臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第1256號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林冠龍
選任辯護人 楊振芳律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地
方法院102 年度訴字第798 號，中華民國103年6月23日第一審判
決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署102 年度偵字第5057號
、102 年度少連偵字第75號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號1 、3 及定應執行刑部分均撤銷。乙○○犯如附表一編號1 、3 所示之罪，各處如附表一編號1 、3 「主文欄」所示之刑（含主刑及從刑）。
其他上訴駁回。
第二項撤銷改判所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑，主刑部分應執行有期徒刑捌年陸月。
犯罪事實
一、乙○○（綽號阿胖）明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條 例第2 條第2 項第2 款所公告列管之第二級毒品，不得非法 持有、販賣，而愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係屬毒品 危害防制條例第2 條第2 項第3 款所公告列管之第三級毒品 ，亦不得非法販賣，竟意圖營利，而基於販賣第二、三級毒 品甲基安非他命、愷他命之犯意，以其所有之門號00000000 00號ZTE 廠牌行動電話或持其不知情之友人陳憲毅所有之門 號0000000000號ZTE 廠牌行動電話作為對外聯繫毒品交易事 宜之聯絡工具，分別於下列時間、地點，販賣甲基安非他命 予陳信宏及販賣愷他命予李世傳、張建鴻、廖育慶、李宇翔 ：
ꆼ陳信宏於民國102 年3 月28日晚間9 時7 分許，以其持用之 門號0000000000號行動電話撥打乙○○所有之上開門號0000 000000號行動電話聯繫，雙方約妥見面交易甲基安非他命事 宜，於同日晚間9 時55分許通話結束後之晚間10時許，乙○ ○與陳信宏各自駕駛自小客車至彰化縣埔鹽鄉瓦ꆼ村某廟宇 外碰面，陳信宏下車進入乙○○車內，由乙○○將甲基安非 他命1 包交予陳信宏，並向陳信宏收取新臺幣（下同）8,00 0 元，而完成交易。
ꆼ乙○○於102 年4 月底某日，以其所有之上開門號00000000 00號行動電話，與李世傳所持用之門號0000000000號行動電 話聯繫交易愷他命事宜後，即在臺中市豐原區成功路「家樂 福」大賣場外，販賣價值1,000 元之愷他命1 包予李世傳，
李世傳並賒欠部分價金，嗣於102 年5 月10日上午8 時5 分 許，李世傳以其持用之門號0000000000號行動電話寄發簡訊 至乙○○所有之上開門號0000000000號行動電話聯絡給付剩 餘價金事宜，再依約於李世傳服役單位放假時將剩餘價金清 償完畢。
ꆼ乙○○於102 年5 月1 日晚間7 時32分許，持不知情之陳憲 毅所有之門號0000000000號行動電話，與張健鴻（綽號阿布 ）所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方約妥見面 交易愷他命事宜，於同日晚間9 時4 分許通話結束後不久， 張健鴻至臺中市大雅區中正路「紋毅洗車場」與乙○○碰面 ，由乙○○將愷他命1 包交予張健鴻，並向張健鴻收取1,00 0 元，而完成交易。
ꆼ廖育慶於102 年5 月1 日下午4 時35分許，以其持用之門號 0000000000號行動電話撥打乙○○所有之上開門號00000000 00號行動電話聯繫，雙方約妥見面交易愷他命事宜，於同日 下午4 時55分許通話結束後之下午5 時許，廖育慶至臺中市 大雅區中正路「紋毅洗車場」與乙○○碰面，由乙○○將愷 他命1 包交予廖育慶，並向廖育慶收取1,000 元，而完成交 易。
ꆼ廖育慶受真實姓名年籍均不詳綽號「阿醜」之成年女子委託 後，於102 年5 月1 日晚間9 時17分許，以其持用之門號00 00000000號行動電話撥打乙○○所有之上開門號0000000000 號行動電話聯繫，雙方約妥見面交易愷他命事宜，於同日晚 間9 時28分許通話結束後不久，由李宇翔騎乘機車搭載廖育 慶至臺中市大雅區中正路「紋毅洗車場」與乙○○碰面，由 乙○○將愷他命1 包交予廖育慶、李宇翔，並向廖育慶收取 1,000 元，而完成交易。
二、嗣經警依通訊保障及監察法規定，對乙○○所有之上開門號 0000000000號、陳憲毅所有之上開門號0000000000號及陳信 宏所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，經警 依通訊監察之內容，持臺灣彰化地方法院核發之搜索票，先 於102 年6 月13日上午6 時許，至乙○○友人張佳圓位於臺 中市○○區○○路0 段000 巷00號8 樓租屋處執行搜索，扣 得乙○○所有供上開販賣甲基安非他命、愷他命所用之ZTE 廠牌行動電話1 具（序號000000000000000 號，含門號0000 000000號SIM 卡1 枚），再於102 年6 月13日上午6 時57分 許，至陳憲毅位於臺中市○○區○○路000 號住處執行搜索 ，扣得陳憲毅所有之門號0000000000號ZTE 廠牌行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 枚），而查悉上情。三、案經彰化縣政府警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法 第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。此係 因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但 立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施 公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時 ，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能 遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論 與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本 案證人陳信宏、李世傳、張健鴻、廖育慶、李宇翔於檢察官 偵訊中經具結後所為之陳述，本院審酌證人陳信宏、李世傳 、張健鴻、廖育慶、李宇翔於檢察官偵訊時係經檢察官告知 具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情 上開證人自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告乙○○及其 辯護人於本院審理時亦均未提出、主張任何可供證明上開證 人於檢察官偵訊時所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之 客觀情況」以供本院得以即時調查，足認證人陳信宏、李世 傳、張健鴻、廖育慶、李宇翔於檢察官偵訊時所為之證詞， 自得為證據，而有證據能力。
二、次按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人 就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者 而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對 人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告 為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為 之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶 ，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪 偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監 控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄， 並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事 訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條 第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執 行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當 時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中 蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中 構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判
外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能 力。至於司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽 譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文 之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第 165 條之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶 之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為 通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該 通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關 係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其 錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽 譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯 論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字 第5940號判決意旨參照）。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑 人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全 或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案 有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊 監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關 聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附 相關文件，聲請該管法院核發。又除法律另有規定外，實施 刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無 證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護， 通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、第2 項及刑事訴訟 法第158 條之4 分別定有明文。本案下列經本院所引用之監 聽錄音內容，係經臺灣彰化地方法院依通訊保障及監察法規 定，核發通訊監察書所執行之監聽內容，有臺灣彰化地方法 院102 年聲監字第193 號、第253 號通訊監察書暨電話附表 各1 份附卷可稽（見警卷第304 至310 頁），係依法所為之 監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被 告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形 ，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本案此部分電 話監聽合於比例原則，是該通訊監察譯文取得之合法性當無 疑義。而本案司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音 ，因其通訊者對話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之 部分內容，是依上開說明，自不受傳聞法則之規範，當然具 有證據能力。又本案經司法警察依據上開監聽錄音結果予以 翻譯而製作之各該監聽譯文，檢察官、被告及其辯護人對各 該監聽譯文之真實性均不爭執，且本院復已於審判期日向當 事人、辯護人提示卷附相關之監聽譯文並告以要旨，使其表 示意見等程序並為辯論，本院亦未發現有以非法方式取得或 製作通訊監察譯文之事證，參照上開說明，本案之通訊監察
譯文自有證據能力。
三、本案扣案之物，因非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且本 案扣案物品係經警持臺灣彰化地方法院所核發之搜索票為合 法搜索等法定程序合法所扣得，有臺灣彰化地方法院102 年 聲搜字1067號搜索票2 紙、彰化縣警察局搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表各2 份附卷可參（見警卷第20至24頁、第95至 97頁），且查無其他證據足以證明係執法人員以違法手段所 取得，亦與本案均具有關聯性，當有證據能力。四、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文， 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定 有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予 以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明 異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且 強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據 能力。經查，本案除上揭一至三所述外，其餘卷內所引用之 供述證據（含言詞及書面陳述），其性質屬於被告以外之人 於審判外之陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第 159 條之1 至之4 等前4 條之情形者，原雖無證據能力，然 此部分供述證據（含言詞及書面陳述）之證據能力，檢察官 、被告及其辯護人於本院準備程序時對證據能力均表示沒有 意見（見本院卷第38至39頁），且檢察官、被告及其辯護人 於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項 不得為證據之情形，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議（見 本院卷第48至49頁），本院審認上開證據作成時之情況，應 無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關 聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自有證據能力。
五、末按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、 脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法 ，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項 定有明文。本案被告於警詢、偵查中、原審及本院準備程序 、審理時所為之自白（包括部分自白），被告及其辯護人於 本院審理辯論終結前均未提出其他可供證明被告下列經本院 所引用之上開自白（包括部分自白），究有如何之遭受「強
暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之 方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參 酌上開所述非屬於供述證據部分之證據等，足認被告下列經 本院所引用於警詢、偵查中、原審及本院準備程序審理時所 為之自白（包括部分自白），其與事實相符者，依法自得為 證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實欄一ꆼ、ꆼ、ꆼ之犯罪事實，迭據上訴人即被 告乙○○於警詢、偵查中、原審及本院準備程序、審理時坦 承不諱（見警卷第71頁反面至第72頁、102 年度偵字第5057 號卷【下稱偵查卷】第134 頁反面、原審卷ꆼ第91頁、原審 卷ꆼ第3 頁、第151 頁反面至第152 頁、本院卷第38頁、第 50頁正反面），另犯罪事實欄一ꆼ、ꆼ之犯罪事實，亦據被 告乙○○於原審審理及本院準備程序、審理時坦承不諱（見 原審卷ꆼ第147 頁、第151 頁反面、本院卷第38頁、第49頁 反面至第50頁），核與證人陳信宏於警詢、偵查中及原審審 理時之證述（見警卷第141 頁正反面、偵查卷第37頁反面、 第151 頁反面、第169 頁、原審卷ꆼ第145 頁反面至第146 頁反面）、證人李世傳於警詢、偵查中之證述（見警卷第21 4 頁反面、第215 頁、偵查卷第11頁反面）、證人張健鴻於 警詢、偵查中及原審審理時之證述（見警卷第227 至228 頁 、偵查卷第18頁反面、原審卷ꆼ第14頁反面至第16頁反面） 、證人廖育慶於警詢、偵查中之證述（見警卷第188 至189 頁、偵查卷第13頁反面）、證人李宇翔於警詢、偵查中之證 述（見警卷第199 頁、偵查卷第16頁反面）情節均相符，復 有如附表二至六所示門號0000000000、0000000000、000000 0000號行動電話通訊監察譯文附卷可稽（見警卷第66頁反面 至第67頁正反面、第70頁反面、第82頁反面、第71頁反面、 第72頁）。又上開證人陳信宏對於有向被告購買第二級毒品 甲基安非他命及證人李世傳、張健鴻、廖育慶、李宇翔對於 有向被告購買第三級毒品愷他命之情事均已指證綦詳，且被 告亦坦認有如附表一所示販賣甲基安非他命及愷他命之犯行 ，並參酌上開如附表二至六所示通訊監察譯文之內容，足徵 證人陳信宏、李世傳、張健鴻、廖育慶、李宇翔證述被告確 有如附表一所示販賣甲基安非他命及愷他命之情事尚非憑空 虛捏，應堪採信。再比對上開通訊監察譯文與證人陳信宏、 李世傳、張健鴻、廖育慶、李宇翔之證述，均有相當之關聯 性，足以補強證人陳信宏、李世傳、張健鴻、廖育慶、李宇 翔之證述，而擔保證人陳信宏、李世傳、張健鴻、廖育慶、 李宇翔前開所述被告有如附表一所示販賣甲基安非他命及愷
他命之真實性。此外，復有臺灣彰化地方法院102 年聲監字 第193 號、第253 號通訊監察書各1 份（見警卷第304 至31 0 頁）、臺灣彰化地方法院102 年聲搜字1067號搜索票2 紙 、彰化縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份（見 警卷第20至24頁、第95至97頁）、搜證照片8 張（見警卷第 205 至208 頁）附卷可稽，並有扣案供上開販賣甲基安非他 命、愷他命所用之被告所有門號0000000000號ZTE 廠牌行動 電話1 具（序號000000000000000 號，含門號0000000000號 SIM 卡1 枚）及陳憲毅所有門號0000000000號ZET 廠牌行動 電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）可資佐證。二、衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重 ，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝 ，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒 品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品甲基安非他 命、愷他命予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦 無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品 交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從 中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣 毒品甲基安非他命、愷他命係違法行為，非可公然為之，而 毒品甲基安非他命、愷他命亦無公定價格，係可任意分裝增 減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深 淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是 否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等 因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。而販賣之利 得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價 ，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價 差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬 同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種 非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價 格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販 賣犯行之追訴。本案販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級 毒品愷他命之犯行均屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖， 被告當無甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品之理； 再佐以被告於原審審理時供稱：伊自己也有在吃，有人要伊 才賣，伊會從中扣一些毒品下來自己施用等語（見原審卷ꆼ 第152 頁），足認被告係從量差中牟利，是其主觀上顯有營 利之意圖甚明。
三、綜上所述，被告上開自白核均與事實相符，應堪採信。本案 事證明確，被告上開如附表一所示各次販賣第二級毒品甲基 安非他命及第三級毒品愷他命之犯行，均洵堪認定，均應予
依法論科。
四、論罪科刑部分：
ꆼ按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，而愷他命係屬毒 品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，亦 不得非法販賣。核被告乙○○於犯罪事欄一、ꆼ所示販賣第 二級毒品甲基安非他命予證人陳信宏之所為，係犯毒品危害 防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；於犯罪事欄一 、ꆼ至ꆼ所示販賣第三級毒品愷他命予證人李世傳、張健鴻 、廖育慶、李宇翔之所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條 第3 項之販賣第三級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非 他命，而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販 賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開各次 販賣第三級毒品愷他命之犯行，因均無積極事證足資認定被 告各次販賣前持有之第三級毒品愷他命之數量已達毒品危害 防制條例第11條第5 項規定處罰持有第三級毒品之純質淨重 達20公克以上之標準，是被告各次持有第三級毒品愷他命之 行為，非屬毒品危害防制條例處罰之範圍，自無持有第三級 毒品之低度行為，為販賣第三級毒品之高度行為所吸收之問 題，附此敘明。被告1 次販賣第二級毒品及4 次販賣第三級 毒品之犯行，均犯意各別，行為互殊，自應予分論併罰。 ꆼ按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」又所謂自白 ，乃犯罪嫌疑人或被告對自己犯罪事實之全部或一部為肯定 之供述之謂，其供述之方式不以主動陳述犯罪事實之全部或 一部為限，即使在偵查或審判中，於接受有偵查犯罪或審判 職務之公務員就其涉及之犯罪事實訊問時，被動為承認該犯 罪事實之意思表示者，亦不失為自白（最高法院97年度台上 字第2119號判決意旨參照）。經查，被告就犯罪事實欄一ꆼ 、ꆼ、ꆼ所示3 次販賣第三級毒品之犯行，於警詢、偵查中 、原審及本院準備程序、審理時均自白不諱，已如前述，符 合毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，自應就被告上開 所犯3 次販賣第三級毒品之犯行，均減輕其刑。 ꆼ再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減
其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95 年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告前揭各次販賣 甲基安非他命、愷他命之數量、次數雖非甚鉅，販賣時間非 長，與大盤販賣整批大量毒品者截然有別，所得亦非甚多， 惟被告各次販賣甲基安非他命及愷他命行為時已為成年人， 當知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，而被告正值 青壯，不思以正當途徑賺取金錢，竟為貪圖不法利益而為本 案各次販賣第二、三級毒品之犯行，衡諸社會一般人客觀標 準，實難認被告之犯行客觀上已有引起一般同情之情事，且 被告所犯販賣第二級毒品及第三級毒品罪，其最輕本刑分別 為有期徒刑7 年、5 年（犯罪事實欄一ꆼ、ꆼ、ꆼ之販賣第 三級毒品犯行，經各依毒品危害防制條例第17條第2 項規定 減輕其刑後，其法定最輕本刑為有期徒刑2 年6 月），倘遽 予憫恕被告而減輕其刑，除對被告個人難收改過遷善之效， 無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生 投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的， 衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂其有情輕法重情形，自均 無適用刑法第59條予以酌減其刑之餘地，被告及其辯護人請 求依刑法第59條規定減輕其刑，於法尚有未合，自均無可採 。
ꆼ原審以被告所犯如附表一編號2 、4 、5 所示之販賣第三級 毒品罪部分犯罪事證明確，而適用毒品危害防制條例第4 條 第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項之規定，並審酌被告 正值青壯之年，竟販賣毒品以圖從中賺取自己施用所需，其 販賣行為不僅導致人之生命、身體受侵害，且使國家、社會 為掃除毒害、幫助吸毒者戒除毒癮，花費不貲之金錢及人力 、物力，然念及被告販賣所得利益、次數、對象及數量尚非 甚多，及其犯罪後坦承犯行，尚知悔改，暨其高職畢業之智 識程度，自陳未婚育有2 歲、3 歲之未成年子女，現由自己 、母親與女友輪流照顧，從事工地粗工及機車修理為業之家 庭經濟狀況等一切情狀，就被告所犯如附表一編號2 、4 、 5 所示部分分別量處如附表一編號2 、4 、5 「主文欄」所 示之刑；復說明扣案之ZTE 廠牌行動電話1 具（含門號0000 000000號SIM 卡1 枚）沒收，未扣案之販賣第三級毒品所得 沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之理由（詳 後述）。經核其此部分認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。 被告上訴意旨主張此部分原審量刑過重，請求依刑法第59條
規定減輕其刑云云，惟被告如附表一編號2 、4 、5 所示之 販賣第三級毒品犯行部分，並無情堪憫恕及情輕法重之情狀 ，自無適用刑法第59條予以酌減其刑之餘地，已詳如前所述 ；又按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得 遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上 字第7033號判例要旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如 別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或 失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使， 原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號裁判意旨 參照）。本案就被告如附表一編號2 、4 、5 所示之販賣第 三級毒品犯行部分，原審量刑時已依刑法第57條之規定審酌 被告之上開一切情狀，而量處罪刑，經核原審量刑均未逾越 法定刑度，亦未偏執一端而有失之過重或過輕之情，自難認 有何不當之處，依上開說明，不得遽指為違法。被告仍執前 情指摘原判決不當，被告此部分上訴為無理由，應予駁回。 ꆼ原審另以被告所犯如附表一編號1 、3 所示之販賣第二、三 級毒品罪部分犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟 被告如附表一編號1 、3 所示之販賣第二、三級毒品犯行部 分，並無情堪憫恕及情輕法重之情狀，無適用刑法第59條予 以酌減其刑之餘地，已詳如前所述，原審竟援引為酌減其刑 之依據，容有未洽，檢察官上訴意旨指摘原審引用刑法第59 條不當，為有理由。另被告上訴意旨主張此部分原審量刑過 重云云，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，即屬無可 維持，自應由本院將原判決關於附表一編號1 、3 所示之販 賣第二、三級毒品犯行部分及被告已失所附麗之定應執行刑 部分均予撤銷改判。爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害 至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情 節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，而 被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家 杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品供他人施用，肇生他人施用 毒品之來源，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能 ，兼衡被告犯後坦承犯行之態度及犯罪動機、目的、手段、 所得等一切情狀，就被告所犯附表一編號1 、3 所示部分量 處如主文第二項所示之刑，並與上訴駁回部分所處之刑定其 應執行之刑。
ꆼ沒收部分：
ꆼ按毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供 犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不
能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，且按毒品危害 防制條例第19條，係採義務沒收主義，故販賣毒品所用之物 或所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所用或所得之款項， 且屬犯人所有，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（ 最高法院89年度台上字第178 號、89年度台上字第289 號、 92年度台上字第2608號、93年度台上字第3670號判決意旨參 照）；又毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品 罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故 販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應 全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，資符立法本旨 （最高法院91年度台上字第2419號判決參照）；再販賣毒品 所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，均應依法沒收，倘 犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價 值之表示，並不發生追徵其價額之問題（最高法院98年度台 上字第711 號判決參照），如為金錢以外之其他財物而無法 沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與 原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題，倘嗣後追徵其 金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機 關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自 毋庸諭知「或以其財產抵償之」（最高法院99年度第5 次刑 事庭會議ꆼ決議要旨參照）。
ꆼ扣案之ZTE 廠牌行動電話1 具（序號000000000000000 號， 含門號0000000000號SIM 卡1 枚），為被告乙○○所有，係 供被告犯如附表一編號1 所示販賣第二級毒品及如附表一編 號2 、4 、5 所示各次販賣第三級毒品犯行聯絡所用等情， 業據被告於原審審理時供述明確（見原審卷ꆼ第150 頁反面 ），自均應依毒品危害條例第19條第1 項規定，於如附表一 編號1 、2 、4 、5 所示各次販賣第二、三級毒品之罪刑項 下分別諭知沒收。
ꆼ被告各次販賣甲基安非他命及愷他命之所得金額分別詳如犯 罪事實欄一、ꆼ至ꆼ所載，上開販賣毒品所得之金額雖未扣 案，然亦無證據證明已不存在，且既為因犯罪所得之財物， 仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，分別於被告 如附表一編號1 至5 所示各該販賣第二、三級毒品之罪刑項 下併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償 之。
ꆼ至於扣案之門號0000000000號ZTE 廠牌行動電話1 具（含SI M 卡1 枚），雖係供被告犯如附表一編號3 所示之販賣第三 級毒品犯行聯絡所用，惟上開行動電話1 具（含門號000000 0000號SIM 卡1 枚）係陳憲毅所有等情，業據被告於原審審
理及本院審理時供述在卷（見原審卷ꆼ第150 頁反面、本院 卷第49頁），並據證人陳憲毅於警詢時證述明確（見警卷第 1 頁反面），是上開扣案之門號0000000000號行動電話既非 屬被告所有之物，即無從為沒收之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第19條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 10 月 7 日
刑事第六庭 審判長法 官 姚 勳 昌
法 官 林 靜 芬
法 官 陳 玉 聰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 元 威
中 華 民 國 103 年 10 月 7 日
附表一
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│編號│ 犯罪事實 │ 主 文 │
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│ 1 │犯罪事實欄一、│乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。│
│ │ꆼ所示之犯罪事│扣案之ZTE 廠牌行動電話壹具（序號○○○○○│
│ │實 │○○○○○○○○○○號，含門號○○○○○○│
│ │ │○○○○號SIM 卡壹枚）沒收；未扣案之販賣第│
│ │ │二級毒品所得新臺幣捌仟元沒收，如全部或一部│
│ │ │不能沒收時，以其財產抵償之。 │
├──┼───────┼─────────────────────┤
│ 2 │犯罪事實欄一、│乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月。│
│ │ꆼ所示之犯罪事│扣案之ZTE 廠牌行動電話壹具（序號○○○○○│
│ │實 │○○○○○○○○○○號，含門號○○○○○○│
│ │ │○○○○號SIM 卡壹枚）沒收；未扣案之販賣第│
│ │ │三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部│
│ │ │不能沒收時，以其財產抵償之。 │
├──┼───────┼─────────────────────┤
│ 3 │犯罪事實欄一、│乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月。│
│ │ꆼ所示之犯罪事│未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收│
│ │實 │，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│
├──┼───────┼─────────────────────┤
│ 4 │犯罪事實欄一、│乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月。│
│ │ꆼ所示之犯罪事│扣案之ZTE 廠牌行動電話壹具（序號○○○○○│
│ │實 │○○○○○○○○○○號，含門號○○○○○○│
│ │ │○○○○號SIM 卡壹枚）沒收；未扣案之販賣第│
│ │ │三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部│
│ │ │不能沒收時，以其財產抵償之。 │
├──┼───────┼─────────────────────┤
│ 5 │犯罪事實欄一、│乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月。│
│ │ꆼ所示之犯罪事│扣案之ZTE 廠牌行動電話壹具（序號○○○○○│
│ │實 │○○○○○○○○○○號，含門號○○○○○○│
│ │ │○○○○號SIM 卡壹枚）沒收；未扣案之販賣第│
│ │ │三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部│
│ │ │不能沒收時，以其財產抵償之。 │
└──┴───────┴─────────────────────┘
附表二：犯罪事實欄一、ꆼ之通訊監察譯文
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│編號│行動電話 │時間 │譯文內容 │備註 │