臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上易字第1145號
上 訴 人
即 被 告 魏華羿
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投
地方法院103年度易字第302號中華民國103年7月31日第一審判決
（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署103年度毒偵字第426號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、魏華羿前於：(一)民國89年間，因施用毒品案件，經依原審 法院89年度毒聲字第172號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續 施用毒品之傾向，而於88年2月22日執行完畢釋放，並經臺 灣南投地方法院檢察署檢察官為88年度偵字第723號不起訴 處分確定。復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之89 年間，因施用毒品案件，經依原審法院89年度毒聲字第1185 裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用之傾向，再由原審法院 以89年度毒聲字第1383號裁定令入戒治處所施以強制戒治， 抗告後，經本院89年度毒抗字第694號裁定抗告駁回確定， 嗣其送強制戒治已屆滿3月，成效經評定為合格，認無繼續 戒治之必要，經原審法院以90年度毒聲字第405號裁定停止 戒治付保護管束，迄90年8月14日期滿未經撤銷而執行完畢 。刑責部分，經原審法院以89年度投刑簡字第432號判決判 處有期徒刑4月確定。(二)98年間，因竊盜案件，經原審法 院以99年度審投刑簡字第41號判決判處有期徒刑5月確定（ 下稱第①案）；99年間，因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院 以99年度易字第630號判決判處有期徒刑8月、8月、3月確定 （下稱第②案）；99年間，因竊盜案件，經原審法院以99年 度易字第192號判決判處有期徒刑10月確定（下稱第③案） ；99年間，因施用毒品案件，經原審法院以99年度審投刑簡 字第283號判決判處有期徒刑6月確定（下稱第④案）；99年 間，因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院以99年度易字第476 號判決判處有期徒刑5月確定（下稱第⑤案）。上開第①、 ②案經臺灣臺中地方法院以99年度聲字第1573號裁定定應執 行有期徒刑1年8月、上開第③至⑤案經臺灣雲林地方法院以 99年度第1316號裁定定應執行有期徒刑1年6月確定，並與上 開應執行有期徒刑1年8月接續執行，於102年1月30日縮短刑 期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，於102年3月19日保護 管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。
二、詎魏華羿仍不知悔改，復基於施用第二級毒品之犯意，於10
3年4月17日18時許，在南投縣中寮鄉內城村龍南路月桃橋旁 ，以將第二級毒品甲基安非他命放置於玻璃球吸食器內燒烤 吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣因警偵辦李文 方等人涉嫌販毒案執行通訊監察發覺魏華羿有毒品交易之情 ，懷疑魏華羿為李文方等人之藥腳涉嫌施用毒品，向原審法 院聲請對李方文、魏華羿等人核發搜索票獲准，經警持原審 法院所核發之搜索票於103年4月18日至魏華羿位於南投縣中 寮鄉○○村○○路000號住處實施搜索，並詢問魏華羿，魏 華羿始向警自白上開施用第二級毒品犯行，並經警徵得其同 意後，於103年4月18日採集其尿液送驗，結果呈施用甲基安 非他命之代謝物安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查獲 上情。
三、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條 第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至 159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。查本件經本院於審理期日踐行調查 證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴 人及被告於本院審理時對於證據能力均未聲明異議，本院審 酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案 之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有 證據能力。
二、又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無 證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性 及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年 度臺上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之非 供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法 取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程 序，依法自得作為證據。
三、被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、 疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未 據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其 自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符， 依刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據能力。貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告魏華羿於警詢、原審及本院審理時 供承不諱(見警卷第6頁、原審卷第40頁背面、第43頁、本院 卷第60頁、第77頁背面)，且被告於上開時地，經警徵其同 意採集尿液送請正修科技大學超微量研究科技中心以酵素免 疫分析法（EIA）初步檢驗，以液相層析串聯式質譜法（LC/ MS/MS）確認檢驗結果，安非他命濃度為4800ng/ml、甲基安 非他命為29000ng/ml，均呈陽性反應等情，有採尿同意書、 彰化縣警察局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、正 修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告各1份（見警 卷第9至11頁)在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，堪可 採信。
二、按毒品危害防制條例就施用毒品者，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序 。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰或依修正前毒品 危害防制條例規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3次 （或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯 」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高， 原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依毒 品危害防制條例第10條處罰（最高法院95年度第7次、97年 度第5次刑事庭會議決議意旨，最高法院99年度臺非字第246 、277號、100年度臺非字第28號判決意旨參照）。查被告魏 羿曾於89年間，因施用毒品案件，經依原審法院89年度毒聲 字第172號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向 ，而於88年2月22日執行完畢釋放，並經臺灣南投地方法院 檢察署檢察官為88年度偵字第723號不起訴處分確定。復於 上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之89年間，因施用毒 品案件，經依原審法院89年度毒聲字第1185裁定送觀察、勒 戒後，認有繼續施用之傾向，再由原審法院以89年度毒聲字 第1383號裁定令入戒治處所施以強制戒治，抗告後，經本院 89年度毒抗字第694號裁定抗告駁回確定，嗣其送強制戒治 已屆滿3月，成效經評定為合格，認無繼續戒治之必要，經 原審法院以90年度毒聲字第405號裁定停止戒治付保護管束 ，迄90年8月14日期滿未經撤銷而執行完畢，且有前揭因施
用毒品案件，經法院判處罪刑確定前科，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表附卷可稽，依據上開說明，被告本案施用第二 級毒品犯行，已不合於毒品危害防制條例第20條第3項所定 「5年後再犯」之要件，公訴人就被告本案施用毒品之犯行 提起公訴，核無違誤，自應依法論罪科刑。
三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科 。
四、論罪說明：
(一)按甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款 所規定之第二級毒品，不得施用、持有。核被告魏華羿所為 ，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪 。被告為施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為， 應為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被 告有如犯罪事實欄一所示受有期徒刑宣告並執行完畢情形等 節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於受 有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之 罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。五、原審經審理結果，認被告前揭犯行事證明確，適用毒品危害 防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項規定 復以行為人之責任為基礎，審酌被告之素行，除前述構成累 犯之前科紀錄外，並曾因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治 及受有期徒刑之執行完畢後，竟仍故態復萌，再度為本案施 用毒品之犯行，顯見被告無悔過之心，無視於毒品對於自身 健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟衡酌施用毒 品係屬自戕行為，及犯後坦承犯行等一切情狀，量處被告有 期徒刑7月，經核原判決認事用法及量刑，並無不合，應予 維持。
六、駁回被告上訴之理由：
(一)被告上訴意旨略以：本件原審量刑過重。且被告犯竊盜案為 警查獲時，自動告訴警察被告有施用第二級毒品甲基安非他 命後，帶警察至被告所使用車內起出毒品，被告於原審審理 中忘記告知原審法官上情，被告本案應符自首規定云云。(二)按查：
1、本案係因警察偵辦李文方等人涉嫌販毒案執行通訊監察發覺 被告有毒品交易之情，懷疑被告為李文方等人之藥腳涉嫌施 用毒品，向原審法院聲請對李方文及被告等人核發搜索票獲 准，經警持原審法院所核發之搜索票於103年4月18日至被告 上址住處實施搜索，並詢問魏華羿，魏華羿始向警自白上開 施用第二級毒品犯行，該次搜索並未查扣何證物等節，有被 告103年4月18日警詢筆錄(見警卷第1至2頁)、通訊監察譯文
、臺灣南投地方法院103年聲搜字第157號搜索票、搜索筆錄 、無應扣押物證明書(見警卷第12頁、第16至19頁背面)、彰 化縣警察局北斗分局偵查隊偵辦李文方等人涉嫌毒品危害防 制條例案偵查報告(見本院卷第63頁背面至65頁背面)在卷可 稽，並經本院調取臺灣南投地方法院103年聲搜字第157號刑 事卷核閱無訛，已堪認定。
2、被告曾另因施用第二級毒品甲基安非他命案件(臺灣南投地方 法院103年度易字第325號，下稱另案)，於103年5月19日19時 許，因被告所駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車為失竊之贓 車，為警在南投縣中寮鄉月桃橋前盤查，當場扣得被告所有 且供施用第二級毒品所用之玻璃球吸食器1個、吸食管1條、 塑膠鏟子1個、殘渣夾鏈袋1個，並徵得被告同意後，於103年 5月20日9時50分許採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應 等節，有臺灣南投地方法院103年度易字第325號刑事判決1份 在卷可按(見本院卷第36至38頁)，則被告就其本案為警遭查 獲經過，顯有誤記為另案遭查獲經過情事，被告於本院行準 備程序時亦直承此節(見本院卷第59頁背面)，亦堪認定。3、按刑法第62條之自首，係以行為人在其犯罪未為有偵查職權 之機關或人員發覺之前，向該管公務員自承犯罪為要件。且 該所謂「發覺」，並不以有偵查犯罪權之機關或人員確知其 人犯罪無誤為必要，而於對其有相當之根據得為合理之可疑 時，即足當之。查，本案係因警察偵辦李文方等人涉嫌販毒 案執行通訊監察發覺被告有毒品交易之情，懷疑被告為李文 方等人之藥腳涉嫌施用毒品，向原審法院聲請對李方文及被 告等人核發搜索票獲准，經警持原審法院所核發之搜索票於 103年4月18日至被告上址住處實施搜索，並詢問魏華羿，魏 華羿始向警自白上開施用第二級毒品犯行等節，業如前述， 足見警察在監聽過程縱未確知被告有施用毒品，但根據通訊 監察譯文內容已合理推斷，懷疑被告可能有施用毒品，為李 文方等人之藥腳，乃向原審法院聲請核發搜索票獲准，並持 法院核發之搜索票至被告上址住處實施搜索，並經警詢問後 被告始向警承認施用毒品犯行，是員警於被告自白上開施用 第二級毒品甲基安非他命前，既已有相當根據而合理懷疑其 涉有施用毒品嫌疑，縱被告於警察詢問時自白上開施用第二 級毒品犯行，仍與自首要件不符(最高法院103年度臺上第16 63號、第1302號、102年度臺上字第3951號、2355號、101年 度臺上字第5814號判決意旨參照)。被告上訴意旨認其符合自 首要件云云，尚有誤會，不足採取。
4、按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條
各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不 得遽指為違法（最高法院98年度臺上字第6660號判決意旨參 照）。是以，刑之量定屬事實審法院得依職權裁量事項，倘 其所量之刑並未逾越法定刑之範圍（即所謂外部界限)，復無 違反比例或罪刑相當原則之情形(即所謂內部界限）者，自不 得任意指為違法(最高法院102年度臺上字第4307號判決意旨 參照）。查本件原判決就如何量定被告上揭犯行之理由，已 以被告責任為基礎，並審酌刑法第57條各款規定，就刑度詳 為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量 之權限，亦即合於法定刑之外部界限，亦未逾自由裁量之內 部界限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形，自 不得遽指為違法。況被告前有如犯罪事實欄一所示之多次毒 品前科，竟猶再為本案犯行，業如前述，益難認原審量刑有 何違反比例原則，量刑過重情事。
(三)綜上，被告前揭上訴意旨所陳指謫原審未認定被告符合自首 規定，未依刑法第62條規定減輕其刑，及請求從輕量刑等云 云，均非可採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳萃芳到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 10 月 22 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 楊 萬 益
法 官 江 奇 峰
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 文 永
中 華 民 國 103 年 10 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。