臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上易字第1016號
上 訴 人
即 被 告 藍偉毓
選任辯護人 熊治璿律師
張嘉麟律師
上列上訴人即被告因妨害自由案件，不服臺灣臺中地方法院103
年度易字第673 號，中華民國103 年6 月5 日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署102 年度偵字第27063 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、藍偉毓與對面鄰居賴榮發、賴建銘父子因相處不睦，於民國 102 年11月2 日凌晨2 時30分許，藍偉毓返回其位於臺中市 ○○區○○路0 段000 巷00號住處途中，行經賴榮發、賴建 銘父子位於臺中市○○區○○路0 段000 巷00○0 號住處前 ，朝賴榮發、賴建銘父子前開住處門口吐檳榔汁，檳榔汁並 噴濺到停放在住處門口之機車，賴榮發、賴建銘父子因而於 同日晚間8 時55分許，夥同4 至6 名親友一同前往藍偉毓上 開住處找藍偉毓理論，藍偉毓父親藍政賢見狀遂呼喚藍偉毓 下樓，藍偉毓即從住處房間櫥櫃取出不具殺傷力之玩具手槍 1 支（含彈匣1 個及不具殺傷力之金屬彈殼數顆），並藏放 在腰際間後下樓至住處門口外，與賴榮發、賴建銘理論，理 論過程中，藍偉毓因心生不滿，乃基於恐嚇危害安全之犯意 ，從腰際間取出上開不具殺傷力之玩具手槍，對空鳴槍1 發 ，發出巨大聲響，而以此加害賴榮發、賴建銘與其等在場親 友生命、身體之恐嚇舉動，致使賴榮發、賴建銘與其等在場 親友均心生畏懼，而紛紛走避，致生危害於安全。賴榮發與 賴建銘見狀旋即撥打電話報警，而藍偉毓母親張莉維見狀遂 將藍偉毓推入屋內，經警據報趕至現場，藍偉毓業已攜帶上 開不具殺傷力之玩具手槍與金屬彈殼逃離現場。嗣於102 年 11月5 日下午5 時44分許，藍偉毓始攜帶上開不具殺傷力之 玩具手槍1 支及金屬彈殼16顆，至臺中市政府警察局第五分 局到案說明，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第五分局移送臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為
之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法 第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。此係 因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但 立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施 公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時 ，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能 遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論 與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本 案證人賴榮發、賴建銘於檢察官偵訊中經具結後所為之陳述 ，本院審酌證人賴榮發、賴建銘於檢察官偵訊時係經檢察官 告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結， 衡情證人賴榮發、賴建銘自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且 被告藍偉毓及其辯護人亦均未提出、主張任何可供證明證人 賴榮發、賴建銘於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有 如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查， 足認證人賴榮發、賴建銘於檢察官偵訊時經具結所為之證詞 ，自得為證據，而有證據能力。
二、次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條 之1 之規定（不包括第202 條囑託個人鑑定時應命鑑定人於 鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人 以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段、第20 6 條第1 項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規 定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度 ，依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或 鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察 官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之 規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所 定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定， 仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實 務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑 定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或 者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管 檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑 定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察 對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或 囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第 312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定
機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參 考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增 訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察 官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關 、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性 質上並無差異，同具有證據能力（最高法院98年度台上字第 6122號判決意旨參照）。本案卷附之內政部警政署刑事警察 局102 年12月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份，係內 政部警政署刑事警察局依據臺中市政府警察局第五分局囑託 送鑑，屬司法警察機關依檢察機關概括選任之鑑定機關所為 之鑑定結果，並載明其鑑定之方法，依據刑事訴訟法第159 條之立法理由及同法第206 條之規定，既經本院依刑事訴訟 法第165 條第1 項之規定踐行調查證據程序，與本案待證事 實具有關連性，應具有證據能力。
三、卷附之現場監視器錄影光碟、監視器錄影光碟擷取畫面翻拍 照片、監視器錄影畫面翻拍照片、現場蒐證照片等均係屬機 械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相或攝影鏡頭，透過 鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡） ，然後還原於錄影畫面或照相紙上，故照相及攝影中不含有 人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的錄影畫面或照 相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的， 並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發 生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化 、遺忘），故照相、攝影當然是非供述證據，並無傳聞法則 之適用，惟卷附之監視器錄影光碟及照片既係透過相機或攝 影機拍攝後所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而檢察官 、被告及其辯護人對於卷內所附之照片均未表示異議主張係 執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自 得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度台上字第3854 號判決意旨參照）。
四、本案扣案之玩具手槍及金屬彈殼，均非屬供述證據而無傳聞 法則之適用，且扣案之玩具手槍及金屬彈殼，係被告到案說 明時主動交出而經警合法扣押，有臺中市政府警察局第五分 局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份附卷可參（見警卷第13 、14頁），且查無其他證據足以證明係執法人員以違法手段 所取得，亦與本案均具有關聯性，當有證據能力。五、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文， 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審
酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定 有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予 以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明 異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且 強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據 能力。經查，本案除上揭一至四所述外，其餘卷內所引用之 供述證據（含言詞及書面陳述），其性質屬於被告以外之人 於審判外之陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第 159 條之1 至之4 等前4 條之情形者，原雖無證據能力，然 此部分供述證據（含言詞及書面陳述）之證據能力，檢察官 、被告及其辯護人於本院準備程序時均同意有證據能力（見 本院卷第35頁），且檢察官、被告及其辯護人於本院審理中 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第56頁反 面至第57頁），本院審認上開證據作成時之情況，應無違法 取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性， 以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定， 自有證據能力。
六、末按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、 脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法 ，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項 定有明文。本案被告於原審及本院準備程序、審理時所為之 自白（包括部分自白），被告及其辯護人於本院審理辯論終 結前均未提出其他可供證明下列經本院所引用被告於原審及 本院準備程序、審理時所為之自白（包括部分自白），究有 如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈 押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時 調查審認，並參酌上開所述非屬於供述證據部分之證據，足 認下列經本院所引用被告於原審及本院準備程序、審理時所 為之自白（包括部分自白），其與事實相符者，依法自得為 證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告藍偉毓於原審審理時及本 院準備程序、審理時坦承不諱（見原審卷第96、103 頁反面 、本院卷第34頁反面、第58頁），核與證人即被害人賴榮發 、賴建銘於警詢、偵查中及證人即被告父親藍政賢於警詢時 證述之情節大致相符（見警卷第6 頁至第12頁、偵查卷第24
頁正反面），且經原審勘驗現場監視器錄影光碟無誤（見原 審卷第98頁正反面），復有勘驗監視器錄影光碟擷取畫面翻 拍照片42張、監視器錄影畫面翻拍照片2 張、現場蒐證照片 1 張附卷可稽（見原審卷第110 至151 頁、警卷第19至20頁 ），並有扣案之玩具手槍1 支及金屬彈殼16顆可資佐證，是 告之自白核與事實相符，應堪採信。另按刑法第305 條之恐 嚇罪，所稱以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐 嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而通知將加惡害之 旨於被害人而言；至於危害通知之方法，亦無限制，無論明 示之言語、文字、動作或暗示其如不從將加危害，苟已足使 對方理解其意義之所在，並足以影響其意思之決定與行動自 由者均屬之，應本於社會客觀經驗法則以為判斷（最高法院 81年度台上字第867 號、75年度台上字第2047號、73年度台 上字第1933號判決意旨參照）。本案扣案之玩具手槍1 支及 金屬彈殼16顆，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性 能檢驗法鑑定結果，①送鑑手槍1 支（槍枝管制編號000000 0000號），認係仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝， 槍管內具阻鐵，無法發射彈丸，認不具傷殺力；②送鑑子彈 16顆，認均係非制式金屬彈殼，有該局102 年12月24日刑鑑 字第0000000000號鑑定書1 份在卷可憑（見偵查卷第20頁） ，是依前開鑑定結果，扣案之玩具手槍及金屬彈殼雖均不具 殺傷力，然觀諸被告與被害人賴榮發、賴建銘理論過程中， 即從腰際間取出上開不具殺傷力之玩具手槍，對空鳴槍1 發 ，發出巨大聲響，且該玩具手槍之外型、顏色均狀似真槍， 一般人乍看之下實難辨別其真偽，有上開玩具手槍之照片在 卷可參（見警卷第21頁），自足以使一般人產生恐懼之心； 又使用扣案之玩具手槍裝填存有底火之金屬彈殼，扣扳機試 行擊發結果，雖因試射之金屬彈殼欠缺彈頭而無法射穿人體 或物品，且該玩具手槍之槍管具有阻鐵，子彈無法通過槍管 擊發，而不具殺傷力，但仍會發生宛如真槍射擊時之巨大聲 響乙節，業經鑑定人即內政部警政署刑事警察局鑑識科人員 黃金榮於原審審理時到庭說明綦詳，並現場操作示範在案（ 見原審卷第61頁反面至第62頁反面），且原審勘驗上開案發 現場監視器錄影畫面中顯示被告持該玩具手槍對空鳴槍後， 原分散站在被告住處門口之賴榮發等人紛紛閃避離開（見原 審卷第98頁），並有被告對空鳴槍前後比較之勘驗擷取翻拍 照片3 張附卷可稽（見原審卷第115 至117 頁），顯見被告 此舉確有以加害生命、身體之事恐嚇被害人賴榮發、賴建銘 與其等在場親友，致其等心生畏懼無訛。本案事證明確，被 告上開恐嚇之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、核被告藍偉毓所為，係犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪。 被告以一舉槍對空鳴槍之行為，同時對在場包含被害人賴榮 發、賴建銘及其等親友在內之所有人進行恫嚇，乃一行為同 時觸犯數個恐嚇危害安全罪，為同種想像競合犯，應依刑法 第55條之規定，從一恐嚇危害安全罪處斷，起訴書雖漏未論 及被告持槍恐嚇被害人賴榮發、賴建銘以外之在場親友之事 實，惟此部分與被告持槍恐嚇被害人賴榮發、賴建銘部分， 有想像競合之裁判上一罪關係，已如前述，自為起訴效力所 及，基於審判不可分之原則，本院自應併予審理，附此敘明 。原審以被告犯罪事證明確，而適用刑法第305 條、第55條 、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 之規定，復 說明被告上開恐嚇之犯行，無何客觀上足以引起一般同情而 情堪憫恕之情狀，無依刑法第59條規定，予以酌減其刑之必 要，並審酌被告有妨害自由、恐嚇危害安全案件經法院判處 罪刑之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷 可佐，素行非佳，而被告已為成年人，面對自己亂吐檳榔汁 之行為，遭被害人賴榮發等人登門理論，不思反省自身錯誤 行為，並以理性、和平方式，與被害人賴榮發等人進行溝通 ，尋求被害人賴榮發等人原諒，憑藉其擁有足使人誤認具有 殺傷力之玩具手槍，可使在場人士感到畏懼與害怕，而態度 傲慢面對被害人賴榮發等人，且不顧現場為不特定多數人得 以共見共聞之巷道，即從腰際取出扣案之玩具手槍，持以對 空鳴槍，以此方式對在場之被害人賴榮發等人進行恫嚇，顯 然自恃旁人不敢任加干預，以致態度如此囂張跋扈，被告犯 罪手段與態度俱屬粗暴而野蠻，破壞法治與社會安寧秩序嚴 重，使與被告同為鄰居之被害人與其他住戶，人人自危，不 敢輕易得罪被告，被告之嚴重暴力犯罪手段，已使民眾對於 國家保護個人免於恐懼之自由與權力，全然喪失信心，自不 宜對被告蠻橫之持槍恐嚇行為，予以縱容，而有從重量刑之 必要，考量被告前案暴力毆傷張竣傑及在醫院對陳慈育等暴 力犯罪，均遭法院輕判有期徒刑2 月及拘役59日，不僅未能 使被告有所警惕，輕判結果使被告相信自己暴力犯罪，不會 受到嚴厲制裁，反而更加有恃無恐，習慣使用暴力手段解決 紛爭，為宣示國家嚴禁暴力犯罪，以維護民眾可以在免受暴 力陰影的安寧環境中生活，並斟酌被告之犯罪動機、手段、 犯罪所生危害、犯後態度、智識程度等一切情狀，量處有期 徒刑10月；另說明扣案之上開玩具手槍1 支（含彈匣1 個） 及金屬彈殼16顆，均為被告所有，且分別供本案犯罪所用及 預備供恐嚇犯罪所用，均依刑法第38條第1 項第2 款之規定 ，併予宣告沒收。經核其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適
，被告上訴意旨以其犯後已知所悔悟，於原審審理程序中取 得被害人之正式原諒並達成無條件和解，是原審量刑過重， 請求判處有期徒刑6 月以下之刑度云云，惟遍查原審卷宗並 未有被告與被害人已達成和解之資料，且經本院電詢被害人 賴建銘結果，亦未有與被告已達成和解之情事，有本院公務 電話查詢紀錄表1 紙在卷可參（見本院卷第61頁）；又按量 刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌 刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違 法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033 號判例要旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他 加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不 當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應 予尊重（最高法院85年度台上字第2446號裁判意旨參照）。 本案原審量刑時，已依刑法第57條之規定審酌被告之上開一 切情狀而量處罪刑，並未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量 之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形， 依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法，被告上 訴執此指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官卓春蓮到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 10 月 21 日
刑事第六庭 審判長法 官 姚 勳 昌
法 官 林 靜 芬
法 官 陳 玉 聰
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 元 威
中 華 民 國 103 年 10 月 21 日
附錄本判決論罪科刑之法條：
刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。