臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第1057號
上 訴 人
即 被 告 施ꆼ臣
選任辯護人 張淑琪律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院103年度訴字第162號中華民國103年4月30日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第27094號、
103年度偵字第1049號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於施ꆼ臣部分撤銷。
施ꆼ臣犯如附表一編號1至33所示之罪，各處如附表一編號1至33所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑貳年拾月，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、施ꆼ臣（綽號「阿弟仔」）、程灝（經原審法院以103年度 訴字第162號判決定應執行刑有期徒刑5年6月，嗣經程灝撤 回上訴而告確定）及楊健豐（經原審法院以103年度訴字第 162號判決定應執行刑有期徒刑3年6月，未據楊健豐提起上 訴而告確定）均明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命，下稱 愷他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第 三級毒品，不得非法販賣、持有純質淨重20公克以上，竟共 同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，自民國102 年9月初起，共組「吉祥如意」販毒集團，由程灝提供第三 級毒品愷他命給楊健豐、施ꆼ臣販賣，楊健豐、施ꆼ臣每賣 出1包愷他命，可抽取新臺幣（下同）100元至200元不等之 利潤；程灝復借用不知情友人鍾伯謙之名義，向設於臺中市 ○區○○路000號1樓之泰欣租車有限公司自102年9月6日起 迄同年10月7日止租用車牌號碼000-0000號、自同年10月7日 起迄同月22日止、同年11月13日起迄同月26日止租用車牌號 碼000-0000號等自用小客車，作為供楊健豐、施ꆼ臣販毒時 使用之交通工具；再由程灝配發給楊健豐、施ꆼ臣各1支行 動電話門號供3人間內部聯繫使用，且不定期更換門號，並 約定通話中稱呼程灝為「阿發」，稱呼施ꆼ臣為「阿全」， 而自102年10月12日起，3人間使用聯繫之門號分別為程灝持 用0000000000號、楊健豐持用0000000000號、施ꆼ臣持用 0000000000號；程灝並先後提供儲存購毒者門號之工作手機 門號0000000000、0000000000、0000000000號予楊健豐、施 ꆼ臣，由楊健豐、施ꆼ臣以一人輪值一日之方式，每日24小 時不間斷販賣第三級毒品愷他命給撥入電話至工作手機之購 毒者；復約定原則上以每日上午6時為楊健豐、施ꆼ臣之交
接班時間，由楊健豐、施ꆼ臣在約定地點交接日租車、工作 手機、尚未賣完之愷他命，如同一購毒者同一日交易未完成 者，則由該日輪班者負責至交易完畢止。至楊健豐、施ꆼ臣 於輪班期間販毒所得價金，於扣除各自可抽取之利潤後，餘 款或直接交付程灝，或由施ꆼ臣與楊健豐相互交付，再委由 對方轉交程灝。而共同於附表一所示之時間、地點，以附表 一所示之方式，販賣愷他命予附表一所示之購毒者，並取得 如附表一所示之販賣毒品所得。
二、嗣於102年11月26日上午7時22分許，經員警前往楊健豐位於 臺中市○○區○○○路0段000巷00號之住處，拘提楊健豐到 案，並在上址扣得如附表二編號1所示之三星牌手機1支、如 附表二編號6所示之三星牌手機1支（含SIM卡1張）及與本案 無關如附表二編號2至5所示之物；另在其使用之5M -7507號 自用小客車內，扣得其與程灝、楊健豐共同為附表一編號13 販賣所剩如附表三編號1所示之第三級毒品愷他命10包（送 驗後分別取樣併同2包鑑驗純質淨重，共檢還11包）及與本 案無關如附表三編號2至3所示之物。另經警於102年11月26 日下午6時許拘提施ꆼ臣到案。復於102年12月11日下午4時 55分許，前往程灝位於臺中市○○區○○路0段000號502室 之住處，逮捕另案通緝中之程灝到案，並扣得與本案無關如 附表四所示之物。
三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文。本判決認定事實所引用之各項供 述證據，業據被告施ꆼ臣及其辯護人於原審準備程序中同意 作為證據（見原審卷第101頁），且未於言詞辯論終結前聲 明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當 或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是 依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。二、另按關於非供述證述，並無傳聞法則規定之適用，該非供述
證據如非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂 無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、6153號判決 要旨參照）。查本判決後開所引用之非供述證據，並無證據 證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且 檢察官及被告施ꆼ臣及其辯護人對此部分均未表示無證據能 力，自應認均具有證據能力。
三、又按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告施ꆼ臣於 警詢、偵訊、原審審理時及本院審理時之自白（含部分自白 ），經參酌卷內所存之其他證據等，足認被告施ꆼ臣下列經 本院所引用所為之自白，其與事實相符者，依法自得為證據 。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告施ꆼ臣於警詢、偵查、原審審理及 本院審理時自白不諱（見102年度他字第7051號卷第24至27 頁反面、第29至31頁、第60至62頁、102年度偵字第27094號 卷第133至134頁、第183至184頁、原審卷第99頁反面、第28 7頁、本院卷第85頁、第142頁），核與共犯即同案被告程灝 、楊健豐供述相符（同案被告程灝部分，見102年度他字第7 051號卷第70至74頁、第120至122頁、第127頁；同案被告楊 健豐部分，見102年度他字第7051號卷第8至11頁反面、第13 頁及反面、第19頁至21頁反面、第34至35頁、102年度偵字 第27094號卷第123、127、143至144頁），且與證人王稚豐 、羅彥雯、柯智涵、柯旻萱、賴慶祥及陳陽銘所為之證述情 節大致相符（詳見附表一之證據欄所載），並有門號000000 0000、0000000000、0000000000號行動電話之通訊監察譯文 （其譯文內容及卷證出處詳見附表五所示）、臺中市政府警 察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表（詳見附表一之證 據欄所載）、車牌號碼000-0000號、RAF-0625號之中華民國 小客車租賃定型化契約書暨汽車出租單共3份、路口監視器 照片2張、被告程灝與呂叡兒及泰欣租車間之微信訊息內容 翻拍照片5張、查獲被告程灝現場照片10張附卷可稽（見102 年度他字第7051號卷第46至51頁、第77至80頁、第94至98頁 ），復有如附表二編號1所示之三星牌手機1支、附表二編號 6所示之三星牌手機1支（含SIM卡1張）及如附表三編號1所 示白色結晶物10包扣案為證，而上開白色結晶物10包經送驗 結果，均檢出含第三級毒品愷他命成分，檢驗前總淨重44.3 080公克，總純質淨重42.8150公克，總驗餘淨重44.2138公 克（即2.5447公克+41.6691公克），有衛生福利部草屯療養
院草療鑑字第0000000000、0000000000號鑑驗書各1紙存卷 可參（見103年度偵字第1049號卷第229至232頁），足認被 告施ꆼ臣上開不利於己之自白，核與事實相符，洵堪採信。二、被告施ꆼ臣於偵查中供稱：我賣愷他命1包，大包抽200元， 小包抽100元等語（見102年度他字第7051號卷第60頁反面） ，於原審審理時亦稱其販毒之好處是「有租賃車可借」（見 原審卷第287頁），是其自承係出於營利之意圖而從事本件 販賣毒品之犯行甚明。參以販賣毒品愷他命係罪刑甚重之違 法行為，非可公然為之，近年來因毒品之濫用，危害國民健 康與社會安定日益嚴重，檢警機關對於販賣毒品之犯罪行為 ，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再 三報導，已使毒品不易取得且量微價高，是販賣毒品行為倘 非有利可圖，當無令人一再鋌而走險之理，且販賣者從價差 或量差中牟利，方式雖異，惟其行為在意圖營利則屬同一。 被告施ꆼ臣與同案被告程灝、楊健豐販賣毒品愷他命之對象 有6人，次數合計達33次，然其等與上開購毒者均非至親， 顯無屢屢甘冒重典，悉依販入之相同價格或數量轉售而毫無 利潤可圖之理，故被告施ꆼ臣主觀上應有營利之意圖甚明。三、至被告施ꆼ臣之辯護人雖辯護稱：被告施ꆼ臣與楊健豐所販 賣之毒品愷他命均來自程灝，所供聯絡之手機亦為程灝交付 ，但被告施ꆼ臣與楊健豐彼此間販賣毒品愷他命之時段有間 隔，每次販賣毒品獲取之代價亦由出面販賣之人單獨取得， 亦即被告施ꆼ臣、楊健豐所犯販賣毒品愷他命犯行，與程灝 彼此間，具有共同犯意聯絡，行為分擔，固無疑義，但被告 施ꆼ臣、楊健豐對於彼此販賣毒品愷他命之時間、次數、對 象等細節，均毫無所悉。又被告施ꆼ臣與楊健豐就本案所有 販賣毒品愷他命犯罪過程，事先並未規劃如何實行，亦未分 配對方販賣毒品所得，其等相互間於換班時將毒品愷他命及 手機交接後，即不受對方之指示與限制，更未過問彼此販賣 毒品愷他命情況。再者，被告施ꆼ臣與楊健豐販賣毒品愷他 命之對象、時間、地點，並不固定，乃憑購毒者撥打手機約 定購買毒品愷他命，由該時輪班之人接聽後，與購毒者約定 購毒時間、地點而施行販賣毒品愷他命，該次販賣毒品愷他 命更無需向未輪班者回報販賣毒品愷他命細節，亦即未輪班 者就該次施行販賣毒品愷他命之人如何販賣毒品愷他命既不 知悉，自無法提供任何方法之助力，顯然被告施ꆼ臣與楊健 豐就其個人販賣毒品愷他命犯行，相互間，難認有何共同犯 意聯絡與行為分擔，是被告施ꆼ臣就楊健豐輪班時獨自完成 之販賣行為，實無犯意聯絡及行為分擔，應難論以共同正犯 ，故被告施ꆼ臣販賣毒品之次數應為16次，而非33次等語。
惟查，共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互 利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其 所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意 聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負 責。此即所謂「一部行為全部責任」之法理。又行為人參與 共同之謀議後擬脫離犯罪者，如於著手前對其他共同正犯已 提供物理上之助力，或強化心裡上之犯意，則須在客觀上明 確解除前述對其他共同正犯之影響力，而切斷與其他共同正 犯嗣後遂行犯罪結果之相當因果關係者，始得對該犯罪之結 果免責，而不論以該罪之共同正犯。從而，倘數人共同謀議 販賣毒品牟利，先共同販入大量毒品，並交由其中之二人負 責販賣。該二人於分配上開毒品後，約定各自單獨販賣，再 將販毒所得匯與其他共犯。如該二人未切斷彼此間共謀關係 所生之影響力，就嗣後各自單獨販賣毒品部分，仍應論以共 同正犯（最高法院100年度台上字第5925號判決參照）。且 共同正犯因為在意思聯絡範圍內，必須對於其他共同正犯之 行為及其結果負責，從而在刑事責任上有所擴張，此即「一 部行為，全部責任」之謂。而此意思聯絡範圍，亦適為「全 部責任」之界限，因此共同正犯之逾越（過剩），僅該逾越 意思聯絡範圍之行為人對此部分負責，未可概以共同正犯論 。至於共同正犯意思聯絡範圍之認定，其於精確規劃犯罪計 畫時，固甚明確，但在犯罪計畫並未予以精密規劃之情形， 則共同正犯中之一人實際之犯罪實行，即不無可能與原先之 意思聯絡有所出入，倘此一誤差在經驗法則上係屬得以預見 、預估者，即非屬共同正犯之逾越。蓋在原定犯罪目的下， 祇要不超越社會一般通念，賦予行為人見機行事或應變情勢 之空間，本屬共同正犯成員彼此間可以意會屬於原計畫範圍 之一部分，當不以明示為必要（最高法院102年度台上字第3 664號判決參照）。復按共同正犯，係二人以上基於共同實 行犯罪之意思，形成一個犯罪共同體，彼此利用行為之分工 、互補作用，以協力完成構成犯罪行為事實之實現，在法律 上就全部行為及結果承擔刑事責任之犯罪型態。故共同正犯 之成立，並不問犯罪動機起於何人，亦非必每一階段之犯行 ，均經參與為必要。原判決綜合張智晴、蔡勝皇、李官鍾三 人之供證述，認定本件係由張智晴先後邀蔡勝皇、李官鍾共 組販毒集團，由張智晴負責購入愷他命，蔡勝皇、李官鍾則 於參與期間（按：蔡勝皇係自102年3月13日至102年5月18日 止，李官鍾自102年3月31日晚上9時至102年4月30日止）， 負責持用張智晴交付之行動電話與購毒者聯繫，並外送販賣 ，於李官鍾未參與期間，販毒所得之利益，由張智晴、蔡勝
皇分取，而李官鍾參與期間，則由其三人分取，且蔡勝皇與 李官鍾並採輪班或互相代班之分工方式，是其三人已形成一 個犯罪共同體，彼此行為相互利用，互為補充，以完成共同 販賣愷他命之犯罪目的。縱蔡勝皇、李官鍾未值班期間，不 得分取販毒利潤，亦屬利益分配之問題，要不影響李官鍾與 蔡勝皇於參與販毒期間，彼此間，及與張智晴有販賣愷他命 之犯意聯絡及行為分擔關係，乃就張智晴就事實欄一、李官 鍾就事實欄一編號一、ꆼ2.、ꆼ2.、ꆼ2.、ꆼ2.、ꆼ2.、ꆼ 2.、ꆼ2.、ꆼ2.、ꆼ2.等部分均論以共同正犯，於法洵無不 合（最高法院103年度台上字第2089號判決參照）。查本件 被告施ꆼ臣與同案被告程灝、楊健豐3人合作販賣毒品之模 式，係由同案被告程灝負責提供毒品、日租車、儲存購毒者 門號之工作手機、被告施ꆼ臣與同案被告程灝、楊健豐3人 間專用之手機門號，被告施ꆼ臣與同案被告楊健豐則採一日 輪值一日之輪班制販賣毒品，並各自依販賣之愷他命包數抽 取100元至200元不等報酬，其餘販毒所得歸同案被告程灝所 有，是同案被告程灝分別與被告施ꆼ臣、同案被告楊健豐有 共同販賣毒品之犯意聯絡甚明。又原則上每日上午6時許， 被告施ꆼ臣與同案被告楊健豐約定地點交接日租車、工作手 機及尚未賣完之愷他命一節，業據被告施ꆼ臣、同案被告程 灝於本院審理時供陳在卷（見本院卷第128頁、第142頁反面 ），則被告施ꆼ臣與同案被告楊健豐相互間，因每日相互之 交接日租車、工作手機及尚未賣完之愷他命情事，致對另一 人輪班期間所發生之販毒行為有所助益，使購毒者遇有毒品 需求時，得隨時撥打每日交接之工作手機電話，與當日因輪 班而持有該行動電話之人聯絡，由該輪班者利用每日交接而 取得之日租車為交通工具，並以每日交接前次未及賣完之愷 他命為此次之交易毒品，而與購毒者聯絡出售毒品，並遂行 日復一日24小時不間斷供應毒品之販毒行為。亦即，由其等 之合作模式觀之，未輪班者當有意推由輪班者完成自己未輪 班期間之販毒行為，以維繫販毒集團之運作，是未輪班期間 內發生之販毒行為亦為未輪班者所得預見、預估。又附表一 編號25所示犯行，係由被告施ꆼ臣接聽電話，惟出面交付毒 品愷他命而實施販賣者乃被告施ꆼ臣與同案被告楊健豐之事 實，為被告施ꆼ臣所是承（見本院卷第143頁），並據該次 購毒者柯旻萱於警偵訊證述屬實（見102年度他字第5297號 卷第101頁、第123頁），另有前述通訊監察譯文可憑，是未 輪班者在非其輪班期間亦有出面交易毒品愷他命之情事，亦 更徵未輪班者在非其輪班內發生之販毒行為實為其所預見甚 而知悉。且輪班者、未輪班者與交付毒品者3人間，已形成
一個犯罪共同體，彼此行為相互利用，互為補充，以完成共 同販賣愷他命之犯罪目的。縱被告施ꆼ臣、同案被告楊健豐 未值班期間，不得分取販毒利潤，亦屬利益分配之問題，要 不影響被告施ꆼ臣與同案被告楊健豐於參與販毒期間，彼此 間，及與同案被告程灝有販賣愷他命之犯意聯絡及行為分擔 關係。從而，被告施ꆼ臣與同案被告楊健豐就本件起訴之33 次販賣第三級毒品犯行，均應負責，被告施ꆼ臣之辯護人上 開辯護意旨，尚無可採。
四、綜上所述，本案事證明確，被告施ꆼ臣犯行，洵堪認定，均 應依法論科。
參、論罪科刑情形：
一、核被告施ꆼ臣如附表一編號1至33所示犯行，均係犯毒品危 害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。二、員警於102年11月26日上午7時22分許，在同案被告楊健豐使 用之5M-7507號自用小客車內，扣得如附表三編號1所示之愷 他命10包，驗驗純質淨重達42.8150公克一節，有衛生福利 部草屯療養院草療鑑字第0000000000、00000000號鑑驗書各 1份在卷可憑（見103年度偵字第1049號卷第229至233頁）， 而該愷他命10包，為被告同案程灝提供予同案被告楊健豐販 賣後所剩，此據同案被告楊健豐於原審審理時陳明在卷（見 原審卷第282頁），又被告施ꆼ臣與同案被告程灝、楊健豐3 人應認屬一個犯罪共同體，彼此行為相互利用，互為補充， 3人間有犯意聯絡及行為分擔，業如前述，是前揭愷他命10 包，雖實際取得支配占有者係同案被告楊健豐，然被告施ꆼ 臣與同案被告程灝、楊健豐對該愷他命10包均具有共同持有 關係，僅推由同案被告楊健豐取得實際支配權而已，則被告 施ꆼ臣與同案被告程灝、楊健豐3人持有第三級毒品純質淨 重20公克以上之低度行為，應為販賣第三級毒品之高度行為 所吸收，不另論罪。
三、被告施ꆼ臣與同案被告程灝、楊健豐3 人就附表一所示之33 次販賣第三級毒品犯行，互有犯意之聯絡及行為之分擔，俱 為共同正犯。
四、被告施ꆼ臣與同案被告程灝、楊健豐3人所犯如附表一所示 之33次販賣第三級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。
五、刑之加重減輕事由：
（一）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查 及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾 經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必
要。又其立法目的係為使犯該條例第4條至第8條案件之刑 事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自 新之路，爰對犯上開罪名之被告，於偵查及審判中均自白 時，採行寬厚之刑事政策。亦即，立法者基於鼓勵被告自 白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量， 就實體事項規定符合特定條件者，予以減輕其刑。再刑事 被告之基本訴訟權利，包含其在訴訟上應享有充分之防禦 權，被告完全知悉其被訴事實及相關法律適用之前提事實 ，則為其充分行使防禦權之先決條件。故刑事訴訟法第95 條第1款前段規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所 有罪名。」此一訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑 事訴訟之正當程序，於偵查程序同有適用。如檢察官於偵 查中訊問被告時，未予告知其犯罪嫌疑及所犯所有罪名， 或未就被告所為特定犯行進行訊問，進而影響被告充分行 使其防禦權或本應享有刑事法規所賦予之減刑寬典時，法 院即應本於該刑事法規所賦予減刑寬典之立法意旨及目的 ，妥慎考量被告於偵查中就符合該刑事法規所賦予減刑寬 典之前提要件，有無實現之機會，如未賦予被告此一實行 前提要件之機會，因而影響被告防禦權之行使及刑事法規 賦予減刑之寬典時，即應為有利於被告之認定（最高法院 100年度台上字第6148號判決參照）。查本件員警移送被 告施ꆼ臣與同案被告程灝、楊健豐3人共同販賣第三級毒 品犯行為29次，有臺中市政府警察局刑事警察大隊刑事案 件移送書可查（見103年度偵字第1049號第1至4頁），而 檢察官於103年1月3日訊問被告施ꆼ臣時，係提示102年度 偵字第27094號卷第98頁反面至第100頁之表（見102年度 偵字第27094號卷第134頁），該表僅記載27次之販賣行為 ，嗣於103年1月15日訊問被告施ꆼ臣時，係提示警方移送 之犯罪事實一覽表，該表僅記載29次販賣毒品犯行，足認 員警及檢察官並未就本件起訴之全部犯行均給予被告施ꆼ 臣於偵查中自白之機會。本院審酌被告施ꆼ臣於103年1月 3日、1月15日偵查中，就其親自交付予購毒者之犯行均能 直承不諱（見102年度偵字第27094號卷第134、183頁）， 顯見被告施ꆼ臣對於檢察官明確訊問之特定犯行均能坦認 ，且被告施ꆼ臣偵查中對於其等分工之模式亦交代甚詳， 嗣被告施ꆼ臣於原審及本院審理時，就附表一編號1至33 所示之犯行又均已自白認罪，應為有利於被告施ꆼ臣之認 定，認被告施ꆼ臣於偵查中未經檢察官訊明之犯行，因於 原審及本院審理中業已自白，亦得適用自白減刑之規定。 是以，被告施ꆼ臣就其所犯如附表一所示之各次販賣毒品
罪，應認均於偵查及審理時自白不諱，爰各依毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕其刑。
（二）又按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第 8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」該規定旨在鼓勵毒 品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效 ，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散 ，與同條第2項規定旨在鼓勵是類毒品上游人於遭查獲後 ，能坦白認罪，達成明案速判效果，以避免徒然耗費司法 資源之規範目的不同，即不相衝突，於2種情形皆符合者 ，自可遞減，而以先適用第2項（減輕其刑），再適用第1 項（減免其刑）之方式處理（最高法院101年度台上字第 450號判決參照）。本件同案被告程灝販賣毒品之行為， 係因被告施ꆼ臣供出毒品來源為同案被告程灝而查獲，此 據起訴書記載明確，爰就被告施ꆼ臣如附表一所示之各次 犯行，各依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑 （因該項同時有免除其刑之規定，故得減輕至3分之2）。（三）被告施ꆼ臣所犯上開33罪均有2 種以上刑之減輕事由，應 依法遞減其刑。
六、原審審理結果認被告施ꆼ臣與同案被告程灝、楊健豐3 人， 罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
（一）扣案如附表三編號1所示之毒品愷他命10包，係被告施ꆼ 臣與同案被告程灝、楊健豐共同持有，且被告施ꆼ臣與同 案被告程灝、楊健豐3人持有第三級毒品純質淨重20公克 以上之低度行為，應為販賣第三級毒品之高度行為所吸收 ，不另論罪，業如前述，原審認定扣案如附表三編號1所 示之毒品愷他命10包，僅係同案被告楊健豐單獨持有，其 持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為販 賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪，而漏未認定 被告施ꆼ臣與同案被告程灝亦共同持有扣案如附表三編號 1所示之毒品愷他命10包，其等持有第三級毒品純質淨重 20公克以上之低度行為，亦應為販賣第三級毒品之高度行 為所吸收，不另論罪，此部分，已有未洽。
（二）原審判決附表一編號10交易時間應為102年11月9日上午11 時36分後某時；附表一編號19交易時間應為102年9月22日 下午5時31分至6時12分間之某時，此業據被告施ꆼ臣於本 院審理時供陳在卷（見本院卷第142頁反面），並有如附 表五編號10、19所示之通訊監察譯文在卷可憑，此部分洵 堪認定，原審分別認定交易時地為102年11月9日上午10時 32分後某時、102年9月22日下午6時12分後某時，容有違
誤。
（三）原審判決附表一編號25出面交付毒品愷他命之人應為被告 施ꆼ臣與同案被告楊健豐，茲說明如事實欄貳、三所示， 原審認定該次係被告施ꆼ臣單獨出面交付毒品愷他命，亦 屬未當。
（四）原審判決附表一編號31被告施ꆼ臣持用之手機門號應係00 00000000號，有附表五編號31所示通訊監察譯文可憑，原 審認定為0000000000號，顯有違誤。（五）被告施ꆼ臣與同案被告楊健豐用以對外聯絡販賣第三級毒 品愷他命之門號0000000000、0000000000、0000000000號 SIM 卡，均係同案被告程灝購買之人頭卡，而屬同案被告 程灝所有，提供予被告施ꆼ臣及同案被告楊健豐使用，業 據被告施ꆼ臣、同案被告程灝於本院審理時陳述在卷（見 本院卷第128反面、第142頁反面），分係供被告施ꆼ臣與 同案被告楊健豐為附表一犯行與購毒者聯絡使用之物，有 附表五所示通訊監察譯文可憑，應均各於對外聯絡之相關 犯行之主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收之，應 與同案被告程灝、楊健豐連帶追徵其價額，原審認上開 SIM卡3張分係登記謝天丁、江威澈及陳星曲名下，即認非 屬被告施ꆼ臣或同案被告程灝、楊健豐所有，而未予宣告 沒收，復屬未當。
（六）原審判決於事實欄認定自102年10月12日起，程灝、楊健 豐、施ꆼ臣3人間使用聯繫之門號分別為程灝持用000000 0000號、楊健豐持用0000000000號、施ꆼ臣持用00000000 00號，於理由欄則說明被告施ꆼ臣與同案被告程灝、楊健 豐內部聯繫使用之上開門號及手機，無從歸屬於特定犯行 ，且販賣毒品前，未必先行聯絡，再僅係內部聯繫使用， 而非與購毒者聯繫使用，與販賣毒品無直接關連，故不予 宣告沒收等語，惟插用門號0000000000號、0000000000號 、0000000000號SIM卡之不詳廠牌手機1支（均含SIM卡1張 ），均係同案被告程灝所有，供被告施ꆼ臣、同案被告程 灝、楊健豐相互間聯絡共同販賣之愷他命是否仍有剩餘及 交接班事宜等情，亦據被告施ꆼ臣、同案被告程灝陳明在 卷（見本院卷第128頁反面至129頁、第142頁反面），並 有雙向通聯紀錄在卷可查，是上開3門號及手機雖係被告 施ꆼ臣與同案被告程灝、楊健豐內部聯繫使用，惟聯繫內 容均與販賣毒品愷他命有關，且有無聯絡依雙向通聯紀錄 即可特定，是以，被告施ꆼ臣與同案被告程灝、楊健豐內 部使用聯繫之3門號及手機，其聯繫內容與本案販賣毒品 愷他命均有直接關係，且得以特定，原審認無關且無從特
定，亦屬有誤。
七、被告施ꆼ臣上訴主張其與同案被告楊健豐就非其輪班期間並 無共同犯意聯絡及行為分擔，不應論以共同正犯，是被告施 ꆼ臣所犯販賣毒品愷他命犯行，應僅16次而非33次等語。惟 查，此部分業據本院於理由欄貳、三詳為說明，被告施ꆼ臣 上開所辯，顯非可採。
八、被告施ꆼ臣上訴雖無理由，惟原審判決關於被告施ꆼ臣部分 ，既有上開可議之處，自應由本院將原審判決關於被告施ꆼ 臣部分予以撤銷改判。爰審酌被告施ꆼ臣明知毒品戕害國民 健康，對社會所生危害匪淺，復明知依法不得非法販賣毒品 ，仍明知故犯，助長毒品散布及他人施用毒品，對社會亦生 危害，其各次販賣毒品之價量及在販毒集團內擔任之角色， 坦承犯行之犯後態度，高中畢業、在舅舅店裡工作、家中尚 有父母、哥哥（見原審卷第287頁）之智識程度及生活狀況 ，其於犯案時為19歲，思慮未周，致犯本罪，於輪班期間出 面交付毒品愷他命為16次，於未輪班期間推由同案被告楊健 豐出面交付毒品愷他命為17次等一切情狀，分別量處如附表 一所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。至被告施ꆼ臣之 辯護人雖請求本院為緩刑之宣告，惟被告施ꆼ臣經本院定其 應執行刑已逾有期徒刑2年，依法自不得為緩刑宣告之諭知 ，附此敘明。
九、沒收部分：
（一）愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三 級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販 賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦 屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質 者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒 收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法 院100年度第3次刑事庭會議決議參照）。又以營利為目的 販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次 販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度 行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另 論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒 品罪宣告沒收（或銷燬），不得於各次販賣毒品罪均宣告 沒收（或銷燬）（最高法院100年度台上字第5655號判決 參照）。查扣案如附表三編號1所示之愷他命11包（原扣 案愷他命10包，送驗後分別取樣併同2包檢驗純質淨重， 送驗檢品連同取樣檢品，共檢還11包），為同案被告程灝 提供予同案被告楊健豐販賣後所剩，此據同案被告楊健豐 於原審審理時陳明在卷（見原審卷第282頁），業如前述
，兼具違禁物及供犯罪所用之物之性質，依前揭說明，應 優先適用刑法第38條第1項第1款規定，於被告施ꆼ臣與同 案程灝、楊健豐3人最後一次共同販賣毒品之犯行，即附 表一編號13所示犯行之主文項下宣告沒收。
（二）次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、 第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒 收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產 抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。而該 法條並未規定「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」， 自仍以屬於被告所有者為限，始應予以沒收（最高法院 100年度台上字第5026號判決參照）。又上開規定性質上 係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以 直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價 額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一 部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之 」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係 屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行 貨幣而言。亦即，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所 沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際 價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額 ，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不 得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執 行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知 「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時 ，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即 可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事 庭會議（二）決議參照）。且共同正犯供犯罪所用或犯罪 所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍 內，同負行為責任，為避免執行時發生重複沒收之故。因 此，若應沒收之物係屬特定之物，共同正犯就該沒收之物 ，固應共同負責，但因無重複執行沒收之虞，故無諭知連 帶沒收之必要（最高法院100年度台上字第3113號判決參 照）。茲查：
1、扣案如附表二編號5所示之現金5萬6550元，據同案被告楊 健豐於警詢供稱：係伊所載酒店小姐之薪水，因為查獲之 前一日是被告施ꆼ臣輪班，伊前一日販毒所得都已經交出 去等語（見102年度他字第7051號卷第10頁），於偵查中 亦供稱係其兼差所載小姐之薪水，是去金錢豹領的（見10 2年度他字第7051號卷第19頁反面），於原審審理時則改 稱其中5萬元是小姐薪水，其餘5650元是犯罪所得（見原
審卷第282頁）。本院審酌同案被告楊健豐於警詢及偵查 中之供述一致，且離查獲時間較近，記憶應較清楚，又其 於警詢中所為之說明亦與販毒集團之運作模式相符，應較 嗣後其於審理時之陳述可信，爰認定扣案如附表二編號5 所示之現金5萬6550元均非其販毒所得之金錢。又扣案如 附表四編號2所示之現金3萬6800元，同案被告程灝於警詢 中供稱其中2萬元為其女友所有，另1萬6800元為其朋友「 阿張」返還之借款（見102年度他字第7051號卷第71頁） ，於原審審理時亦為相同陳述（見原審卷第282頁），亦 難認係其販毒所得之金錢。準此，本件被告施ꆼ臣與同案 程灝、楊健豐3人販賣33次第三級毒品愷他命所得之金錢 （金額詳如附表一所示）應認均未扣案，爰依毒品危害防 制條例第19條第1項於各次犯行之主文項下宣告與同案被 告程灝、楊健豐連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以 其等財產連帶抵償之。
2、本件被告施ꆼ臣與同案被告楊健豐用以對外聯絡販賣第三 級毒品愷他命之插用0000000000、0000000000、00000000 00號SIM卡之不詳廠牌手機及所插用之SIM卡，均係同案被 告程灝所有，提供予被告施ꆼ臣及同案被告楊健豐使用， 業據被告施ꆼ臣、同案被告程灝於本院審理時陳述在卷（
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