臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第1098號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 謝建宏
選任辯護人 吳莉鴦律師
上列上訴人等因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地
方法院102年度訴字第2185號中華民國103年5月27日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第17218號、
19568號、21043號、102年度毒偵字第2377號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號1至3所示之罪與定應執行刑部分均撤銷。謝建宏所犯如附表一編號1至3所示之罪，均累犯，各處如附表一編號1至3「主文欄」所示之刑（含主刑、從刑）。其餘上訴駁回。
謝建宏前揭撤銷改判所處之刑與上訴駁回部分其中附表二編號1、3所處之刑，應執行有期徒刑拾陸年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表四編號1、15所示之物均沒收銷燬之，扣案如附表四編號3、4、6、9、20、22、24、25所示之物均沒收之，未扣案之販賣第一、二級毒品所得財物新臺幣ꆼ仟捌佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、謝建宏曾ꆼ因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方 法院(以下簡稱原審法院)以97度訴字第1549號判處有期徒刑 10月，經上訴後，經本院以97年度上訴字第1341號判決上訴 駁回，再經上訴後，經最高法院於民國97年4月30日以97年 度台上字第4677號判決上訴駁回確定；ꆼ復因違反毒品危害 防制條例案件，經原審法院於97年11月17日以97年度訴字第 2425號判處有期徒刑1年確定；ꆼ再因竊盜案件，經原審法 院沙鹿簡易庭於98年4月6日以98年度沙簡字第150號判處有 期徒刑4月（得易科罰金）確定；ꆼ又因違反毒品危害防制 條例案件，經原審法院於97年12月8日以97年度訴字第4127 號判處有期徒刑11月確定；ꆼ另因竊盜案件，經原審法院於 98年1月5日以97年度中簡字第3829號判處有期徒刑3月（得 易科罰金）確定。前述ꆼꆼ案件，經原審法院於98年4月15 日以98年度聲字第544號裁定應執行有期徒刑1年8月確定； 前述ꆼꆼꆼ案件，經原審法院於98年6月1日以98年度聲字第 2186號裁定應執行有期徒刑1年3月確定，經入監接續執行， 於100年2月1日縮短刑期假釋出監，於100年10月9日因假釋
期滿未經撤銷，視為執行完畢。
二、謝建宏另曾因施用毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，認無 繼續施用毒品之傾向，於88年12月29日執行完畢釋放，由臺 中地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第1160、2275、 2637號不起訴處分確定，又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放 後5年內之92年間，再犯施用毒品案件，經送觀察、勒戒， 徒刑部分則經臺灣臺中地方法院於93年5月12日以93年度訴 字第374號分別判處有期徒刑11、8月，應執行有期徒刑1年5 月確定。
三、詎謝建宏仍不知警惕，而各別起意，分別為下列行為： ꆼ販賣第一、二級毒品部分：
1.販賣第一級毒品海洛因2次（如附表一編號1、3所示）部分 ：
謝建宏明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 定之第一級毒品，非經許可，不得非法販賣、持有，竟先、 後2次各別起意，各次均基於意圖營利之販賣第一級毒品海 洛因之犯意，於附表一編號1、3所示之時間、地點，以如附 表一編號1、3所示之方式，分別販賣海洛因予均已成年之林 銘治、何權益各1次（販賣情節詳如附表一編號1、3所載） 。
2.販賣第二級毒品甲基安非他命1次（如附表一編號2所示）部 分：
謝建宏明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所定之第二級毒品，非經許可，不得非法販賣、持有， 竟基於意圖營利之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於 附表一編號2所示之時間、地點，以如附表一編號2所示之方 式，販賣甲基安非他命予已成年之林政翰1次（販賣情節詳 如附表一編號2所載）。
ꆼ未經許可寄藏槍枝、子彈部分：
謝建宏明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力 之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款 所列管之槍砲、子彈，非經主管機關許可，不得非法寄藏、 持有，竟基於未經許可，寄藏（起訴書誤認為持有）槍枝、 子彈之犯意（寄藏之初，無供以犯罪之意），於102年5月中 旬某日，在不詳之地點，受真實姓名、年籍均不詳之人之託 ，代為保管已藏放於黑色包包內、如附表四編號6、9、10所 示之可發射子彈具殺傷力之槍枝1支及具殺傷力之子彈2顆（ 起訴書誤載為4顆，應予更正），而代為保管，未經許可而 寄藏上開具有殺傷力之改造槍枝、非制式子彈。 ꆼ未經許可攜帶刀械於公共場所部分：
謝建宏明知未經主管機關許可，不得持有列管之武士刀，竟 基於於公共場所非法攜帶刀械之犯意，於102年3月初某日白 天，在臺中市○○路○○○○○○○號「頭家（台語）」之 成年男子友人店內，自姓名、年籍、綽號均不詳之成年男子 處（為前述「頭家」之友人），取得如附表四編號14所示之 武士刀1把，並將該武士刀置於其所駕駛、車牌號碼00-0000 號自小客車內後，駕駛該車行駛於屬公共場所之道路上返家 ，而於公共場所未經許可攜帶刀械。
ꆼ施用第二級毒品部分：
謝建宏基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年7 月29日下午某時，在其位在臺中市○○區○○路000巷00號 12樓之居處內，先用其所有之4支吸管（如附表四編號20所 示）把甲基安非他命鏟到其所有之玻璃球吸食器1支（如附 表四編號25所示），再用持所有之吸食用加熱器1台（如附 表四編號22所示）燒烤前述玻璃球吸食器，然後把玻璃球吸 食器插在其所有之吸食器2組（扣案如附表四編號24所示） 上吸食，而以此方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。四、本案因警方循線依臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向原審法 院聲請核發之102年聲監字第750號通訊監察書，對謝建宏使 用之門號0000000000號行動電話（扣案如附表四編號3、4所 示）執行通訊監察，於102年7月30日，為警持原審法院核發 之102年度聲搜字第1898號搜索票，進入謝建宏上述居處搜 索，當場扣得如附表四編號1、3至4、15、20、22所示之物 ；另在其使用之車牌號碼00-0000號自小客車內，扣得如附 表四編號6、9、10、14、24、25所示之物而查獲。五、案經內政部警政署臺中港務警察局移送臺灣臺中地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、查安非他命在國內取得不易，此為實務上周知之事實，故堪 認本案被告及證人筆錄所載之安非他命，均應為甲基安非他 命之誤，且由本判決逕予更正載為甲基安非他命，先予敘明 。
二、證據能力：
ꆼ按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案上訴人即被告謝 建宏於警詢、偵查、原審法院訊問、準備程序及審理程序中 自白有犯罪事實欄三、ꆼꆼꆼ所示部分之犯罪事實（被告歷 次自白有所出入部分之認定，詳如後述），且被告於原審法
院及本院均未曾提出其等上開在法院以外之自白有何遭受強 暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之 方法，始為自白之主張，是以被告就犯罪事實欄三、ꆼꆼꆼ 所示部分，於警詢、偵查、原審法院及本院訊問、準備程序 、審判程序中所為之自白，均有證據能力。又犯罪事實欄三 、ꆼ所示部分被告於本院亦自白不諱，同上說明，亦應有證 據能力。
ꆼ被告與其辯護人雖爭執證人林銘治、何權益、林政翰、紀俊 煌等人偵訊筆錄之證據能力（見原審法院卷一第67頁背面， 被告與其辯護人雖另爭執證人余國旭偵訊筆錄之證據能力， 惟本判決有罪部分並未引用作為證據），惟按刑事訴訟法第 159條之1規定：被告以外之人於審判外向法官所為之陳述， 得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除 顯有不可信之情況者外，得為證據。此係因上開偵查中向檢 察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴 訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問 被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向 被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不 致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對 「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定 除有顯不可信之情況者外，得為證據。查本判決以下所引用 之證人於偵查中經具結所為之證述，原審法院審酌上開證人 於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰， 並命證人朗讀結文後具結，衡情該等證人自必小心謹慎以免 觸犯偽證罪之客觀情況，故認前開證人偵查中經具結之證述 ，均無顯有不可信之外部情狀，自均得為證據而有證據能力 。
ꆼ原審時被告雖爭執被告與證人何權益、林政翰等人監聽譯文 之證據能力（見原審法院卷一第131頁，被告與其辯護人雖 另爭執被告與證人余國旭、林銘治等人監聽譯文之證據能力 ，惟本判決有罪部分並未引用作為證據），惟按所謂被告以 外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或 見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以 外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其 他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對 談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者， 因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之 陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對 被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察 人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以
查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分 之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊 監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄 音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容， 如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊 者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之 部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉 ，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察 依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證 據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執 或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規 定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查 證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容 與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法 定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯 文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要 性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或 告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟 程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940號判決意旨參 見）。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為 3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節 重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或 難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監 察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面 記載通訊保障及監察法第11條之事項，並敘明理由、檢附相 關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項 第1款、第2項定有明文。是如依上開程序之通訊監察所取得 之證據，即屬依法定程序所取得，自有證據能力。本案以下 所引用之原審法院102年聲監字第750號通訊監察書（含電話 附表，見102年度偵字第17218號卷第240頁至第240頁背面） ，係由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官依法向前開法院聲請 而核發，是該通訊監察及依通訊內容所取得譯文之合法性當 無疑義，且據證人何權益、林政翰於原審法院審理時確認屬 實（見原審法院卷一第178頁背面、第185頁），並經原審法 院於審判期日踐行提示通訊監聽譯文之程序而為合法之調查 ，是該通訊監察譯文自具有證據能力。
ꆼ按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校 或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提 出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所 規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第
159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之 鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之 人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測 驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事 訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察 官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別 知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，同法 第208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或 其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首 長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項， 囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑 定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸 檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，最 高法院96年度台上字第4177號刑事判決亦論述詳盡。本案所 引用之內政部警政署刑事警察局102年8月16日刑鑑字第0000 000000號鑑定書1份、法務部調查局濫用藥物實驗室102年8 月27日調科壹字第00000000000號鑑定書1份、臺中市政府警 察局102年8月7日中市警保字第0000000000號函1份、內政部 警政署刑事警察局103年3月6日刑鑑字第0000000000號函1份 、衛生福利部草屯療養院103年2月21日草療鑑字第00000000 00號鑑驗書1份（102年度偵字第17218號卷第164頁至第166 頁背面、第170頁，中港警刑字第0000000000號卷第26頁， 原審法院卷二第73頁，第74至74-1頁），已載明鑑驗之方法 、數據及各該檢驗、鑑定之結果，已符合鑑定報告之法定記 載要件，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條 規定，具有證據能力。
ꆼ如附表四編號1至26所示之扣案物品，因非屬供述證據而無 傳聞法則之適用，且上開屬被告所有之物，未經被告主張執 行搜索及查扣之員警有何非法之行為，且查無其他係執法人 員以違法手段所取得之事證，均具有證據能力。 ꆼ另按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或 未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理 念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁
有證據能力。經查，有關下述所引用其餘未符合刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4規定之證據，業經原審法院到庭檢 察官、被告二人及其選任辯護人於原審法院準備程序同意作 為證據（見原審法院卷一第66頁背面、第71頁），並經原審 法院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官、被 告及其選任辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，原審法 院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之 情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴 訟法第159條之5之規定，具有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告對上開非法持有槍、彈、刀械及販賣第一、二級毒 品與施用第二級毒品等犯罪事實於本院時均已坦承不諱，但 主張非法持有槍、彈、刀械部分係屬自首，毒品部分有供出 來源，販毒部分並有偵查及審判中自白，故均有減輕其刑之 適用等語。經查：
ꆼ販賣第一級毒品予林銘治部分（如附表一編號1所示）： 1.證人林銘治於偵查中證稱：我於102年5月中旬某日晚上6、7 點，在沙鹿區中興路的7-11，向被告買1,000元海洛因，當 時我跟我朋友紀俊煌開他家的車去，我下車去被告的車上後 座，一手交錢一手交貨等語（102年度偵字第17218號卷第82 頁），於原審法院審理程序中證稱：我跟紀俊煌一起去向被 告買1,000元的海洛因，在中興路7-11，時間太久不記得有 沒有上被告車子的後座，被告認知交易對象只有我一人，後 來買到後我跟紀俊煌就在附近施用；我見過被告1、2次，沒 有太熟；當天是我用交易地點附近公共電話打給被告的門號 0000000000號行動電話，電話中有說要「逛夜市」，意思就 是要跟他買海洛因，被告就知道要到7-11統一超商；102年5 月29日那天見面，我過去找被告，被告說沒有毒品，我沒有 跟被告吵架等語（原審法院卷一第185頁至第198頁背面）明 確。
2.此與證人紀俊煌於偵查中證稱：我和林銘治於102年5月中旬 有向被告購買毒品，被告約我們在沙鹿區中興路的7-11等他 ，我和林銘治開我家葬儀社的TOYOTA廂型車過去，到了後林 銘治下車和被告接觸，當天買1,000元的海洛因，錢是我出 的，買完後我和林銘治就在中興路旁注射施用完畢等語（ 102年度偵字第17218號卷第191頁至第191頁背面），於原審 法院審理程序中證稱：日期現在時間太久我忘記，但之前警 詢還記得，應該是警詢說的102年5月中旬，11日、12日左右 ；我印象中是我一人出資；我警詢中說親眼目睹是指看到林 銘治從我車子下車後，過不久他回來就拿到海洛因，我沒有
看到被告交付海洛因給林銘治；林銘治沒有提起有跟被告吵 架過；打電話給被告的情形林銘治比較清楚等語（原審法院 卷二第81至87頁），互核相符，可見林銘治及紀俊煌曾先由 林銘治以公共電話聯絡被告後，於102年5月中旬在沙鹿區中 興路7-11超商前，再推由林銘治下車向被告購買1,000元海 洛因，並隨後吸食完畢。此外，復有臺中港務警察局搜索扣 押筆錄及扣押物品目錄表1份在卷可稽（102年度偵字第1721 8號卷第28頁至第30頁背面），足認被告確有如附表一編號1 所示之犯行。
3.就販賣日期部分，證人林銘治雖於偵查中一度證稱：交易日 期是於102年5月24日前後等語（102年度偵字第17218號卷第 82頁），惟於同次偵訊中後證稱：是於102年5月中旬某日晚 上6、7點，確切時間我記不太清楚等語（102年度偵字第172 18號卷第82頁），而證人紀俊煌於偵查中證稱：是於102年5 月中旬等語（102年度偵字第17218號卷第191頁至第191頁背 面），並於原審法院審理程序中證稱：日期現在時間太久我 忘記，但之前警詢還記得，應該是警詢說的102年5月中旬， 11日、12日左右等語（原審法院卷二第81至87頁），而於 102年5月24日起，警方依臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向 原審法院聲請核發之102年聲監字第750號通訊監察書，對被 告使用之門號0000000000號行動電話（扣案如附表四編號3 、4所示）執行通訊監察（102年度偵字第17218號卷第240頁 至第240頁背面），是以，應以證人林銘治及紀俊煌共同指 證之102年5月中旬某日為真。
4.證人紀俊煌已於原審法院審判程序中證稱：我警詢中說親眼 目睹是指看到林銘治從我車子下車後，過不久他回來就拿到 海洛因，我沒有看到被告交付海洛因給林銘治等語（原審法 院卷二第81至87頁），而證人林銘治亦於原審法院審理程序 中證稱：被告認知交易對象只有我一人等語（原審法院卷一 第185頁至第198頁背面），被告雖供稱：我的車子有貼隔熱 紙，紀俊煌不可能親眼目睹等語（見原審法院卷一第130、 198頁），惟被告所述與證人證詞並無矛盾之處，足認當時 係由紀俊煌開車，由林銘治下車與被告交易，被告認知交易 對象只有林銘治一人。
ꆼ販賣第二級毒品予林政翰部分（如附表一編號2所示）： 1.證人林政翰於偵查中證稱：102年5月22日我去找被告購買 2,000元甲基安非他命，我們約在沙鹿大同街的網咖，一手 交錢一手交貨等語（102年度偵字第17218號卷第137頁背面 ），於原審法院審理程序中證稱：當天我去沙鹿菜市場的網 咖找被告買2,000元的甲基安非他命，第二通譯文（指102年
5月22日下午5時48分之譯文，如102年度偵字第17218號卷第 122頁背面所示）的時候我已經在門口；甲基安非他命是我 買來要自己施用，我後來也有施用，反應跟我之前施用的甲 基安非他命都一樣，被告賣給我的是甲基安非他命不是明礬 ；偵訊說是王文潘要的是我記錯了，以今日所述為準；我跟 被告沒有債務糾紛，沒有欠他錢等語（原審法院卷一第185 頁至第188頁背面）明確，且有門號0000000000號行動電話 （謝建宏持用）與門號0000000000號行動電話（林政翰持用 ）之通訊監察譯文1份互為佐證（102年度偵字第17218號卷 第124頁）。此外，復有臺中港務警察局搜索扣押筆錄及扣 押物品目錄表1份、102年度保管字第4242號扣押物品清單1 份、原審法院102年聲監字第750號通訊監察書1份（含電話 附表）1份、102年度院保字第1866號扣押物品清單1份在卷 可稽（102年度偵字第17218號卷第28頁至第30頁背面、第31 至32頁、第240頁至第240頁背面，原審法院卷一第35至36頁 ），足認被告確有如附表一編號2所示之犯行。 2.雖證人林政翰曾於偵查中證稱：向被告買的甲基安非他命是 朋友王文潘拿去，我沒有吸食，是王文潘拿2,000元給我， 我幫他去跟被告買等語（102年度偵字第17218號卷第233頁 至第233頁背面），惟依內政部警政署臺中港務警察總隊103 年1月10日中港警刑字第0000000000號函：證人林政翰指稱 將向被告所購之甲基安非他命交付王文潘，惟王文潘早已於 （如附表一編號2所示時間前之）102年4月3日死亡等語（原 審法院卷一第149頁），且證人林政翰如前所述已於原審法 院審理程序中明確證稱：甲基安非他命是我買來要自己施用 ，我後來也有施用，偵訊說是王文潘要的是我記錯了，以今 日所述為準等語（原審法院卷一第185頁至第188頁背面）明 確，自應以證人林政翰於原審法院審理程序中之證述為可信 。
3.被告雖於原審曾辯稱：如附表一編號2所示部分，當日譯文 內容是我跟林政翰談話內容，我們有見面，但我因為我與他 有金錢糾紛，他欠我2,000元沒有還，我故意拿給他明礬的 結晶物品騙他是甲基安非他命，我之前被港警局借提出去在 車上有找到1大包明礬，就是我拿給林政翰這1包等語，且依 內政部警政署臺中港務警察總隊103年1月10日中港警刑字第 0000000000號函：102年8月8日借提被告時，在其所駕之2J- 2555號自小客車副駕駛座置物箱內，確有發現該疑似明礬物 品（原審法院卷一第149頁），惟查，證人林政翰如前所述 已於原審法院審理程序中明確證稱：甲基安非他命是我買來 要自己施用，我後來也有施用，反應跟我之前施用的甲基安
非他命都一樣，被告賣給我的是甲基安非他命，確定不是明 礬等語（原審法院卷一第185頁至第188頁背面）明確，且毒 品吸食者應可從其施用後自身之生理反應，明確判斷所施用 者是否確實係毒品，則被告抗辯係提供明礬予證人林政翰， 顯非可採。又證人林政翰亦證稱：我跟被告沒有仇恨、沒有 債務糾紛、沒有欠他錢，當天也有給被告2,000元等語（原 審法院卷一第186頁背面），足認證人林政翰亦無誣陷被告 之動機，且被告原來之抗辯亦與事實不符而難以採信。 ꆼ販賣第一級毒品予何權益部分（如附表一編號3所示）： 1.證人何權益於偵查中證稱：102年5月23日譯文是我與被告通 話內容，我向被告買800元海洛因，約在沙鹿鹿寮的7-11， 被告開1台三菱、銀色轎車過來，我上他車子後座等語（102 年度偵字第17218號卷第108頁背面至第109頁），於原審法 院審理程序中證稱：102年5月23日是向被告買800元，王裕 元有跟我一起去，錢是一人出一半，但只有我坐上被告的車 子跟他交易，被告認知的交易對象只有我一人，我今天精神 狀況良好，我可以當庭指認見面交易的人就是在庭的被告， 我跟被告沒有金錢借貸往來等語（原審法院卷一第180頁背 面至第184頁背面）明確，且有門號0000000000號行動電話 （謝建宏持用）與門號0000000000號行動電話（何權益持用 ）之通訊監察譯文1份互為佐證（102年度偵字第17218號卷 第86頁）。此外，復有臺中港務警察局搜索扣押筆錄及扣押 物品目錄表1份、102年度保管字第4242號扣押物品清單1份 、臺灣臺中地方法院檢察署102年度毒保字第230號扣押物品 清單暨所附照片1份、法務部調查局濫用藥物實驗室102年8 月27日調科壹字第00000000000號鑑定書1份、原審法院102 年聲監字第750號通訊監察書1份（含電話附表）1份、102年 度院保字第1866號扣押物品清單1份在卷可稽（102年度偵字 第17218號卷第28頁至第30頁背面、第31至32頁、第142至 143頁、第170頁、第240頁至第240頁背面，原審法院卷一第 35至36頁）。
2.被告雖於原審曾辯稱其僅係轉讓第一級毒品，因為何權益之 前有欠1,500元，所以那次他有還我800元等語，惟證人何權 益已於原審法院審理程序中證稱：是向被告買800元，我跟 被告沒有金錢借貸往來等語甚明（原審法院卷一第180頁背 面至第184頁背面），且觀諸通訊監察譯文，證人何權益於 102年5月22日、23日連續2日撥打電話給被告，雙方均未有 談及任何欠錢、還債等言語（102年度偵字第17218號卷第86 頁），縱雙方真有借貸關係，證人何權益亦不可能甘冒偽證 之風險，僅因幾百元而誣陷被告，是被告原來之抗辯難謂可
採。綜上所述，足認被告確有如附表一編號3所示之犯行。 3.至起訴書附表編號3雖記載102年5月23日被告係販賣500元之 海洛因予何權益，惟如前所述，證人何權益於偵查及原審法 院審理程序中已明確證稱102年5月23日是向被告買800元海 洛因，此部分自應予以更正，附此敘明。
ꆼ按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台 上字第1651號刑事判決意旨參照）。衡以近年來毒品之濫用 ，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或 施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府 大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂 ，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚 ，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開 毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而 有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認 定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公 定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格 、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調 整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供 出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察 得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異， 惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易 」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通 常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之 比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告如 犯罪事實欄三、ꆼ1.2.（即如附表一編號1至3）所示之毒品 交易屬有償行為，並無其他證據足供調查以認定被告係另基 於某種非圖利本意之關係而為交付，是足以認定被告次有償 交付毒品海洛因及甲基安非他命，主觀上確均有販賣之營利 意圖甚明。
ꆼ未經許可寄藏槍枝及子彈部分：
1.此部分犯罪事實，業據被告於原審法院訊問、準備程序及審
理程序中及本院均坦白承認；且依內政部警政署刑事警察局 102年8月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書之鑑驗結果：送 鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000，如附表四編號6所示 ），認係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造 之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發 適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈30顆，其中25顆為子 彈半成品，另5顆（如附表四編號10、11所示），認均係非 制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭組合而 成，採樣2顆試射：1顆，可擊發，認具殺傷力；1顆，無法 擊發，認不具殺傷力等語（102年度偵字第17218號卷第164 頁至第166頁背面）；再依內政部警政署刑事警察局103年3 月6日刑鑑字第0000000000號函說明：送驗未試射之非制式 子彈3顆（即如附表四編號10、11所示之子彈5顆，扣除前已 試射完畢之子彈2顆），均經試射：1顆，可擊發，認有殺傷 力；2顆，均無法擊發，認不具殺傷力等語（原審法院卷二 第73頁），與被告此部分之自白互核相符而可採信。此外， 復有臺中港務警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表1份、 照片10張、內政部102年8月29日內授警字第0000000000號函 1份、臺灣臺中地方法院檢察署102年度保管字第3912號、10 2年度彈保字第80號、102年度槍保字第84號扣押物品清單各 1份、原審法院102年度院保字第1863號扣押物品清單1份在 卷可稽（102年度偵字第17218號卷第32至34、42至46頁、第 168頁、102年度偵字19568號卷第25頁、102年度偵字19568 號卷第35、36頁、原審法院卷一第31頁），足認被告確有如 犯罪事實欄三、ꆼ所示之犯行。
2.就取得槍枝及子彈之來源及時間部分，被告於警詢中供稱： 102年3月份在YAHOO拍賣，向代號「裝備賣家」以18,000元 買進2把道具槍跟一些手槍零件等語（102年度偵字第17218 號卷第21頁背面），於偵查中供稱：102年3月間在奇摩拍賣 網站購買的，我總共買2支，含零件、改造子彈、彈匣、滑 套、槍管等18,000元，那是道具槍，另外1支被黑豬（即許 健興，下同）凹走，說他那邊有人要買，後來沒有賣出，被 他拿走，黑吃黑了等語（102年度偵字第17218號卷第113頁 、第113頁背面），此時被告供稱槍枝及子彈係102年3月間 網購得來。
3.惟被告後於偵查中供稱：持有具有殺傷力槍、彈認罪，槍枝 是黑豬102年5、6月間拿給我的，地點在大肚區自由路一家 萊爾富前面，在我家附近，他開一台車來，我就上車，他拿 2支給我看，1支是扣案這支，他說機動性不是很順利，滑套 不好拉，他叫我幫他用，他毒品會供應我，我隨便說好，但
我不會用，另1支他拿回去了等語（102年度偵字第17218號 卷第194頁背面），於原審法院訊問時供稱：如附表四編號6 至13所示之物是許健興的等語（見原審法院卷一第23頁背面 至第24頁），於原審法院準備程序中供稱：如附表四編號6 至13所示之物是許健興於102年5、6月在大肚區自由路222巷 旁萊爾富，在他車上以黑色包包裝著一起給我的等語（見原 審法院卷一第64頁），於原審法院審理程序中供稱：102年5 月中旬許健興把扣案槍枝拿來的時候就是扣案的狀態，我沒 有幫他貫通，許健興拿一個黑色包包來交其保管，如附表四 編號6至13所示之物都放在裡面，都是同時取得，警方查獲 也是那個黑色包包等語（原審法院卷一第199頁背面至第201 頁），此時被告供稱係102年5月中旬自許健興處取得，是被 告就取得槍枝及子彈之來源及時間部分，前後供述已有出入 。
4.而證人許健興於原審法院審理程序中否認有交付槍枝予被告 ，證稱：102年年中被告要賣槍枝給我，要賣30,000多元，因 為我錢不夠，我就沒有跟他買；我沒有看過扣案的槍，我不 太確定是不是被告要賣我的槍，我沒有槍，如何交給被告等 語（見原審法院卷二第94頁背面至第95頁背面），據此，被 告槍枝及子彈之來源是否為許健興尚難認定，僅能從被告前