臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上易字第1250號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 張錦銘
上列上訴人因賭博案件，不服臺灣彰化地方法院103年度易字第
762號中華民國103年8月21日第一審判決（檢察官聲請簡易處刑
案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第1936、1937號，
經原審改用通常程序審理），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○前於民國99年間因賭博案件，經台灣彰化地方法院判 處有期徒刑4月確定，於100年8月10日易科罰金執行完畢， 猶未知悔悟，與姓名年籍不詳之成年男子共同基於在公共場 所及公眾得出入場所賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭 博之犯意聯絡，由甲○○自102年7月間某日起迄同年9月間 某日止（102年8月22日除外），在彰化縣鹿港鎮某公園之公 共場所及某小吃部之公眾得出入場所，設置「地下今彩539 」賭局，聚集不特定多數人，參考臺灣彩券今彩539每期開 獎號碼進行賭博。賭客以撥打甲○○所申辦之門號0000-000 000號行動電話（未扣案）之方式，告知甲○○所欲簽注之 金額及號碼，每簽1注，賭金為新臺幣（下同）76元，以核 對臺灣彩券今彩539每期開獎號碼決定輸贏，凡對中3個號碼 者，每簽中1注，可得5萬7千元之彩金，未簽中者，所繳之 賭資由甲○○繳交予上開姓名年籍不詳之成年男子，並由甲 ○○以每日抽佣1千元之方式牟利。
二、嗣因警於另案對施信任（同案被告，業經原審判刑確定）調 查實施通訊監察時，發現施信任有向甲○○簽賭之情，而循 線查悉上情。
三、案經彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、證據能力部分：
㈠、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告甲○○於警詢 、偵查中及法院審理時所為之自白（包括部分自白），其於 法院審理時並未提出該等自白（包括部分自白）有如何遭受 「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不 正之方法」始為自白之證據，以供法院得以即時調查審認， 並參酌下述其他證據，足認被告甲○○下列經引用之自白（
包括部分自白），與事實相符者，依法自得為證據。㈡、刑事訴訟法第159條之1第2項規定：被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 。其中所謂「顯有不可信之情況」之條件，核指陳述當時之 「周遭客觀情況」而言，亦即須陳述當時，周遭存有客觀顯 有不可信之特別情況，於偵查中向檢察官所為之陳述，始欠 缺證據能力（最高法院98年度台上字第949號判決意旨參見 ）。本件證人即同案被告施信任於偵訊中所為之陳述，本院 審酌其於檢察官偵訊時，係經告知具結之義務及偽證之處罰 ，並命朗讀結文後具結，衡情自必小心謹慎以免觸犯偽證罪 ，且同案被告施信任對其等於檢察官偵訊中所為之陳述已表 明無意見，並未主張有「顯有不可信之客觀情況」（見原審 卷第22頁背面），自應認該證人施信任於偵訊時經具結所為 之證詞得為證據，而具有證據能力。
㈢、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶 為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以 翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示， 此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於 被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時 ，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該 監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否 為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或 傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監 察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查 必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事 人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所 為之訴訟程序即無不合（最高法院98年度臺上字第2016號刑 事判決意旨可資參照）。本案據為認定事實依據之通訊監察 譯文，經審理時踐行提示並告以要旨之程序，檢察官、被告 均無意見，本院亦未發現有以非法方式取得或製作通訊監察 譯文之事證，參照上開說明，本案之通訊監察譯文自有證據 能力。
㈣、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條 之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5亦有規定。該立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反
對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開 傳聞證據亦均具有證據能力。本判決下列所引用施信任以被 告身份於警偵詢之陳述（對被告甲○○而言），屬被告以外 之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，雖不符前開4條之規定 ，然該被告以外之人於審判外之陳述均出於自由意思為之， 且陳述之時點較接近於事實發生之時點，陳述之內容係其等 親自見聞之事，亦無不法取供之情形，本院審酌上開證據資 料製作時之情況，並無顯不可信及違法不當之瑕疵，且被告 甲○○於法院審理時均未聲明異議，故依刑事訴訟法第159 條之5第2項之規定，認為以之作為證據並無不當，依上揭法 條之規定，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠、訊據被告甲○○坦承有於上開時地，以事實欄所載方式代為 簽賭地下今彩539，而獲取每日1千元之酬庸乙情，雖否認犯 行，辯稱：伊並未作組頭、主持賭博，僅僅係因為跟賭客是 朋友，幫賭客代簽，那1千元是組頭給伊的喝酒錢等語。經 查，上開有關被告甲○○之犯罪事實，業據被告甲○○於原 審審理時坦承有代為簽賭地下今彩539、並收取每日1千元代 價之事實外（見原審卷第23頁正反面），並有證人即賭客施 信任於警詢及偵查中證述明確（見警卷第1頁背面、第4頁背 面-第7頁、103偵1936號卷《下稱偵卷》第17頁），復有通 訊監察書2件（見警卷第24-25、29-30頁）、通訊監察譯文 （見警卷第27-28、32-35、49-52、55頁）附卷足資佐證， 堪認被告甲○○上揭自白與事實相符，足以採信。㈡、又賭客欲簽賭之號碼係打電話向被告甲○○為之，且被告甲 ○○代收賭客賭金，亦代為給付彩金，更自上游組頭處收取 每日約1千元之代價，此情為被告甲○○所自陳（見警卷第1 7頁、１偵卷第17頁背面、原審卷第23頁正反面），核與證 人即同案被告施信任證述之情節相符（見警卷第7頁、偵卷 第17頁），且通訊監察譯文中亦明載被告甲○○於電話中稱 要給付同案被告施信任「紅包」（指簽中之彩金）、同案被 告施信任要給付賭金予被告甲○○，以及簽賭哪些號碼等情 （見警卷第42頁、43頁、44頁），自堪信為真實，則被告甲 ○○上開行為，顯與其所謂之上游組頭就有關主持賭博乙事 已有所分工及參與，是為共同正犯無疑，故而被告甲○○上 揭辯解，並無解於罪責，不足為取。綜上，本件事證明確， 被告甲○○之犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按刑法第268條規定之「供給賭博場所」，係指提供特定處 所供人從事賭博行為而言；所稱「聚眾賭博」，係指聚集不 特定人參與賭博之行為，縱未於現實上同時糾集多數人於同 一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博者，例如職棒簽賭及 六合彩組頭等以電話、傳真之方式供人簽賭之行為，亦屬之 。本案被告甲○○提供電話供賭客簽賭，或在上揭所指公園 或小吃部供不特定之多數人簽賭，其人數自可隨時增加，是 被告甲○○所為自與刑法第266條第1項前段於公共場所及公 眾得出入之場所賭博罪、同法第268條前段之意圖營利供給 賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪之構成要件該 當。核被告甲○○所為，係犯刑法第266條第1項前段於公共 場所及公眾得出入之場所賭博罪、同法第268條前段之意圖 營利供給賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。㈡、被告甲○○與姓名年籍不詳之成年男子亦即其上游組頭，就 所犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪、第268條前段之 意圖營利供給賭博場所罪及同條後段意圖營利聚眾賭博罪間 ，有犯意聯絡及行為分擔，均屬共同正犯。
㈢、被告甲○○及其上游組頭於各期今彩539開獎前，多次供人 簽賭之行為，無非皆欲達當期最終之賭博營利目的，其主觀 上係追求一個同一之營利目的，社會價值上亦僅賦予單一賭 博之評價，則每期開獎前，被告甲○○及其上游組頭接受賭 客簽賭下注之各個舉動，均係當次意圖營利供給賭博場所、 意圖營利聚眾賭博及在公共場所及公眾得出入之場所賭博財 物犯行之接續行為，屬接續犯之實質上一罪。
㈣、刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之 特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素 ，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續 實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反 覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪 。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有 重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣 、製造、散佈等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第10 79號判決要旨參照）。經營俗稱「臺灣大樂透」、「六合彩 」、「地下今彩539」、職棒簽賭或地下期指簽賭之賭博， 於每日或每週均有「臺灣大樂透」、「香港六合彩」、「今 彩539」開獎、職業棒球比賽或期貨交易之賭博決定輸贏， 本質上乃具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，應 認係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」 ，為包括一罪，應僅成立一罪。依上揭說明，被告甲○○及
其上游組頭於每星期固定之開彩時間對獎，以簽中與否論輸 贏，藉此牟利，此種犯罪形態，本質上乃具有反覆、延續之 特質，亦即聚眾賭博之目的既在於營利，當不止對獎賭博一 次就結束，其必於每星期固定時間反覆對獎賭博，而對獎前 讓賭客簽賭行為，亦係被告甲○○及其上游組頭聚眾賭博之 延續，因此每週重覆之簽賭、對獎，方屬意圖營利，聚眾賭 博之常態與典型；是被告甲○○及其上游組頭於上開犯罪事 實欄所載時間內經營賭博之行為，係基於單一之賭博、意圖 營利提供賭博場所、意圖營利聚眾賭博之犯意，而反覆所為 ，於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而成立「集合犯 」之實質上一罪。
㈤、被告甲○○以一個經營「地下今彩539」賭博之行為，同時 觸犯普通賭博罪、意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾 賭博罪3罪，為想像競合之裁判上一罪關係，應從一情節較 重之意圖營利聚眾賭博罪論處（最高法院79年度臺非字第 206號裁判意旨參照）。
㈥、被告甲○○前於99年間，因賭博案件，經原審法院99年度簡 字第1939號判決判處有期徒刑4月確定，於100年8月10日易 科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷 可稽，其受此有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件 有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定 加重其刑。
㈦、檢察官聲請簡易判決處刑書雖記載被告甲○○自102年7月間 某日起、至同年9月間某日止有經營「地下今彩539」賭博之 事實，將102年8月22日含括在內，而認被告甲○○於102年8 月22日亦有經營賭博之行為。然被告甲○○已於原審審理時 供稱：102年8月22日有沒有簽（指代簽）伊真的忘記了等語 （見原審卷第23頁背面）。而證人即賭客之同案被告施信任 於偵查中已證稱：102年8月22日不是要簽賭，是我要拿簽賭 金給他（指被告甲○○）等語（見偵卷第17頁）。再核諸當 日之通訊監察譯文如下（見警卷第43頁）：
被告甲○○：喂！
被告施信任：喂！祥哥喔。（指被告甲○○，甲○○綽號 「祥仔」，見警詢筆錄記載
【警卷第13頁】）
被告甲○○：你誰啊！
被告施信任：我阿任啦。
被告甲○○：對啦，我這陣子沒錢啦，ㄚ我打電話給你， 你沒接。
被告施信任：要拿去哪裡給你？
被告甲○○：我過去拿，我明天沒辦法拿給那些中的人。 被告施信任：對啊，我先拿給你ㄚ。
被告甲○○：你去打鐵全（應為打鐵壇之誤，址位於彰化 縣鹿港鎮○○路000 號，為被
告甲○○所陳明【見警卷17頁
】）
，我馬上過去。
被告施信任：喔好啦。
被告甲○○：我在鄉下，我沒在厝內，我差不多10分鐘過 去。
被告施信任：ㄚ我多少ㄚ？
被告甲○○：3萬5千3百啦。
被告施信任：好啦。
被告甲○○：70不用啦。
被告施信任：好啦。
上開電話內容明顯可知並非同案被告施信任打電話向被告 甲○○簽賭，由此足徵前揭證人即同案被告施信任證稱當 日沒有簽賭等語為真實可採，難認當日被告甲○○有接受 賭客簽賭、經營賭博之事實。此外，亦查無其他積極證據 可認被告甲○○於102年8月22日，確有經營賭博之行為， 自應認被告甲○○此部分犯罪不能證明，惟因此部分若成 罪，於刑法評價上，認係集合多數犯罪行為而成立「集合 犯」之實質上一罪，故就此部分不另為無罪之諭知，附此 敘明。
四、從而，原審以被告張甲○○本件犯行事證明確，適用刑事訴 訟法第452條、第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第 1項前段、第268條、第55條、第47條第1項、第41條第1項， 刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並審酌被告甲 ○○前已有賭博前科，竟仍再為本案賭博犯行，顯不知警醒 ，且為貪圖小利，參與上游組頭經營地下今彩539之賭博， 助長社會僥倖心理及賭博歪風，有害社會善良秩序，應予非 難；兼衡被告甲○○係代收賭金、代收簽賭號碼之下游，惡 性不若上游組頭，所獲不法利益亦屬有限；另念及經營賭博 固然破壞風俗，但畢竟尚未對個人法益造成具體損害；又被 告甲○○坦承大部分犯行，應已有所悔悟之犯後態度，自應 在量刑加以考量，以資鼓勵。暨被告甲○○為國小畢業之智 識程度，曾從事寺廟雕刻、泥水師傅，目前與妻子、1名未 婚兒子同住，房屋為自有，但仍須負擔貸款，家中主要由妻 子及兒子賺錢養家及負擔貸款，其並無收入，端賴妻子及兒 子每日給錢零用，約1天200元，家中經濟勉持（見警詢筆錄
）之生活狀況，此次為賺取一些飲酒錢而犯案之犯罪動機， 及其犯罪之方法、手段等一切情狀，量處有期徒刑三月，且 諭知易科罰金之折算標準。復併予敘明被告甲○○持用之上 開行動電話，雖為其所有供本案犯罪所用之物，固為其供明 在卷，然因未扣案，為免日後執行之困難，爰不予以宣告沒 收。核原審採證認事、用法，並無違反一般經驗法則、論理 法則及證據法則；原審之量刑，經斟酌上情，符合比例原則 與罪刑相當性原則，亦屬妥適。
五、上訴駁回部分：
㈠、檢察官上訴意旨略以：被告甲○○前於99年間因賭博案件， 經法院判處有期徒刑4月確定，於100年8月10日易科罰金執 行完畢，本次再為賭博犯行，已屬累犯，原審所量刑度竟較 上次為輕，顯有不當，難認妥適，爰提起上訴，請求撤銷原 判決，另為適當判決等語。
㈡、按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第 57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫 無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不 得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重 或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情 形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊 重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判 例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。本件檢察官雖 以上詞指摘原審量刑過輕不當，惟查原審判決已依累犯規定 加重其刑，理由並詳載審酌被告甲○○為賭博累犯，本案係 代收賭金、代收簽賭號碼之下游，惡性不若上游組頭，所獲 不法利益亦屬有限等情綦詳，是檢察官指摘之情業經原審法 院於量刑時詳為審酌，檢察官上訴並無依據卷內既有訴訟資 料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何量刑之不當或 違法，揆諸上揭理由所示，檢察官上訴，非有理由，應予駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 10 月 29 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 賴 妙 雲
法 官 林 欽 章
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 妙 瑋
中 華 民 國 103 年 10 月 29 日