卷第169 、172 頁背面至173 頁）， 嗣又改證稱：伊記得好像是鄧火金載伊與李哲侖過去的，還 是有一個朋友伊忘記了，經伊回想當天並無第三人載伊與李 哲侖過去云云（見原審卷第174 頁），然證人錢美鳳就伊究 係搭乘李哲侖友人的車，或由搭乘被告鄧火金的車前往鯉魚 潭舊橋頭等節，非但前後所證不一，且與證人李哲侖前開所 證情節相互齟齬，顯係證人李哲侖、錢美鳳為維護彼此及被 告而臨訟編纂之詞，方因不及細想而漏洞百出，要難採信。 況證人李哲侖經原審最後確認伊證詞時，明確證稱：警詢、 偵訊筆錄內容都是伊自己講的，當天伊將1000元拿給被告， 被告就拿1 包安他命給伊，伊沒有跟被告說是要與被告合夥 向他人購買安非他命，當天伊也沒有看見陳進來等語（見原 審卷第165 頁背面至166 頁背面）明確，參以證人李哲侖、 錢美鳳於前開2 次偵訊中，被告均未在場，較無利害關係及 人情壓力之考量，且其等於偵查時證詞彼此一致，顯較可採 。是證人李哲侖、錢美鳳於原審審理時所為與其等偵訊歧異 之證述內容，自無可採，尚難遽此為有利被告之認定。 ꆼ雖被告於原審中辯稱李哲侖懷疑錢美鳳與伊及陳進來有染而 懷恨在心，乃主動至警局舉發伊販毒而為不實證言云云；然 查，員警前往證人錢美鳳位於苗栗縣苑裡鎮○○里○○路 000 號2 樓租屋處通知錢美鳳到場製作警詢筆錄，並至其位 於同鎮海岸里3 鄰海岸26號及客庄里中正路20巷6 號等處所 執行搜索時，證人李哲侖因在現場，方與證人錢美鳳一同至 警局製作筆錄，並非主動至警局舉發被告附表一編號1 犯行
乙節，有證人李哲侖、錢美鳳警詢筆錄（此係用以彈劾被告 陳述之證明力）、臺灣苗栗地方法院102 年度聲搜字第408 號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可按（見苗 檢102 年度偵字第4994號卷第70、75至82頁）。且證人李哲 侖於原審作證時，其證言對被告多所迴護，圖使被告解免於 販賣重罪之罪責，已如前述，是被告辯稱證人李哲侖懷疑錢 美鳳與伊及陳進來有染而懷恨在心，而為不實證言云云，顯 與事實不符，委無足採。
ꆼ被告於本院審理中又辯稱：伊與陳進來、李哲侖、錢美鳳一 起去找藥頭時，藥頭剩1000元的安非他命，伊認為太少不要 ，結果李哲侖說伊不要他就要拿走，李哲侖是直接跟藥頭買 的，並將錢交給藥頭云云，然此與被告前於警詢中辯稱：那 次沒有交易，陳進來、錢美鳳及李哲侖（阿明）叫伊帶他們 去找藥頭，結果藥頭沒有東西云云（見偵4994號卷第40頁） ，大相逕庭，已難採信。復且，證人陳進來不曾與被告及李 哲侖一同去三義鄉鯉魚村台一線舊橋頭那裡乙節，亦據證人 陳進來於原審審理時證述明確（見原審卷第180 頁），核與 證人李哲侖、錢美鳳於原審結證稱：李哲侖向鄧火金購毒時 陳進來並未在場（見原審卷第159 、170 頁背面至171 頁） 相符，足見被告前開辯稱係與陳進來、李哲侖、錢美鳳伊起 去找藥頭云云，應係卸責之詞，不足採信。
ꆼ按販賣甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，且甲基安 非他命可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各 有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨 源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以 及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動 性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均 記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實 際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利 之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦 承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況 販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方 式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相 同，並無二致；衡諸海洛因及甲基安非他命取得不易，量微 價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非 以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危 險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售 出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實， 應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。本案 證人李哲侖與被告並非至親，且如附表一編號1 之毒品交易
屬有償行為，並由被告在約定地點交付毒品、收取價款，倘 非有利可圖，被告自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意有償 交付毒品之理，堪信被告販賣第二級毒品甲基安非他命，確 有牟利之意圖甚明。
ꆼ有關轉讓禁藥部分：
上開犯罪事實一之ꆼ轉讓禁藥甲基安非他命之事實，業據被 告鄧火金於偵查、原審及本院審理中自白不諱〈102 年度偵 字第4751號（下稱偵4751）卷第26頁背面、第28頁背面至29 、33頁背面至34、194 至195 、212 頁、原審卷第46至47、 105 至106 、183 頁背面至184 頁、本院卷第60頁），核與 證人即受讓禁藥之劉宏德、錢美鳳及李哲侖與目擊證人陳進 來等證述轉讓禁藥之犯罪情節（見偵4751卷第50、107 頁背 面至109 、124 頁背面至125 、172 、184 頁背面、187 、 191 、206 頁），大致相符，並有被告所有持用0000000000 號行動電話申登人資料查詢結果、個人姓名/ 原姓名更改資 料查詢結果、全戶除戶資料查詢結果、附表二所示之通訊監 察譯文、臺灣苗栗地方法院102 年度聲搜字第408 號搜索票 、苗栗縣警察局通霄分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 臺灣苗栗地方法院102 年度聲監字第1032號、102 年度聲監 續字第182 號通訊監察書及電話附表（見他卷第13、15至16 頁、苗檢102 年度偵字第4994號卷第45至57、165 至168 頁 ）在卷可稽，足認被告此部分自白核與事實相符，應堪採信 。
ꆼ綜上所述，被告前開所辯，應係卸責之詞，不足採信。本案 事證明確，被告前開犯行均堪認定，應予依法論科。三、法律適用之說明：
ꆼ按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有及轉讓，且經衛福 部以75年7 月11日衛署藥字第597627號公告，列入藥物藥商 管理法第16條第1 款（即現行藥事法第22條第1 項第1 款） 之禁藥管理；嗣於79年10月9 日再以衛署藥字第904142號公 告，列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第2 條第4 款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管 制藥品管理條例第3 條所指「管制藥品」，而上開列入藥事 法禁藥之管理迄今並未解除，自屬藥事法第22條第1 項第1 款所規定之「禁藥」。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83 條亦定有處罰明文，故行為人明知為甲基安非他命類禁藥而 轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉 讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥 罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法
條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於 前法」等法理，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒 刑，得併科70萬元以下罰金；藥事法第83條第1 項轉讓禁藥 罪之法定本刑則為7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下 罰金；復因藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布 ，同年月23日施行，為毒品危害防制條例第8 條第2 項之後 法，故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達淨重10公克以上 （行政院於98年11月20日以院臺法字第0000000000號令修正 公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」可參），或轉讓予未 成年人，而有應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條 之規定加重其刑至二分之一之情形者外，藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之 罪之法定本刑為重，且屬後法，依前述「重法優於輕法」、 「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號、97年度台非 字第397 號判決，臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會 刑事類提案第8 號研討結果參照）。查被告鄧火金固於犯罪 事實一之ꆼ即附表一編號2 至5 所示時、地，先後無償轉讓 重約0.1 或0.2 或0.5 公克之禁藥甲基安非他命之予此附表 編號之證人，其轉讓之甲基安非他命淨重未達10公克以上， 是就被告轉讓禁藥甲基安非他命部分，依前揭最高法院判決 意旨及法條競合法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項之 規定處斷。
ꆼ核被告鄧火金就犯罪事實一之ꆼ即附表一編號1 所為，係犯 毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就犯 罪事實一之ꆼ即附表一編號2 至5 所為，係犯藥事法第83條 第1 項之轉讓禁藥罪。被告販賣前持有甲基安非他命之低度 行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。而藥事法並無 處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，故並無 持有禁藥甲基安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸 收而不另論罪之吸收關係存在（最高法院98年度台上字第 5362號判決意旨參照），併予敘明。
ꆼ按刑法第55條所稱一行為觸犯數罪名，係指行為人以一個意 思決定，為一個行為，致侵害數個相同或不同之法益，具備 數個犯罪構成要件之事實，成立數個不同或同一之罪名，始 克相當。又藥事法對轉讓偽藥設有刑罰之規定，揆其立法用 意，旨在遏止偽藥之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，故 其犯行所侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益。查： 被告於附表一編號2 所示之同一時間，在同一處所，以一行
為將禁藥甲基安非他命無償轉讓予證人錢美鳳、李哲侖，無 從分其先後，乃分屬一個轉讓行為，則其所侵害者為社會法 益，並非侵害錢美鳳、李哲侖之個人法益，應僅成立實質上 之一罪，而無刑法第55條之適用（最高法院100 年度臺上字 第138 號判決意旨參照）。
ꆼ被告上開所犯1 次販賣第二級毒品及4 次轉讓禁藥犯行，犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。
ꆼ按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」。查本案被 告於偵查、原審及本院審理中均矢口否認有附表一編號1 所 示之販賣第二級毒品犯行，此有卷附被告於偵查、原審及本 院審理之訊問筆錄可參，是被告自不得毒品危害防制條例第 17條第2 項規定，減輕其刑。又本案被告犯如附表一編號2 至5 所示轉讓禁藥甲基安非他命之行為，分別具藥事法第83 條第1 項與毒品危害防制條例第8 條第2 項規定間之法條競 合關係，而應適用法定刑較重之藥事法第83條第1 項之規定 論處，已如前述，被告雖於偵查、原審及本院審判中均自白 犯罪，然藥事法並無轉讓禁藥者於偵查及審判中自白應減輕 其刑之特別規定，自無割裂適用修正後毒品危害防制條例第 17條第2 項規定減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第 1367、2476號判決意旨參照）。
四、上訴駁回之理由：
ꆼ原審經審理後，認被告販賣第二級毒品、轉讓禁藥甲基安非 他命之犯行，均事證明確，適用刑事訴訟法第299 條第1 項 前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項、藥 事法第83條第1 項、刑法第11條、第38條第1 項第1 款、第 2 款、第51條第5 款等規定，並審酌被告明知毒品對社會秩 序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，竟無視於 我國政府禁絕毒害之堅定立場，不思以正途獲取財物，僅圖 一己私利，任將甲基安非他命販賣他人，肇生他人施用毒品 之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對 社會所生危害程度非輕，並減損國家國力、競爭力，又無償 轉讓禁藥供他人施用，助長社會不良風氣，戕害他人身心健 康，犯後雖坦認轉讓部分之犯行，然飾詞圖卸販賣部分之罪 責，態度難認良好；前甫於101 年5 、6 月間因涉犯販賣甲 基安非他命及轉讓禁藥甲基安非他命犯行，經檢察官提起公 訴後（見原審卷第7 頁背面、81至82頁之臺灣高等法院全國 前案紀錄表、本院102 年度上訴字第1418號判決書），竟於 法院審理中，再為本案相同犯行，顯視刑罰如無物，不知悔 改，惡性非輕；兼衡被告販賣第二級毒品之金額為1000元，
販賣、轉讓之數量非鉅及其各次轉讓對象多寡，暨其以從事 風水、撿骨為業、月入不到2 萬元、家有車禍之妻子待扶養 之家庭生活狀況、國小畢業之智識程度等一切情狀，分別量 處如原判決附表一所示之刑，併就此部分定其應執行之刑。 復認本案被告販賣毒品所得款項合計1000元，雖未扣案，然 係其販賣第二級毒品所得之財物，自應依毒品危害防制條例 第19條第1 項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以 其財產抵償之；又裝填0000000000門號SIM 卡之行動電話1 支，係供被告犯本案附表一各罪所用之物，且係被告所有， 業據其供陳明確（見原審卷第184 頁背面），是就附表一編 號1 之販賣第二級毒品犯行部分，應依毒品危害防制條例第 19條第1 項規定宣告沒收；就附表一編號2 至5 之轉讓禁藥 犯行部分，因不得割裂適用藥事法與毒品危害防制條例規定 ，故應依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。核其認事 用法，均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。
ꆼ被告上訴意旨則以：伊未販賣甲基安非他命予李哲侖，而係 李哲侖直接跟藥頭接觸購買，原審認定伊觸犯販賣第二級毒 品罪，顯有違誤，且伊於偵查及審理中均自白轉讓禁藥甲基 安非他命犯行，已有悔意，原審量刑過重，亦有不當云云， 提起上訴。惟被告確有於附表一編號1 所示時、地販賣1000 元之第二級毒品甲基安非他命予證人李哲侖，業經本院認定 如前，詳前所述，被告猶執前詞否認犯行，提起上訴，並無 理由。另按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事 項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度， 不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度 台上字第7033號判例要旨參照）；且在同一犯罪事實與情節 ，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過 重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行 使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號裁判 意旨參照）。查原審有關被告量刑之審酌，已本於被告各次 犯行之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為 量定，如前四ꆼ所述，並未偏執一端，而有失之過重之情事 ，是依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。況 且，本案被告所犯轉讓禁藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒 刑，得併科5 百萬元以下罰金，原審就被告上開轉讓禁藥犯 行分別量處有期徒刑8 月、9 月或10月，顯已寬待，而屬低 度量刑，並無判決太重之情形，且未逾越法定刑度，復未濫 用自由裁量之權限，顯無悖於量刑之合理性，核無不當或違 法之情形，被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，自非適法。 此外，被告亦未提再出其他有利之事證，其上訴均無理由，
應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林豐文到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 10 月 2 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 林 源 森
法 官 廖 純 卿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 高 麗 玲
中 華 民 國 103 年 10 月 2 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬─┬────┬──────────┬────────────┐
│編號│對│時間、地│聯絡、交付毒品過程 │主文 │
│ │象│點 │ │ │
├──┼─┼────┼──────────┼────────────┤
│ 1 │李│102 年5 │詳犯罪事實一之ꆼ │鄧火金販賣第二級毒品，處│
│【即│哲│月17日晚│ │有期徒刑捌年陸月。扣案行│
│起訴│侖│上10時15│ │動電話壹支（含門號097536│
│書附│ │分許、苗│ │4642號SIM 卡壹張）沒收。│
│表一│ │栗縣三義│ │未扣案之販賣毒品所得新臺│
│、編│ │鄉鯉魚村│ │幣壹仟元沒收，如全部或一│
│號1 │ │舊台一線│ │部不能沒收時，以其財產抵│
│】 │ │公路橋頭│ │償之。 │
│ │ │鄧火金所│ │ │
│ │ │駕自小客│ │ │
│ │ │車上 │ │ │
├──┼─┼────┼──────────┼────────────┤
│ 2 │錢│102 年5 │錢美鳳於102 年5 月10│鄧火金犯藥事法第八十三條│
│【即│美│月10日晚│日中午12時21分18秒許│第一項之轉讓禁藥罪，處有│
│起訴│鳳│上9 時許│，以陳進來持用之0917│期徒刑拾月。扣案行動電話│
│書附│、│、苗栗縣│745157號行動電話與鄧│壹支（含門號0000000000號│
│表二│李│南勢里7 │火金所有持用00000000│SIM 卡壹張）沒收。 │
│、編│哲│鄰南勢89│42號行動電話聯絡後，│ │
│號1 │侖│號陳進來│由鄧火金於左列時、地│ │
│】 │ │住處 │，無償提供重約0.2 公│ │
│ │ │ │克之甲基安非他命予錢│ │
│ │ │ │美鳳、李哲侖施用。 │ │
├──┼─┼────┼──────────┼────────────┤
│ 3 │劉│102 年5 │劉宏德於102 年5月30 │鄧火金犯藥事法第八十三條│
│【即│宏│月30日下│日下午2 時9分26秒、1│第一項之轉讓禁藥罪，處有│
│起訴│德│午2 時30│0分20秒、19分45秒許 │期徒刑玖月。扣案行動電話│
│書附│ │分許、苗│，以其所持用之097807│壹支（含門號0000000000號│
│表二│ │栗縣苑裡│7360號行動電話撥打鄧│SIM 卡壹張）沒收。 │
│、編│ │鎮上館里│火金所有0000000000號│ │
│號2 │ │水門路邊│行動電話，因鄧火金正│ │
│】 │ │鄧火金所│在開車，遂請陳進來代│ │
│ │ │駕自小客│為接聽電話告知劉宏德│ │
│ │ │車上 │見面地點後，鄧火金旋│ │
│ │ │ │於左列時、地，無償提│ │