臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上易字第906號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 楊松德
選任辯護人 張慶達律師
上列上訴人等因被告業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院102
年度易字第2173號中華民國103年5月22日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵續字第402號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、楊松德前曾於民國88年間因業務侵占案件，經法院判處有期 徒刑1年2月，緩刑4年確定。於99年3月起受僱於林茂雄所經 營全利暢貨中心擔任業務員，嗣雙方有意合夥投資經營臺東 民宿，楊松德與林茂雄遂於99年11月22日，簽訂共同投資位 於臺東縣卑南鄉○○村○○00號之「臺東杉原民宿」（下稱 系爭民宿）之契約書，約定由林茂雄出資新臺幣（下同） 500萬元，楊松德提供勞務，負責主導經營系爭民宿事宜， 並保管林茂雄匯入楊松德所指定帳戶之合夥資金，為從事業 務之人。於99年11月24日，林茂雄與屋主陳瓊鶴簽訂上址房 屋租賃契約書，同時由楊松德為連帶保證人，作為其等合夥 經營系爭民宿之用，約定租期自100年1月1日起至105年12月 31日止，租期6年，每月租金3萬5000元，每次應繳2年租金 ，押租保證金50萬元，簽約時，林茂雄並已支付前2年租金 共84萬元。合夥契約簽訂後，林茂雄遂於99年12月7日依契 約書之約定，將投資資金500萬元一次匯入楊松德指定其名 下所有國泰世華商業銀行文心分行帳號000000000000號之帳 戶（下稱系爭國泰世華銀行帳戶）內，作為其等整修、裝潢 系爭民宿之合夥資金。俟後，林茂雄因屋主陳瓊鶴向財政部 國有財產局（下稱國產局）申請准予放租或讓售上址房屋所 坐落之土地一事，經國產局以與現行法令規定不符而否准， 有難以合法經營之虞，且楊松德聲稱吳建華估價其等民宿整 修費用近千萬元，林茂雄為免血本無歸，遂於100年5月22日 與陳瓊鶴終止上址房屋租約，復於100年6月7日，委請律師 發函予楊松德並請求楊松德返還其出資500萬元。楊松德於 同年6月1日即知悉前開終止上址房屋租約之事，且明知上址 房屋實際上尚未進行施工，當時亦無法進行裝潢整修之事， 又其與林茂雄間前開合夥關係尚未清算解散，仍因執行業務 而持有公同共有合夥財產即林茂雄上開合夥出資500萬元，
竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，於100年6 月8日收到前揭律師函後，竟於100年6月9日，發存證信函予 林茂雄表達拒絕返還林茂雄之合夥出資500萬元，同日並自 系爭國泰世華銀行帳戶提領合夥財產348萬元（該帳戶剩餘 9049元），將之易持有為所有之意，予以侵占入己。二、案經林茂雄委由劉鴻基律師告訴臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表 國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且 須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢 察官實施刑事偵查程式，亦能恪遵法定程式之要求，不致有 違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中 已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方， 已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能 於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中 之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。又所謂「 顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有 無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因 、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是 否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以 論斷（最高法院94年度台上字第629號判決意旨參照）。本 件證人林茂雄、楊文進、游英貴、吳建華、柯月英、王枝豐 等人於檢察官偵查時既均經具結作證，被告及辯護人亦均未 指摘檢察官在為上開偵訊時，有任何不法取供之情形，是客 觀上並無顯不可信之情況，並經本院於103年10月9日審判期 日，將該供述證據提示並告以要旨，使檢察官、被告、辯護 人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，則上開證人於 偵查中之證言自具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據， 刑事訴訟法第159條之1第1項亦有明文。證人楊文進、游英 貴、吳建華於原審法院民事庭100年度重訴字第284號損害賠 償民事事件（下稱原審法院民事案件）審理期間，經具結後 所為之證述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，依法亦 具有證據能力。
三、復按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具 結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂
「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟 法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、 告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或 雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證 人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、 法官自應依刑事訴訟法第186條有關具結之規定，命證人供 前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據 能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴 人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身 分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具 結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，此有最高 法院96年度台上字第3527號判決可資參照。本件告訴人林茂 雄於被告另案告訴其背信案件（100年度偵字第14862號）， 係以被告身分而為供述，及於本案偵審期間以告訴人身分所 為之指述，雖均未經具結，惟均係在檢察官或法官前所為供 述，且已經原審傳喚其到庭具結後而為作證，已保障被告、 辯護人之對質詰問、辯護權，依上揭說明，所為陳述亦有證 據能力。
四、末按刑事訴訟法第159條之5第2項所規定：「當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之 理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞 辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程 序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證 據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有 別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表 示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉， 或自起訴書、判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、 審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或 有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時， 知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174 號判決意旨參照）。經查，除上開供述證據外，本判決下列 所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告 及其辯護人於法院審理期間均未對此部分之證據能力有所爭 執（見原審卷第15頁反面），於本院行準備程序時並均同意 具有證據能力（見本院卷第57頁），本院審酌上開證據資料 製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦 認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，均認有證據能 力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）楊松德固直承於100年6月1 日知悉告訴人林茂雄與屋主陳瓊鶴終止房屋租賃契約乙事， 並有接獲林茂雄委託律師所寄送之存證信函，其於100年6月 9日自系爭國泰世華銀行帳戶內一次提領348萬元等情不諱， 惟矢口否認有業務侵占合夥財物之犯行，辯稱：伊於全利暢 貨中心離職後，伊名義所申設系爭國泰世華銀行帳戶，已為 伊個人所使用；林茂雄於99年12月7日有匯入500萬元至系爭 國泰世華銀行帳戶內，作為合夥民宿事業之出資；伊有自系 爭國泰世華銀行帳戶領取348萬元，係作為支付設計師吳建 華承包「臺東杉原民宿26號」工程契約之費用；伊之前先向 游英貴借款來支付款項給吳建華；伊收到林茂雄之律師函後 ，因林茂雄已與屋主解約，使本件合夥契約無法繼續進行， 則積欠款項應還清，才於100年6月9日發函給林茂雄且表示 拒絕返還前揭款項等語，並於同日自系爭國泰世華銀行帳戶 領出348萬元，伊所領取之款項全部，均用於支付合夥事業 相關支出，於100年6月9日把錢領出還給別人，因伊先給吳 建華簽約金、第二期工程款，設計費是知道終止房屋契約後 給吳建華的，伊未放進其私人口袋云云。
二、經查：
㈠被告楊松德與告訴人林茂雄於99年11月22日簽訂合夥契約， 共同投資「臺東杉原民宿」事業。告訴人以金錢出資，被告 提供勞務主導經營；於99年11月24日，告訴人向陳瓊鶴承租 臺東縣卑南鄉○○村○○00號房屋供作經營「臺東杉原民宿 」之用，租期6年，租金每月3萬5000元，保證金50萬元，簽 約時支付前2年租金共84萬元，被告擔任連帶保證人；被告 向告訴人表示需匯500萬元至其名下之系爭國泰世華銀行帳 戶，作為整修、裝潢民宿之資金後，告訴人即於99年12月7 日匯款500萬元至系爭國泰世華銀行帳戶作為合夥資金；於 100年5月22日，告訴人與陳瓊鶴終止上開租約；於100年6月 7日，告訴人委由律師函請被告返還上開500萬元；於100年6 月9日，被告提領上開帳戶348萬元，並寄發存證信函給告訴 人表示其拒還500萬元等情，上情均為被告所不否認（見原 審卷第15頁反面至16、60、150頁反面至151頁），並經證人 即告訴人林茂雄於偵訊及原審審理時（見100偵14682影卷第 18頁、100偵14684卷第41頁、原審卷第100頁反面至105頁反 面）、證人即陳瓊鶴配偶楊文進於原審法院民事事件審理（ 見100重訴284影卷一第125頁反面至126頁）及原審審理時（ 見原審卷第118、122頁反面至123頁）分別證述綦詳，亦有 合夥契約書、房屋租賃契約書、終止房屋租賃契約書、匯款
委託書、劉鴻基律師事務所100年6月7日100年鴻律字第0000 0000號函、中華郵政臺中民權路郵局存證信函第1391號、第 1413號（寄件人楊松德）、國泰世華銀行100年8月22日國世 文心字第0000000000號函暨附交易明細表等件在卷（見100 重訴284影卷一第9至14、21、52、54至58、72至80頁）可資 佐證，自堪認屬實。則被告與告訴人於99年11月22日約定合 夥投資經營「臺東杉原民宿」，並由告訴人提供資金，由被 告提供勞務，且告訴人於99年12月7日匯入合夥資金500萬元 至被告名下之系爭國泰世華銀行帳戶內，供作上開合夥事業 之用，並約由被告管理使用，被告為從事業務之人，要無疑 義。
㈡證人即全利暢貨中心會計柯月英於偵訊時證述：被告約於99 年3月至100年2月之期間，擔任全利暢貨中心業務員，被告 當時在國泰世華銀行開設系爭帳戶是全利暢貨中心出資並供 全利暢貨中心使用；伊知悉系爭帳戶提款密碼，也向被告要 過提款卡提款；被告有2次離職紀錄，第1次於99年9月15日 離職，有將帳戶餘款（依卷附系爭帳戶明細表是日現金提款 各2萬元，共4萬元；另轉帳支出匯款179萬元；檢察官訊問7 萬多元，應有誤認）領出交給伊；俟後回來上班時，有再將 上開帳戶給公司使用，伊有在該帳戶領過錢，直到老闆（指 告訴人）請伊匯500萬元後，伊就沒有使用過該帳戶，被告 於100年2月20日第2次離職等語（見100偵14684卷第41至42 頁）；續於原審審理時證述：伊任職之全利暢貨中心，於99 年7月時曾以被告名義申辦系爭國泰世華帳戶，目的係為供 公司交易使用，且之後因被告與告訴人要投資臺東民宿事業 ，伊老闆即告訴人亦將所需資金500萬元匯入該帳戶；伊會 定期核對系爭國泰世華帳戶之帳目，該帳戶內全無被告個人 之金錢，均為公司之公款；系爭國泰世華帳戶之存簿、提款 卡及印章雖由被告所保管，但伊需要用錢時，伊知悉密碼， 會向被告拿取提款卡後自行提款；被告也會從系爭帳戶領款 ，係因被告當時為公司外務，需要幫公司買貨緣故，除此之 外，並沒有做其私人使用；剛開始林茂雄有匯200萬元到系 爭國泰世華帳戶內，伊有與被告對過帳，後來被告沒有來上 班，帳戶內還有剩下100多萬元，被告交回公司，隔一個月 沒有上班，下個月又回來上班；全利暢貨中心的錢就沒有存 進去等語（見原審卷第112頁反面至114頁反面、116頁）； 核與證人即告訴人林茂雄於原審審理時證述：被告有在全利 暢貨中心任職，擔任進出貨、外務之業務，要負責向客戶收 款，有現金或支票；全利暢貨中心係借用被告名義在系爭國 泰世華銀行開設帳戶使用，方便被告處理公司進出貨使用，
被告進出貨之現金、支票之款項要交給會計，並存入系爭國 泰世華銀行；帳戶保管的事要問會計柯月英；當時開立系爭 國泰世華銀行帳戶的2萬元係伊出資的，開設後該帳戶就完 全是公司在使用；之後做民宿時，伊匯入500萬元，才由被 告使用，在此之前係由全利暢貨中心使用等語（見原審卷第 97至99頁）大致相符。佐以被告於偵審中供陳：上開系爭帳 戶款項，伊所有金錢會與公司款項（指全利暢貨中心）混在 一起，常與公司會計柯月英對帳；伊約於100年農曆過年後 離職，並將系爭帳戶款項匯到告訴人帳戶；於99年9月15日 確曾匯給公司179萬元〈誤植175萬元〉（見100偵14684卷第 52、144頁反面）；當初以伊名義申請帳號係陳隆豐向告訴 人建議的，伊進出貨比較熟、內行，這樣伊比較好作業，才 開設系爭帳戶（見原審卷第111頁反面）等情。堪認證人柯 月英、林茂雄前揭證述系爭帳戶在被告與告訴人共同經營本 案民宿業務之前，確供全利暢貨中心使用之情，應可採信。 ㈢復查，依卷附系爭國泰世華銀行帳戶收支狀況如下（見100 偵14684卷第109至114頁）：
⒈99年12月7日告訴人將500萬元匯入前，最末筆帳目係99年12 月2日之帳戶餘款38,514元；而於99年12月7日匯入500萬元 後，帳戶總額5,038,514元。
⒉99年12月8日起至100年5月30止，跨行提領共53次（金額為1 萬元共24次〈其中含跨行規費6元有12次，共72元〉；2萬元 共29次〈其中含跨行規費6元有16次，共96元〉），合計支 出820,168元
⒊99年12月8日起至100年5月30止，自行提領共7次（金額5千 元1次；1萬元1次；2萬元共5次），共支出11萬5千元。 ⒋100年1月3日本票託收5萬元。
⒌100年2月8日卡片轉出2次（各1萬元、5千元，共1萬5千元， 規費各17元共34元），共支出15034元。 ⒍100年3月1日現金提領32萬元。
⒎100年3月21日柯月英現金存入10萬元。 ⒏100年3月31日本票（0000000）託收2萬元。 ⒐100年4月8日本票（0000000）託收30萬元。 ⒑100年5月30日現金提領50萬元。
⒒100年6月3日現金提領25萬元。
⒓100年6月9日現金提領348萬元，帳戶餘額為9049元。 依上計算，自99年12月7起至100年6月9日止之損益結果如下 ：
⑴上99年12月2日之帳戶餘額.........38,514元 ⑵上開期間收入有上開編號1......5,000,000元
編號4.........50,000元
編號8........100,000元
編號9.........20,000元
編號10.......300,000元
合計共 5,470,000元
.................................................. 上開⑴＋⑵合計共..............5,508,514元 ⑶被告於上開期間提領編號2、3、5、6、10、11、12部分合 計5,505,202元（820,168＋115,000＋15,034＋320,000＋ 500,000＋250,000＋3,480,000＝5,500,202） ⑷再扣除林茂雄匯入500萬元前之帳戶餘額38,514元，被告 實際從帳戶提領5,461,688元（5,500,202-38,514元= 5,461,688元）
⑸參以被告於原審審理時供述：系爭上開帳戶中，伊於100 年3月21日以現金存入10萬元，係公司會計柯月英所存， 柯月英先前曾跟伊借10萬元；又於100年3月31日本票託收 2萬元、100年4月8日本票託收30萬元，前者係伊收的貨款 ，後者則係伊朋友郭文欣拿其妹妹的票返還等情（見原審 卷第59頁反面至60頁），即認非被告私人所存入之款項， 縱上開款項係其之前提領上開500萬元而出借他人，事後 返還而歸戶存入乙節，而予以全部扣除上開編號4、7至9 所示金額，共47萬元，則被告自99年12月7日由告訴人匯 入500萬元後至100年6月9日止，從500萬元中至少提領 4,991,688元（5,461,688-470,000=4,991,688元），反之 款項數額更多。
⑹依上以觀，可知被告名下之系爭國泰世華銀行帳戶，自告 訴人匯入上開500萬元款項後，被告一直為提款支用之情 ，除上開編號4、7至9所示匯入部分款項，並無他資金流 入。故被告供稱：上開系爭國泰世華銀行帳戶係供其個人 使用云云，顯與前揭事實相違，不足為採。
㈣再查，證人楊文進於原審審理時證述：【上址房屋現場，承 租人在半年內，都沒有施工，也沒有運送相關建材、設備機 具到現場】；因上址建築物是違建，土地是國產局的，伊只 有繳使用費，還沒有承租，所以建築物的結構不可隨意打掉 ，意思是指隔間設備怎麼做，不要影響上址房屋結果；伊有 要求不能擴建，不能大興土木，不然會影響上址房屋被撤掉 ；【伊沒有看到圖，他們也還沒有實際施工】..；現場沒有 圍籬，被告有說為何終止租約沒有經過他同意，但伊看契約 當事人是告訴人，被告只是連帶保證人；終止上開租約後， 承租人方面應沒有設圍籬這件事，【吳建華沒有到現場施工
或測量，現場也沒有看到施工的材料】；上址房屋結構，前 面停車場旁邊是鐵皮，後面是1樓水泥平房，房子加上鐵皮 屋面積約1百多坪；鐵皮屋裡有客廳、左邊有4間房間、右邊 有2間房間伊自己住；平房裡有8間套房，含廚房，都是用木 板隔間，當時出租範圍是全部平房及鐵皮屋；【自出租至終 止租約之期間，伊自己搬走時，有拿走冷氣及一些可移動的 東西】，【隔間沒有被拆除，土地、平房及鐵皮屋都沒有東 西被拆除或有被動過的跡象，停車場沒有被挖過，沒有人到 過上址房地，沒有遇到有何人要到上址房地施工；被告沒有 帶什麼東西要去上址現場去圍籬】等情（見原審卷第119至 121、124頁）；核與證人即告訴人林茂雄於偵訊時證述：【 這工程完全都沒有做】等情（見101偵續402卷第32頁）相符 ；稽之被告於原審審理時供稱：伊等從簽約到本案發生過程 ，都沒有拍攝施工過程之照片；吳建華有無拍照，伊不清楚 ，也沒有拿給伊，議價時有跟伊說用什麼材料，【現場沒有 材料】等情（見原審卷第152頁）及卷附被告於100年6月9寄 發郵局存證信函予告訴人，稱：「台端於民國99年11月22日 與本人就承租座落臺東縣卑南鄉○○村○○00號房屋一棟簽 訂共同投資臺東杉原民宿契約書，本人為尊重台端為合夥人 乃徵詢對民宿設計裝潢之意見，詎台端未能做出決定，以致 拖延至今6個月無法如期完工，現本人特以本信函通知台端 」等語，有該存證信函1份在卷（見100偵14684卷第33頁） 可明。執此，洵認吳建華或被告並未至上址杉原26號之現場 實際進行施工之情，要臻明確。
㈤雖證人即本件工程之承作人吳建華於偵訊時證述：那時工程 已開始在做，就發給伊要給的工錢，因工程比較大，需求現 金比較多，【民宿工程除鐵皮不動外，其他的幾乎都拆光】 ，【新建部分進度到10％】，伊沒有計算拆除或新建成本； 簽約時沒有動工很多，只有伊個人去敲敲打打，清除一些不 需要的東西，很多人都有去，被告也有去云云（見101偵續 402卷第20頁反面至21頁）；復於原審審理時證述：伊與被 告於100年2月20日簽訂工程契約書後【有施作一部分】，有 水電工程預先勘察，伊本身是木工部分，所有的設備有請水 電工、師傅一起去現場，該拆的全部用光光，一直弄到要圍 起來為止。前置作業較麻煩，要求伊動工時間非常急，簽約 後馬上就做，伊要聯絡所有部門，準備很多東西，因伊是統 包。【施作的相關建材沒有送到現場】，那時現場還無法進 去，因外面有大樹要去掉，且要圍起來才能進東西，不然會 有危險，影響人家；伊在承包期間之施工現場見過楊文進很 多次。【房子裡本來很舊，拆除外面的泥巴及房內右邊櫃台
面舊櫃子、門片、板子】，【後面有屋主拆掉要載走的冷氣 、電熱爐】，在房屋左側後面，能弄的就先拆先弄，外圍屋 後有遮到化糞池，拆掉後有片門板擋著，【前方有個貨櫃屋 伊沒有動】，【另大樹下面有很多東西，能拆的不是很多， 但多少有拆除一些東西】。於100年6月間，伊、水電師傅、 被告一起到現場要劃圍的範圍，被楊文進出面阻止。【實際 施工進度不多，還不到施作進度的百分之十】，因勘察確定 是老房子；【鐵皮外觀不可以動，沒有全拆；房屋隔間還沒 有拆】；【伊僅勘察，施作的沒有，也不能算施作】；拆是 拆，沒有挖埋管線，怪手還沒有到就一邊拆一邊清一點點而 已；當天機械、材料還沒有過去，是要先劃線，因鐵皮會很 大，要先燒骨架，才可拿鐵皮來云云（見原審卷第127至129 頁反面），其前後證述拆除舊物及新建物件、施作內容等情 互不一致，亦核與前項證人所述之情相異。且按建物裝潢施 作工程之通常作法或慣例，皆會對施作工程之每項進度、拆 除內容或新建工程等事項會拍照為證，且施作工程之客體係 被告承租他人之房屋主體，亦會經屋主或管理者之同意下， 才會進行拆除或施作工作物或設施，而上開屋主之夫即實際 處理上址房屋之人楊文進已證述如前，本件並無有何任何實 際拆除或施作之情，然證人即承攬人吳建華卻空泛其言，毫 無事證可據。故證人吳建華前揭所述有對本案工程施作之情 形，實無可採。
㈥被告所持辯解各情，均為本院所不採，理由如下： ⒈關於設計圖之部分：
按工程競標施作過程，各方競標者於競標時，本應提出設計 原圖及設計構想，一旦被定作人所採納時，該競標者成為優 先簽約承攬之對象，至於是否照設計原圖樣、施工方式、材 料、圖樣色澤及承攬價格、付款方式等細項內容，通常於簽 約時或簽約後逐一商議確定，並按實際工程進度付款。然查 ，本案系爭工程造價，倘若如被告與吳建華簽訂之系爭工程 合約書所載工程總價900萬元及被告於偵訊時供稱：本件伊 等有找3個設計師，畫圖完經過選擇而選定吳建華，吳建華 本來報價1100多萬元，報價單伊有拿給告訴人看，當時告訴 人質疑是不是伊捏造的，伊遂叫告訴人自己跟設計師討論； 後來跟吳建華談包含生財器具共950萬元；伊等跟吳建華說 不用用那麼高級的材料，後來談成900萬元等情（見101偵續 402卷第12頁），是此一工程設計案之價格尚非小數目。再 對照卷附系爭工程設計圖所載有相當之範圍，則依通常商業 設計之習慣或常情以觀，該系爭工程設計圖樣，除全圖外， 應有各局部之圖樣、每一項目之平面圖、剖面圖及圖說等設
計圖，以及各項目使用材料及估價表；然被告於原審卻供述 ：本案吳建華僅交給其如卷附系爭工程平面圖1張（見原審 卷附證物袋），及用電腦顯示3D圖約6張左右給伊等看，沒 有交給系爭工程有關側面圖、正面圖等各細項圖樣等情（見 原審卷第152頁）。準此，系爭民宿工程既非小工程，豈僅 有一張平面圖及電腦顯示數張3D圖而已，別無其他圖樣？雖 證人吳建華於101年4月5日於原審法院民事事件審理時具結 證稱：被告之前有請3個設計師，伊是第3個，大家競圖比賽 ，最後由伊承作，採用伊之設計圖；民宿整個案子的平面圖 、設計圖、室內3D立體圖等都有設計，等於整個案子都有設 計等情（見100重訴284影卷二第151頁），然本件自100年6 月間發生糾紛迄今已近3年，除如卷附系爭工程平面圖1張外 ，未見有何其他設計圖樣或說明，何來有完成設計圖之說？ 又依卷附系爭工程契約書第37條所載：契約附件，計圖樣14 張，施工說明書15張等情（見100重訴284影卷一第19頁）， 惟遍查全案始終未見或提出上開附件？故證人吳建華前揭證 述，殊難可採。可知本件承攬人吳建華僅交付1張平面設計 圖，並無其他各部圖面或圖說等圖樣，無證據可認吳建華已 完成系爭民宿工程設計圖並交付予被告或告訴人之情。 ⒉關於簽約系爭民宿工程合約部分，因簽約地點、在場人員及 討論過程等內容前後不一，且被告與證人吳建華所述相異， 難認為真實。茲說明如下：
⑴被告於100年8月25日偵訊時供稱：系爭工程估價單出來後， 有拿給告訴人看過，也有與設計師吳建華商量，【告訴人也 答應設計師】，伊有問告訴人：如有認識更便宜的，也可以 換人來做等語（見100偵14682影卷第19頁）；復於101年7月 12日偵訊時供稱：伊有拿吳建華的估價單給林茂雄看，吳建 華也有找告訴人談，【後來告訴人有答應吳建華工程款為 900萬元】，吳建華就打電話叫伊過去等語（見100偵14684 卷第197頁反面）；接於101年10月1日供稱：吳建華本來報 價1100多萬元，【報價單伊有拿給告訴人看，告訴人質疑是 不是伊捏造的】，伊就叫告訴人跟設計師吳建華討論；後來 跟吳建華談包含生財器具共950萬元，因伊等跟吳建華說不 用那麼高級的材料，改成900萬元；伊記得100年4月8日吳建 華通知伊說他已跟告訴人談好並叫伊到要作民宿的地方，當 時在場有告訴人、告訴人女友、吳建華，伊與伊太太一起過 去的，楊文進經過5到10分鐘後才趕過來等語（見101偵續 402卷第12頁）；再於102年6月17日供稱：【系爭工程契約 書是於100年2月20日，在臺東丸八餐廳簽訂，當時在場者有 伊、伊女友、吳建華與游英貴等人】（見101偵續402卷第30
頁）。
⑵證人吳建華於100年10月4日偵訊中證述：【系爭工程合約書 係伊與被告簽的】，簽約前有見過告訴人，伊等一起至海邊 的鐵皮屋看伊設計圖，被告、告訴人都在場，最後決定由被 告負責，【當時有伊、被告、被告太太及伊友人共4人，在 海遇民宿那裡簽約】等情；在此之前被告與告訴人曾一起去 看圖或聽伊解說價格最少兩次；該工程總價第一次定1090幾 萬元，後來雙方議價降到900萬元，被告覺得可以就簽約， 【簽約日期是100年2月20日地點在海遇民宿】；過一陣子後 ，告訴人覺得太貴，在電話中要求伊降價至600萬元；【伊 曾與告訴人在海遇民宿那邊談，沒有結論】；伊就跟被告說 伊與渠等已經簽約了，不可以出邇反邇等情（見100偵14684 卷第145頁反面）；另於原審審理中證述：「（工程契約簽 訂的對象、地點是否就如同你於民事庭100年所證述的內容 100年重訴字284號損害賠償的事件民事庭所作證的情形？） 是的。【（當時你說簽約的地點在臺東縣卑南鄉○○村○○ ○00號？）對】。【（在場的是否有你、被告、被告太太3 人？）是】。（他還款的情形也是如同你之前在民事庭以及 偵查庭所述的情形？）是。」等情（見原審卷第129頁反面 ）。
⑶依被告及吳建華2人對於系爭民宿工程合約之簽約時間、地 點、在場人員及討論過程等內容前後不一；又彼等所述內容 亦非一致；且證人游英貴始終未於100年2月20日，到臺東丸 八餐廳或海遇民宿等情，業據證人游英貴證述明確（見101 偵續402卷第24至26頁、原審卷124至126頁）。故被告及吳 建華2人前揭所述其等於100年2月20日簽訂系爭民宿工程合 約云云，難認可採。
⒊關於被告自系爭國泰世華銀行帳戶提領款並支付系爭工程款 予吳建華部分，有下述矛盾迥異之情。茲說明如下： ⑴被告於100年9月14日於偵訊時供稱：伊支付吳建華432萬元 ，係向友人游英貴所借得，之後伊陸續歸還款項給游英貴， 後於100年6月9日全數還清；【伊於100年6月9日自國泰世華 帳戶內提領348萬元，在伊住處支付游英貴208萬元】，剩下 200多萬元欠款，伊係自100年2月20日起開始陸續以現金返 還；【100年6月9日提領之款項另支付給吳建華72萬元】等 情（見100偵14684卷第101頁）。
⑵被告於102年6月17日偵訊時供稱：游英貴確實有借伊兩筆各 180萬元及72萬元，【游英貴有去過臺東丸八餐廳】，伊不 知道為何游英貴這樣講等情（見101偵續402卷第31頁）。 ⑶證人吳建華於100年10月4日偵訊時具結證述：本件系爭工程
契約，伊總共收180萬元、180萬元及72萬元。情形如下（見 100偵14684卷第146頁）。
①第1筆簽約定金係當天在臺東市丸八餐廳，當場有被告、 被告太太、游英貴，【現金180萬元係由游英貴拿出的】 。
②第2筆180萬元是材料費用，於100年3月8日在丸八餐廳， 在場的人有伊、被告、被告太太、游英貴等4人，【由游 英貴支付現金180萬元給伊】。
③72萬元是設計費，【100年6月1日】，同樣在場的人有伊 、被告、被告太太、游英貴等4人在丸八餐廳，【由游英 貴交付現金給伊】等情。
⑷證人吳建華於101年4月5日原審法院民事事件審理時具結證 稱：被告交付款項如下（見100重訴284影卷二第150頁反面 至154頁）：
①於100年2月20日，伊請被告、被告太太、游英貴在丸八餐 廳吃飯，伊向被告拿180萬元，【伊不知道該筆現金從那 裡來】，當時家坐在同一張圓桌吃飯，【游英貴拿一個包 包給被告，被告從包包內拿現金交給伊】，伊相信被告就 將錢收下，【游英貴有看到被告交180萬元給伊之過程】 。
②於100年3月8日，被告交付180萬元給伊，在場的人相同， 游英貴帶包包來，【被告交180萬元給伊的過程，和100年 2月20日方式相同，游英貴在場有看到】。
③於100年6月1日，被告支付72萬元給伊之過程，與上開2次 方式一樣，在場的人相同，【被告從黑色包包拿出72萬現 金給伊，游英貴當場有看到】等情。
⑸證人吳建華於101年12月27日偵訊時證述：【被告共付款3次 給伊】，含1次設計費，【都沒有超過100萬元】；【被告在 臺東丸八餐廳拿現金給伊】；（檢察官提示吳建華於100年 10月4日供稱：分別是180萬元、180萬元、72萬元之筆錄後 ）改稱第1次180萬元在丸八餐廳，看到一個男的，伊不認識 ，【錢是他拿出來交給伊客戶被告】；第2次【也是這個男 的拿錢出來交給被告】；第3次錢【也是這個男的在丸八餐 廳拿的】，伊知道該男的當里長等情（見101偵續402卷第20 至21頁）。
⑹證人吳建華於102年6月17日偵訊時證述：伊第1次見到游英 貴是在臺東丸八餐廳吃飯時，【共見過游英貴3次】，【伊 不知游英貴來做什麼】；【100年2月20日與被告簽工程契約 書時，游英貴應該沒有在場】。（檢察官問：被告為何說簽 這份工程契約書時游英貴也在場？）伊不知道游英貴是否在
場；（檢察官問：你之前有表示被告於100年2、3月份有在 臺東丸八餐廳各支付你現金180萬元，另外在100年6月在丸 八餐廳支付你現金72萬元，...游英貴都有在場？）改稱： 游英貴應該都有在場，【伊不知錢是否游英貴帶來的，伊都 是跟被告拿錢的】；伊有從被告那裡拿到現金432萬元等情 （見101偵續402卷第31頁反面至32頁）。 ⑺證人游英貴於102年3月18日偵訊時證述：當初是被告臨時到 屏東找伊說他已經把伊列為證人，後來臺中開庭的那天早上 ，被告帶伊去律師事務所，被告與他的律師在律師事務所就 教伊在法院講哪些話，他們有寫一些單子給伊，上面有寫說 伊在什麼時候交錢，伊只到臺中（地方法院）作證一次；伊 沒有到過臺東丸八餐廳；【伊之前於法院審理時作證所說： 於100年2月20日、100年3月8日，在臺東丸八餐廳，被告有 向伊周轉2筆各180萬元之款項；於100年6月，被告有向伊借 70幾萬元，伊直接拿現金到丸八餐廳給被告；被告於100年3 月還完一筆借款180萬元，同年6月還第2筆180萬元，於100 年6月中旬，將280萬元還給伊等情均不實在】；【被告是於 今日偵訊前約1、2個月，去屏東找伊作證的事】，說其已把 伊列為證人，說伊不出面不行，並說他向法院說他有向伊借 貸，當時律師還掛保證沒有問題的；【伊來臺中開庭才第1