臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第308號
上 訴 人 周向家珊
周敦凡
周敦千
共 同
訴訟代理人 張逸婷律師
被上訴人 周昭景
周昭臣
共 同
訴訟代理人 張本皓律師
周威良律師
上列當事人間確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國103年1
月29日臺灣基隆地方法院102年度重訴字第58號第一審判決提起
上訴，本院於103年10月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：附表一所示土地應有部分各1/6（下稱系爭 土地）原為伊等之被繼承人周金雲（民國80年8月24日歿） 所有，嗣由伊等繼承並辦理分割登記完竣，應有部分各為 1/12。周金雲為供訴外人周金池向上訴人之被繼承人周尚誠 （89年5月25日歿）借款債務之擔保，於79年10月18日提供 系爭土地予周尚誠設定本金最高限額新臺幣（下同）1,000 萬元之抵押權，抵押權存續期間自79年10月13日起至80年2 月12日止，清償日期為80年2月12日（下稱系爭抵押權）。 然周尚誠與周金池在系爭抵押權存續期間並無債權債務發生 ，此觀周金池前訴請確認上訴人等於系爭土地上所設定之本 金最高限額600萬元之第一順位抵押權（存續期間：77年12 月24日至78年3月23日，下稱系爭第一順位抵押權）所擔保 之債權不存在並塗銷該抵押權登記事件（案列：原法院99年 度訴字第395號、本院100年度重上字第358號、最高法院102 年度台上字第560號，下稱前案）訴訟程序中，上訴人均主 張周金池截至79年10月13日因積欠周尚誠借款本金600萬元 、利息及違約金累計近1,000萬元，故於79年10月18日再設 定系爭抵押權予周尚誠等語即明。惟該案業經最高法院以： 上訴人就系爭第一順位抵押權存續期間內，發生600萬元借 款債權，始終未能舉證以實其說，其推算600萬元本息、違 約金，累計近1,000萬元，因而設定系爭抵押權云云，亦屬 無據為由，判決上訴人敗訴確定。前案確定判決理由中之判
斷已生爭點效，上訴人於本件訴訟中不得為相反之主張。縱 令前開判決並無爭點效之效力，然其於前案訴訟中主張系爭 抵押權所擔保之債權，為系爭第一順位抵押權所擔保之借款 債權本息、違約金累計而來等語，於本件訴訟中改謂：系爭 抵押權與前開借款債權無關，而為「周金池自79年起至79年 10月18日止，另向周尚誠借款1,000萬元」所生之債權云云 ，顯係因應本件訴訟而設詞虛應，顯不足採。系爭抵押權存 續期間內，周尚誠與周金池間並無債權債務發生，爰求為判 決確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，上訴人並應塗銷系 爭抵押權登記等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明 不服，提起上訴。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭抵押權所擔保之債權係源自「周金池自79 年1月起至79年10月18日止，另向周尚誠借款1,000萬元」所 生之債權，與系爭第一順位抵押權所擔保之600萬元借款債 權無關。是被上訴人執前案確定判決理由，謂系爭抵押權之 存續期間，周尚誠、周金池間並無債權債務發生，即有違誤 。實則周金池自79年1月起至79年10月18日止，另向周尚誠 借款1,000萬元時，曾簽發面額1,000萬元之本票乙紙（票據 號碼TH0000000，下稱系爭本票）以資擔保，併交付如附表 二所示支票二紙（下稱系爭支票）以資代償，系爭支票均未 獲兌現，即可證明周金池迄未清償上揭1,000萬元；再者， 系爭本票到期日及支票發票日均記載為80年1月15日（支票 發票日屆至前，經更改為同年3月15日，再改為同年6月15日 ），亦足見前揭1,000萬元借款，乃被上訴人所稱系爭第一 順位抵押權屆期後所成立之新債權，而為系爭抵押權擔保之 範圍。換言之，被上訴人所稱前案判決所認定之系爭第一順 位抵押權所擔保之600萬元債權，與系爭抵押權所擔保之債 權，並非同一，亦非該600萬元之本息、違約金累計而來， 二案訴訟標的不同，故不受前案判決認定之拘束等語，資為 抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴 及假執行之聲請均駁回。
三、經查，被上訴人主張系爭土地原為周金雲所有，嗣由被上訴 人繼承取得並已辦理分割登記完竣，周金雲生前為供債務人 周金池對於周尚誠所負債務之擔保，以其所有系爭土地設定 系爭抵押權予周尚誠，周尚誠於89年5月25日亡故後由上訴 人繼承取得系爭抵押權，並已辦理繼承登記完竣，及前案判 決確定之事實，均為兩造所不爭執（本院卷第124頁），並 有土地登記第二類謄本（原審卷第30至89頁）、前案判決書 （原審卷第20至21頁、第102至114頁）可稽，自堪信為真實 。
四、兩造之爭點厥為（本院卷第124頁參照）： ㈠就系爭抵押權擔保之債務，是否已經前案確定判決認定， 上訴人應受其拘束而不得另為主張？
㈡從79年1月起至79年10月18日止，周尚誠是否貸與1,000萬 元予周金池，周金池因而對周尚誠負有1,000元債務？ ㈢如上開債務存在，是否為系爭抵押權擔保效力所及？五、按爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重 要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料 足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院99年度台上字第 781號裁定、99年度台上字第1717號判決參照）。查前案訴 訟當事人為周金池與上訴人，本案當事人則為周金雲之繼承 人即被上訴人與上訴人，二案當事人顯非同一，且前案係有 關系爭第一順位抵押權擔保之債務存否之爭執，關於系爭抵 押權擔保之債務存否亦未成為前案訴訟中之重要爭點，是前 案最高法院判決理由中關於：「上訴人推算因周金池積欠周 尚誠600萬元本息、違約金，累計近1,000萬元，因而設定第 二次抵押權」之認定，於本件並不具有爭點效之效力，合先 敘明。
六、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條定有明文。當事實為法律關係發生之 特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證責 任。又確認法律關係不存在之訴，若被告主張其法律關係存 在時，應由被告負舉證責任（司法院30年院字第2269號解釋 意旨、最高法院42年度台上字第170號判例意旨參照）。本 件上訴人辯稱：周金池自79年1月起至79年10月18日止，因 向周尚誠借款1,000萬元而簽發系爭本票以資擔保，併交付 系爭支票以資代償，但系爭支票未經兌現，故系爭抵押權所 擔保之債權即「周金池自79年起至79年10月18日止，另向周 尚誠借款1,000萬元」所生之債權，確屬存在，此筆債權與 系爭第一順位抵押權所擔保之600萬元債權無關等語，惟為 被上訴人所否認，自應由上訴人就上開債權存在之事實，負 舉證之責。經查：
㈠上訴人於前案訴訟中堅稱：周金池於78年3月23日以前已 貸與周尚誠600萬元，而由周金雲提供系爭房地設定系爭 第一順位抵押權予周尚誠，惟因周金池無法如期清償，截 至79年10月13日尚欠前開借款本息及違約金累計共1,000 萬元，乃簽發系爭本票及支票予周尚誠，周金雲亦同意提 供系爭房地再次供周尚誠設定系爭抵押權，而非在前開60 0萬元借款債務外，另有另一筆1,000萬元之借款債務發生 ，系爭支票亦係為表彰周金池於設定第一順位抵押權時之
借款及其遲延利息、違約金所簽發等語（本院卷第161頁 正面、第162頁正反面、第165頁背面、第166頁背面、第 169頁正面、第176頁背面、第177頁正面、第179頁正反面 、第182頁正面、第185頁背面、第186頁背面、第187頁背 面、第195頁背面），迨於本件訴訟中卻為完全相反之主 張，否認簽發系爭支票及設定系爭抵押權，與系爭第一順 位抵押權之設定及其所擔保之借款債務有關，顯係前案敗 訴判決確定後，因應本件訴訟而設詞虛應，要難遽信。 ㈡上訴人雖援引證人凌端燭、馬豫珩、徐榮中分別於前案及 原審之證詞，主張周金池確實曾於79年10月15日，簽發系 爭本票及支票向周尚誠借款1,000萬元，而由周金雲提供 系爭土地為擔保設定系爭抵押權，由周尚誠向金主凌塗柱 調借1,000萬元借貸予周金池云云。但查： ⒈凌塗柱之女即證人凌端燭於前案一審雖證稱：周金池於 79年間，透過周尚誠介紹，向凌塗柱一次借足1,000萬 元，並簽發系爭支票二紙以為收執，迨93年間，周金池 亦曾持土地徵收款分配協議書與其商討抵押權塗銷事宜 ，並以周金雲他筆土地因政府徵收所得之分配款，清償 其與周尚誠之繼承人各140萬元等語，並提出土地徵收 分配協議書為證（原審卷第254至256頁、本院卷第202 至204頁），惟該土地徵收分配協議書僅記載已故周金 雲所有土地徵收款470萬元如何分配，並未提及周金池 對周尚誠負有借款債務，亦未記載該分配款係用以償還 其等間之借款債務等字，自不足以證明上開借款債務存 在。且從凌端燭證述：「（問：周金池如何積欠1,000 萬元債務的過程你是否清楚？）是我爸爸經手的，79年 都是我爸爸在處理，當時周尚誠跟我爸爸租房子，經周 尚誠介紹才認識周金池，是一次借一千萬元」等語，及 其證稱系爭支票原本由凌塗柱持有等事實，僅足證明「 凌塗柱與周金池」間有1,000萬元之借貸關係，不得以 此逕認周金池向周尚誠借款1,000萬元乙事。況前案係 關於系爭第一順位抵押權所擔保之債權存否所生爭執， 凌端燭於前案到庭證述時所謂周金池攜同土地徵收款分 配協議書與其商討抵押權塗銷乙事，亦係針對系爭第一 順位抵押權之塗銷而言，要難於本件比附援用。至證人 馬豫珩雖於前案證稱：周尚誠是我的老闆，周金池來訪 時，倘若周尚誠不在，就是由我接待，周尚誠偶爾會要 我去領回遭退票的支票，但退票的金額及年度我都不記 得了，且我對支票也沒有印象，80幾年時，我也曾聽凌 塗柱提過周金池開的1,000萬元票據遭退票之事，但我
不清楚上開支票與1,000萬元的債務是否有關等語（原 審卷第254頁、本院卷第200至202頁），顯然無法確定 系爭支票之原因關係為何，證人凌端燭、馬豫珩在前案 中之證述，均不得為有利於上訴人之認定。
⒉至系爭抵押權擔保之債權，與前案之借款債務是否有關 乙節，上訴人於前案及本件之陳述完全相反乙事，上訴 人雖辯稱係因其等為周尚誠之繼承人，對於借款之實際 經過不甚了解，直至前案傳訊上開證人而陸續得知其借 款詳情云云（原審卷第219頁），但證人凌端燭、馬豫 珩於前案一審訴訟程序中即已到庭為證述如上，然上訴 人在前案二、三審程序中未曾改變其主張，均謂系爭第 一順位抵押權借款債務本息與違約金累計近1,000萬元 ，為擔保該債務始為系爭抵押權之設定，直至前案判決 其敗訴確定，提起本件訴訟時始翻異前詞，顯見其主張 之變更，與證人凌端燭、馬豫珩之證述內容無涉。 ⒊證人徐榮中固於原審證稱：周尚誠是我的老闆，我知道 周金池與周尚誠間有債權債務關係，這個好像有牽扯到 我們的房東凌塗柱，因凌塗柱有放大概1,000萬元資金 在我們公司做運作，這筆資金後來又陸續借給周金池， 但周金池償債狀況不佳，凌塗柱又一直希望可以把這筆 錢拿回去，所以我們才會叫周金池找他哥哥周金雲提供 系爭土地，設定系爭抵押權而對凌塗柱有所交代；就我 所知，每一筆借款都有簽立借據，還有開支票的情況， 且600萬元之系爭第一順位抵押權設定，與系爭抵押權 設定無關等語（原審卷第228頁至第232頁），惟徐榮中 之證述概係聽聞「周尚誠之片面轉述」而得，且對於周 金池何時借款及各次借款數額等細節，均表示不復記憶 （原審卷第233頁至第235頁），其可信度啟人疑竇，難 以採信。
⒋綜上證述，均不足以認定除前案判決當事人間爭執之60 0萬元借款本息及違約金債權外，周金池自79年1月起至 79年10月18日止，另向周尚誠借款1,000萬元而生之借 款債權存在，上訴人所辯即難憑採。
㈢再按當事人就系爭事實，在另案曾為合法之自認者，非別 有確切可信之反對憑證，法院自可援為本案認定事實之根 據（最高法院20年上字第724號判例參照）。上訴人既於 前案訴訟中自認周金池除系爭第一順位抵押權擔保之借款 600萬元外，並無其他獨立於此之債務存在，系爭支票乃 為清償周金池向周尚誠借款600萬元本息及違約金累計1,0 00萬元所生之債權，於本件訴訟中復無法提出確切可信之
反對憑證，以推翻其自認事實之真實性，揆諸前揭判例意 旨，本院非不得將其於前案所為合法之自認，援為本件認 定事實之根據。查上訴人於前案始終主張系爭抵押權擔保 之債權，即為系爭第一順位抵押權擔保之600萬元借款債 權本息及違約金而來，周金池對周尚誠別無其他債務（詳 如上㈠所述），但前案確定判決認定系爭第一順位抵押權 擔保之債權不存在，周尚誠對周金池即無由該債權衍生之 利息、違約金債權可得主張，是系爭抵押權所擔保之債權 亦不存在。從而，被上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之 債權不存在，為有理由，應予准許。
七、按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債 權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能 發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債 權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定 限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內 已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之 抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債 權人仍得對抵押物行使權利（最高法院66年度台上字第1097 號判例意旨參照）。是最高限額抵押權，如定有存續期間， 則在訂約時已發生之債權及存續期間內所發生之債權，皆為 抵押權效力所及，若在抵押權存續期間後所發生之債權，則 當然不在抵押權擔保之範圍內（最高法院86年度台上字第28 26號判決意旨，87年度台抗字第33號裁定意旨參照）。系爭 抵押權之存續期間既已屆滿，則所擔保之債權亦已確定，而 上訴人迄無法證明周尚誠與周金池於系爭抵押權存續期間內 有何債權債務存在，被上訴人自得訴請塗銷系爭抵押權登記 。
八、綜上，被上訴人訴請確認系爭抵押權擔保之債權不存在，並 塗銷系爭抵押權登記，均有理由，應予准許。原審為上訴人 敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為無理由，應駁回上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 103 年 10 月 29 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張競文
法 官 范明達
法 官 邱璿如
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 29 日
書記官 陳紀語
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
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│編號│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │被上訴人之應│
│ ├───┬────┬────┬───┬─────┤ ├─────┤有部分 │
│ │縣 市│鄉鎮市區│ 段 │小 段│地 號 │目│ 平方公尺 │ │
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│ ① │基隆市│ 七堵區 │瑪陵坑段│東勢下│0000-0000 │旱│ 145.00 │周昭臣：1/12│
│ │ │ │ │股小段│ │ │ │周昭景：1/12│
├──┼───┼────┼────┼───┼─────┼─┼─────┼──────┤
│ ② │基隆市│ 七堵區 │瑪陵坑段│東勢下│0000-0000 │林│ 164.00 │周昭臣：1/12│
│ │ │ │ │股小段│ │ │ │周昭景：1/12│
├──┼───┼────┼────┼───┼─────┼─┼─────┼──────┤
│ ③ │基隆市│ 七堵區 │瑪陵坑段│東勢下│0000-0000 │林│ 498.00 │周昭臣：1/12│
│ │ │ │ │股小段│ │ │ │周昭景：1/12│
├──┼───┼────┼────┼───┼─────┼─┼─────┼──────┤
│ ④ │基隆市│ 七堵區 │瑪陵坑段│東勢下│0000-0000 │林│23,609.00 │周昭臣：1/12│
│ │ │ │ │股小段│ │ │ │周昭景：1/12│
├──┼───┼────┼────┼───┼─────┼─┼─────┼──────┤
│ ⑤ │基隆市│ 七堵區 │瑪陵坑段│東勢下│0000-0000 │林│ 5,383.00 │周昭臣：1/12│
│ │ │ │ │股小段│ │ │ │周昭景：1/12│
├──┼───┼────┼────┼───┼─────┼─┼─────┼──────┤
│ ⑥ │基隆市│ 七堵區 │瑪陵坑段│東勢下│0000-0000 │林│ 6,557.00 │周昭臣：1/12│
│ │ │ │ │股小段│ │ │ │周昭景：1/12│
├──┼───┼────┼────┼───┼─────┼─┼─────┼──────┤
│ ⑦ │基隆市│ 七堵區 │瑪陵坑段│東勢下│0000-0000 │林│ 2,793.00 │周昭臣：1/12│
│ │ │ │ │股小段│ │ │ │周昭景：1/12│
├──┼───┼────┼────┼───┼─────┼─┼─────┼──────┤
│ ⑧ │基隆市│ 七堵區 │瑪陵坑段│東勢下│0000-0000 │林│ 9,927.00 │周昭臣：1/12│
│ │ │ │ │股小段│ │ │ │周昭景：1/12│
├──┼───┼────┼────┼───┼─────┼─┼─────┼──────┤
│ ⑨ │基隆市│ 七堵區 │瑪陵坑段│東勢下│0000-0000 │建│ 220.00 │周昭臣：1/12│
│ │ │ │ │股小段│ │ │ │周昭景：1/12│
├──┼───┼────┼────┼───┼─────┼─┼─────┼──────┤
│ ⑩ │基隆市│ 七堵區 │瑪陵坑段│東勢下│0000-0000 │林│ 4.00 │周昭臣：1/12│
│ │ │ │ │股小段│ │ │ │周昭景：1/12│
├──┼───┼────┼────┼───┼─────┼─┼─────┼──────┤
│ ⑪ │基隆市│ 七堵區 │瑪陵坑段│東勢下│0000-0000 │雜│ 225.00 │周昭臣：1/12│
│ │ │ │ │股小段│ │ │ │周昭景：1/12│
├──┼───┼────┼────┼───┼─────┼─┼─────┼──────┤
│ ⑫ │基隆市│ 七堵區 │瑪陵坑段│東勢下│0000-0000 │旱│ 246.00 │周昭臣：1/12│
│ │ │ │ │股小段│ │ │ │周昭景：1/12│
├──┼───┼────┼────┼───┼─────┼─┼─────┼──────┤
│ ⑬ │基隆市│ 七堵區 │瑪陵坑段│東勢下│0000-0000 │旱│ 247.00 │周昭臣：1/12│
│ │ │ │ │股小段│ │ │ │周昭景：1/12│
├──┼───┼────┼────┼───┼─────┼─┼─────┼──────┤
│ ⑭ │基隆市│ 七堵區 │瑪陵坑段│東勢下│0000-0000 │旱│ 160.00 │周昭臣：1/12│
│ │ │ │ │股小段│ │ │ │周昭景：1/12│
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附表二：
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│ 編號 │支票號碼 │發票日（原載80年│面額 │發票人 │
│ │ │1月15日，經更改 │ │ │
│ │ │為80年3月15日， │ │ │
│ │ │再改為80年6月15 │ │ │
│ │ │日） │ │ │
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│ 1 │AA0000000 │80年6月15日 │500萬元 │周金池 │
├───┼──────┼────────┼─────┼─────┤
│ 2 │AA0000000 │80年6月15日 │500萬元 │周金池 │
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