給付工程款等
臺灣高等法院(民事),建上字,103年度,16號
TPHV,103,建上,16,20141016,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 103年度建上字第16號
上　訴　人　黃文王
訴訟代理人　林明正律師
複　代理人　曹尚仁律師
　　　　　　林育生律師
被　上訴人　勵鵠營造股份有限公司
法定代理人　蔡逸弘
訴訟代理人　鄭仁哲律師
複　代理人　龍毓梅律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國103
年1月7日臺灣臺北地方法院100年度建字第77號第一審判決提起
上訴，本院於103年10月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人聲明求為判決：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均 駁回。
㈢第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔 被上訴人聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、被上訴人主張：伊原名群祐營造股份有限公司，法定代理人 蔡逸弘原名蔡男昌。民國（下同）94年10月23日，上訴人黃 文王與訴外人羅淑嬌、陳媛惠、熊恆新、黃進發、李昆忠、 李文魁、林春子及黃萬生等9名地主，與伊簽訂建造房屋契 約〔下稱系爭契約，包含房屋建造工程合約書、協議書、房 屋建造工程合約書補充約定書（下稱補充約定書）、委託增 建協議書等4份文件〕；由前開9名地主提供坐落於新北市○ ○區○○段○000地號（下稱156號土地）至第161地號土地 ，伊負責興建Ａ、Ｂ、Ｃ共三棟之地上5層連棟建築，每戶 土地面積13.9坪，每棟一樓（含夾層）再分二戶，即A1、A2 、B1、B2、C1及C2（門牌號碼為新北市○○區○○路0段00 巷00號至39號）。依系爭契約，18期工程款共計新台幣（下 同）80萬元，上訴人並應提供156號土地應有部分。上訴人 分得C2房屋一樓（下稱系爭建物），伊取得C棟三、四樓兩 戶所有權，上訴人並應協助伊辦理融資貸款。系爭建物工程 已在96年8月1日竣工，並在97年5月23日領得使用執照，伊



已完成第10期、第11期工程（後者屬二次施工），但是，上 訴人迄未支付前述工程款各10萬元。再者，伊為上訴人墊付 稅捐等項共13萬5781元，上訴人亦應返還之。工程進行中， 兩造另於95年9月15日簽訂補充協議書（下稱系爭補充協議 書）、收據兼切結書（下稱系爭切結書）；伊給付上訴人65 萬元，上訴人如有違約情事，即應加倍返還。然而，上訴人 竟阻礙施工，且拒絕配合辦理融資展期，應依系爭切結書賠 償違約金130萬元。以上合計為163萬5781元（100,000+100, 000+135,781+1,300,000=1,635,781），扣除系爭建物逾期 71日違約金2萬3667元，尚餘161萬2114元（1,635,781-23, 667＝1,612,114）。爰依系爭契約工程款與代墊費用返還請 求權、違約金請求權，訴請上訴人應給付被上訴人161萬 2114元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計 算之利息等語（於原審聲明：上訴人應給付被上訴人163萬 6639元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計 算之利息。原審判決命上訴人應給付被上訴人161萬2114元 ，及自99年12月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息； 駁回被上訴人其餘請求。上訴人就敗訴部分上訴，被上訴人 敗訴部分未繫屬本院）。
三、上訴人則以：被上訴人迄未交付系爭建物，已屬遲延。依系 爭契約，被上訴人應負責系爭建物第10期工程即安裝水電、 門窗、衛浴等設備；被上訴人固主張進行二次施工而拆除前 開設備，但是並未舉證證明。再者，第1至10期工程屬於系 爭建物建造執照所示工程一部，第11至18期才屬於二次施工 範圍；伊在97年11月25日發函終止委託增建協議，僅終止二 次施工項目，故被上訴人仍應施作第10期各項工作，始可請 求該筆10萬元工程款以及代墊費用13萬5781元。再其次，在 二次施工前，伊已指示停止施工，被上訴人仍執意進行二次 施工，旋遭主管機關拆除，被上訴人且未清除現場廢棄物， 自無從請求第11期工程款10萬元。此外，承攬或合建契約， 均不致要求地主配合募集資金，補充約定書竟要求伊配合辦 理貸款，並不合理；何況，補充約定書並未要求伊無條件同 意貸款展期，伊自得拒絕配合貸款展期，更不必支付違約金 130萬元。系爭建物遲延逾14個月，被上訴人至少應支付相 當於房租之違約金14萬元；系爭建物坪數不足，伊得依民法 227條、495條請求減少報酬80萬及損害賠償50萬元；再者， 被上訴人無端移轉156號土地3.02坪予訴外人楊蕙蘭，致伊 受有82萬0966元之損害；均得抵銷被上訴人債權等語。四、兩造不爭執事實：（見本院卷第44頁）
㈠被上訴人原名群祐營造股份有限公司，法定代理人蔡逸弘原



名蔡男昌。94年10月23日，上訴人及羅淑嬌、陳媛惠、熊恆 新、黃進發、李昆忠、李文魁、林春子及黃萬生等9名地主 ，與被上訴人簽訂系爭契約。9名地主提供坐落於新北市○ ○區○○段○000○000地號土地，其中156號土地權利範圍 9365/100000係上訴人所有。被上訴人負責興建Ａ、Ｂ、Ｃ 共三棟之地上5層連棟建築，每戶土地面積13.9坪，每棟一 樓（含夾層）再分為兩戶，即A1、A2、B1、B2、C1及C2（門 牌號碼為新北市○○區○○路0段00巷00○00號）。依系爭 契約文件，上訴人應支付80萬元及提供156號土地應有部分 9365/100000，第1至10期工程款共60萬元，第11至18期之二 次施工款項共20萬元，第10及11期工程款均為10萬元。上訴 人分得系爭建物，被上訴人取得C棟三、四樓兩戶所有權。 系爭契約包含房屋建造工程合約書、協議書、補充約定書、 委託增建協議書4份文件，其中94年10月23日協議書與補充 約定書，係以蔡逸弘名義與上訴人所簽定；嗣由兩造列為系 爭契約文件之一部。（見原審卷㈠第58至71頁、本院卷123 頁及126頁上訴人辯論意旨狀）
㈡房屋建造工程合約書第12條約定：「所有甲方（指上訴人等 地主）應互相配合各項代書作業（土地合併、分割，產權登 記等）、貸款（建築、土地融資）等等之相關用印作業…」 ，補充約定書第3條約定：「甲方（指上訴人）需配合整體 向銀行辦理建築融資，並應提供本約土地作為向銀行申請辦 理建築融資貸款之擔保…」。（見原審卷㈠第60、67頁） ㈢95年9月15日，兩造簽訂系爭補充協議書、系爭切結書；上 訴人自被上訴人受領65萬元（見原審卷㈠第72-73頁、本院 卷第140頁筆錄背面）。
㈣系爭工程於95年7月10日申報開工，96年8月1日竣工，並於 97年5月23日取得使用執照，使用執照號碼為97重使字第 00327號（見原審卷㈠113至114頁使用執照影本）。 ㈤被上訴人為上訴人代繳土地增值稅8萬3834元，代墊土地合 併與滅失、移轉登記代辦費用費〔包括土地移轉代辦費（含 規費）、土地合併與滅失登記代辦費、房屋稅逾期利息及謄 本規費等〕共1萬6881元，代墊第一次登記代辦費用1萬4776 元，代墊自來水與道路補修費2萬0290元，合計為13萬5781 元。（見本院卷第101頁背面）
五、被上訴人主張兩造簽訂系爭契約，伊已完成第10、11期工程 ，得分別請求前述工程款10萬元、10萬元。其次，伊為上訴 人代墊費用共13萬5781元，亦得請求返還。兩造曾簽訂系爭 補充協議書，伊交付上訴人65萬元，約定上訴人不得違約； 然而，上訴人無端妨礙伊施工，又拒絕配合辦理貸款，應賠



償違約金130萬元。以上合計為163萬5781元，扣除逾期完工 違約金2萬3667元，伊得請求上訴人給付161萬2114元本息等 語。為上訴人所否認，並以前詞置辯。故本件爭點為：㈠上 訴人應支付系爭工程第10期工程款10萬元？㈡上訴人應支付 系爭工程第11期工程款10萬元？㈢上訴人應支付代墊費用13 萬5781元？㈣上訴人應支付違約金130萬元？㈤上訴人抵銷 債權是否存在？
六、上訴人應支付系爭工程第10期工程款10萬元？ ㈠按土地所有權人提供土地由建築商出資合作建屋，其契約之 性質如何，應依契約內容而定，不能一概而論。如契約當事 人於訂約時言明，須俟房屋建竣後，始將應分歸地主之房屋 與分歸建築商之基地，互易所有權者，固屬互易契約。惟如 契約內言明，建築商向地主承攬完成一定之工作，而將地主 應給與之報酬，充作買受分歸建築商之房屋部分基地之價款 ，則係屬買賣與承攬之混合契約，至若契約訂明各就分得房 屋以自己名義領取建造執照，就地主分得部分而言，認該房 屋之原始所有人為地主，地主與建築商就此部分之關係為承 攬契約；則土地所有權人提供土地由建築商出資合作建屋， 約定各就分得房屋以自己名義領取建造執照，其契約性質， 係屬承攬（司法院72年2月22日（72）廳民一字第0119號民 事法律問題座談研究意見參照）。
㈡兩造於94年10月23日簽定系爭契約，系爭契約共計4份文件 （見不爭執事項㈠），再依房屋建造工程合約書當事人載明 被上訴人係承包商（見原審卷㈠第58頁），第3條約定工程 造價及內容（見同頁），第4條為工程期限（見同上卷第59 頁），第8條約定驗收接管（見第59頁）。再者，系爭契約 文件之一即94年10月23日協議書，約定上訴人給付報酬包含 80萬元及156號土地應有部分9365/100000，被上訴人則負責 建屋；上訴人可分得系爭建物，被上訴人取得C棟三、四樓 兩戶所有權（見同上卷第65頁）。再依系爭工程使用執照， 被上訴人就其分得房屋以自己所指定楊蕙蘭領取使用執照（ 見原審卷㈠第113-114頁），依前開研究意見，系爭契約應 係承攬性質；故兩造權義應適用承攬法則。
㈢經查，房屋建造工程合約書合約第9條約定：「甲方（指上 訴人）按實際進度分期付款於各期工作完成後7日內支付工 程款與乙方（指被上訴人）（各分期工程款詳各起造人之工 程內容及期款單附件）…」、房屋建造工程合約書附件約定 ：「工程期款別：…第十期工程尾款：鷹架拆除及取得使用 執照後，甲方付款10萬原整予乙方。以上合計工程期款為60 萬元整」（見原審卷㈠第60、64頁）。從而，被上訴人興建



完成系爭建物（不含二次施工），拆除鷹架並取得使用執照 ，上訴人即應支付第10期工程款。其次，系爭工程於96年8 月1日申報竣工，並於97年5月23日取得97重使字第00327號 使用執照（見不爭執事項㈣）；又依台北縣政府政府工務局 核發建築物使用執照查驗項目記錄表所載項次二之㈡「搭蓋 之圍籬、遮板、鷹架…是否拆除完竣」，勘驗結果均勾選「 是」（見原審卷㈠第169頁）。堪認被上訴人已完成房屋建 造工程合約書第9條所載10期之鷹架拆除及取得使用執照義 務。
㈣上訴人固謂被上訴人應施作水電、門窗與衛浴等設備，始可 請求第10期工程款云云（見本院卷第127頁）；然而，此一 辯詞顯與房屋建造工程合約書第9條及附件不符，已有可疑 。至於上訴人之子黃添枝於97年9月1日向台北縣政府陳情（ 見原審卷㈡第92-93頁），台北縣政府工務局於97年9月24日 發函被上訴人等人勘察現場（見同上卷第94-95頁），嗣於 97年10月2日至現場勘驗：「⒉依現場勘驗結果，建築物正 向、背向立面外牆及部分門窗均未施工完成、二層挑空處已 另行組裝模板，依承、監造人表示，工程現場於領得使用執 照後係經起造人（部分）協議施作二次工程施工所致」（見 同上卷第96-97頁現場會勘紀錄）；可知系爭建物正向、背 向立面外牆及部分門窗於97年10月2日會勘時，並非處於完 工狀態。然而，委託增建協議書第1條約定：「工程期限： 增建部分於使用執照領到後20天內動工…」、第3條記載： 「甲方（指上訴人）委託乙方（指被上訴人）依原建造工程 施作方式於屋頂及院子增加建築…」（見原審卷㈠第69頁） 。參酌地主之一李昆忠亦於本院103年8月27日庭期到庭結證 稱：「（問：你剛剛所說二次施工有做，是否知道黃文王的 房子有哪部分二次施工？）一樓樓板往前推，二樓也有推出 來」、「（問：你們合建這幾戶都有往前推？）都有簽契約 往前推、往後推。大家都是一起施工的」等語（見本院卷第 107頁筆錄）。可知系爭建物使用執照核發後才能進行增建 工程即二次施工，將系爭建物向前後方院子推出，並增加一 樓頂板面積。茲因系爭建物在97年5月23日取得使用執照（ 見不爭執事項㈣），客觀上可推論被上訴人當時已安裝門窗 、衛浴與水電設備；在進行二次施工時，則拆除前後牆面等 設備以利施工，迨二次施工完工後，再重行砌做前後牆面， 安裝門窗、衛浴與水電設備（關於二次施工之實際施作狀況 ，詳後述）。則上訴人僅因系爭建物二次施工必須拆除部分 設施，遂以前開97年10月2日主管機關會勘資料，推論被上 訴人並未施作門窗、衛浴與水電設備云云；洵無足採。迨二



次施工進行中，上訴人忽於97年11月25日發函終止委託增建 協議書（見原審卷㈡第164-169頁存證信函）；惟被上訴人 先前依約第二次施工，而拆除門窗、衛浴與水電設備，核屬 履約過程之必要行為，上訴人既在被上訴人工作尚未完成以 前終止委託增建協議書，使契約向後失其效力，被上訴人自 無補做前述設施之義務（民法第511條參照）。故上訴人辯 稱其就前開工項得主張同時履行抗辯云云，亦無可取。 ㈤被上訴人既已完成房屋建造工程合約書第9條及附件所定第 10期工程事項，上訴人即應支付第10期工程款10萬元。七、上訴人應支付系爭工程第11期工程款10萬元？ ㈠經查，委託增建協議書第1條記載：「工程期限：增建部分 於使用執照領到後20天內動工，預計180日曆天內完工」、 第2條約定：「工程期款：第11期款：增建部分自一樓（含 夾層）頂版結構澆注完成後，甲方（指上訴人）均付10萬元 整予乙方（指被上訴人）。…」（見原審卷㈠第69頁）。故 被上訴人完成一樓（含夾層）頂版結構澆注之工作，上訴人 依委託增建協議書即應支付第11期工程款10萬元。 ㈡次查，系爭工程已於97年5月23日取得使用執照（見不爭執 事項㈣），此後，被上訴人應依委託增建協議書進行二次施 工，被上訴人確已完成一樓（含夾層）頂版結構澆注，此有 現場相片3張附卷可稽（見本院卷第75-76頁）。上訴人於原 審102年5月21日庭期陳明：「依照被證10至12，第10、11期 部分已經發覺是違建，我們要求不要施作，但原告堅持施作 ，確實有施作但已經遭到主管機關拆除…」等語（見原審卷 ㈡第88頁筆錄背面），於本院亦為相同陳述（見本院卷第35 、124頁）。對照台北縣政府工務局因黃添枝檢舉，遂於97 年10月2日會勘：「⒉依現場勘驗結果，建築物正向、背向 立面外牆及部分門窗均未施工完成、二層挑空處已另行組裝 模板，依承、監造人表示，工程現場於領得使用執照後係經 起造人（部分）協議施作二次工程施工所致」（見原審卷㈡ 第96-97頁現場會勘紀錄），足認97年10月2日以前，被上訴 人確已完成第11期工程即一樓（含夾層）頂版結構澆注事項 。（上訴人何時要求停止施作，詳後述）
㈢又按終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯 及效力，當事人原已依約行使、履行之權利義務不受影響。 次按承攬之性質，除勞務之給付外，另有完成一定工作之要 件。工作之完成可能價值不菲，或須承攬人之特殊技術、耗 費勞力與鉅額資金始能完成。是繼續性質之承攬契約，一經 承攬人履行，若解除契約使其自始歸於消滅，將使法律關係 趨於複雜，故僅得終止契約，使契約嗣後失其效力，始符公



平原則（最高法院99年度台上字第818號判決意旨參照，同 院70年度台上字第1328號、72年度台上字第247判決採相近 見解）。上訴人固於97年11月25日發函終止委託增建協議書 （見原審卷㈡第164-169頁存證信函）；惟依前開說明，終 止契約係向將來發生消滅效力，並無溯及效力，故上訴人無 從以前開終止函而拒付第11期工程款。
㈣上訴人固稱被上訴人就二次施工應另行申請建造執照，但是 被上訴人並未依規定辦理。其子黃添枝於二次施工前，已要 求被上訴人勿進行二次施工；被上訴人不聽勸阻，擅自進行 二次施工，嗣遭拆除，伊不必支付第11期工程款云云（見本 院卷第123-124頁）。惟查，兩造所簽立房屋建造工程合約 書第4條固然明文約定被上訴人負責建造執照、使用執照等 項（見原審卷㈠第59頁）；至於二次施工是另以委託增建協 議書約定雙方權利義務，即與房屋建造工程合約書無涉。遍 查委託增建協議書全文，均未要求被上訴人負責二次施工之 建造執照、使用執照等項（見同上卷第69-70頁）。參酌被 上訴人僅為營建業者，建造執照與使用執照則由建築師本於 專業進行審核，尚難謂被上訴人就二次施工當然負有申請建 造執照、使用執照之義務。再者，黃添枝雖於97年9月1日向 新北市政府陳情（見原審卷㈡第92-93頁陳情書）；僅指稱 系爭工程有瑕疵，並未提及二次施工情事，亦難認為上訴人 當時己要求被上訴人停止二次施工。再其次，地主李昆忠於 本院103年8月27日庭期到庭結證稱：「（問：二次施工被拆 除前，黃文王或他兒子有無到現場說不要針對他那戶施工？ ）他兒子有到場說不要蓋。只說他不蓋了」、「（問：你剛 剛說上訴人有要求不要施工的部分，是否可以詳述當時的狀 況，你是否在現場？）我當場聽到的，是在現場附近聽到的 。他說我的房子不要蓋了」、「（問：這大概是什麼時候的 事情？）97年大概10月上下的事情。很久了，大概在那段時 間」、「（問：當時他是跟誰講不要施工？）是跟大家講。 建設公司的人也在，我在附近」等語（見本院卷第107頁筆 錄）。
依李昆忠所言，黃添枝要求停止二次施工時間在97年10月上 旬左右；對照台北縣政府工務局97年10月2日會勘筆錄所載 二次施工狀況（見第㈡小段理由），可知黃添枝要求被上訴 人停工時，被上訴人確已完成第11期工項，故上訴人前開說 詞亦無足採。至於前開二次施工設施事後遭主管機關拆除， 並非可歸責於被上訴人所致，故被上訴人不必補做該部分工 程，上訴人亦不得以此為由而拒付款項。
㈤此外，台北縣政府人員拆除系爭建物之二次施工設施，拆除



後工程廢棄物遺留現場，此有相片8張附卷（見本院卷第 82-83頁）；被上訴人既不負責二次施工之建造執照與使用 執照事宜，嗣二次施工項目因違反法令致遭主管機關拆除， 難認拆除廢棄物亦應由被上訴人負責清除。則上訴人主張對 造未清理現場廢棄物，伊不必支付第11期工程款云云（見本 院卷第124頁），亦無可採。
㈥是以被上訴人已完成委託增建協議書完成第11期之「一樓（ 含夾層）頂版結構澆注」工項，雖上訴人事後終止委託增建 協議書，且前述工作物遭主管機關認定為違建而拆除，上訴 人仍應支付第11期工程款10萬元。
八、上訴人應支付代墊費用13萬5781元？ ㈠按房屋建造工程合約書第3條第1款約定：「㈠乙方（指被上 訴人）負責協助辦理如土地、建物之地政業務，天然瓦斯等 非工程事項之業務，其所需之費用由甲方（指上訴人等人） 依各戶實際辦理內容，各自負責給付」（見原審卷㈠第59頁 ）。可知土地增值稅、土地合併與滅失、移轉登記代辦費用 、建物所有權第一次登記代辦費用及自來水與道路修補費， 僅係由被上訴人協助辦理，所需費用仍應由上訴人自行負責 給付。
㈡經查，被上訴人為上訴人代繳土地增值稅8萬3834元，代墊 土地合併與滅失、移轉登記代辦費用費〔包括土地移轉代辦 費（含規費）、土地合併與滅失登記代辦費、房屋稅逾期利 息及謄本規費等〕共1萬6881元，代墊第一次登記代辦費用1 萬4776元，代墊自來水與道路補修費2萬0290元，以上合計 為13萬5781元（見不爭執事項㈤），依前開規定，上訴人自 應返還代墊款。上訴人固稱系爭建物並未完工，欠缺門窗、 衛浴與水電等設施，更未交屋，伊得主張同時履行抗辯云云 （見本院卷125頁）。惟查，代墊費用與系爭建物興建義務 並無對價關係，上訴人無從主張同時履行抗辯。何況，被上 訴人已完成房屋建造工程合約書第10期工項（見第六段理由 ）。故上訴人辯詞洵無可採。
九、上訴人應支付違約金130萬元？
㈠兩造於95年9月15日簽訂系爭補充協議書、系爭切結書，上 訴人收受被上訴人所交付65萬元（見不爭執事項㈢）。系爭 補充協議書記載：「甲（即上訴人）乙（即被上訴人）雙方 除嚴格遵守原簽訂之房屋建造工程合約書、協議書與補充約 定書之內容外，雙方同意再補充協議內容如下：一、甲乙雙 方除嚴格遵守原簽訂房屋建造工程合約書、協議書與補充約 定書之內容外，乙方依現場建築物繪製竣工圖申辦使用執照 後，並據以辦理建築物與土地分配登記持分土地面積等相關



作業，甲方不得再有任何異議，甲方並無條件配合乙方指定 之代書，統籌辦理建物所有權第一次測量、登記及房屋稅設 籍及所有權移轉登記等手續，所需費用由雙方各自依分配比 例負擔之。二、甲乙雙方若有一方因違約，致影響原房屋建 造工程合約書之進行，並造成工程或其他地主之損失，違約 之一方應放棄先訴抗辯權並負責全部損害賠償及法律責任。 」（見原審卷㈠第72頁）。系爭切結書亦記載：「茲甲方黃 文王收到現金陸拾伍萬元整，並同意嚴格雙方所簽定之合約 與各項協議書內容，日後若再有反悔或違反合約與補充協議 書內容之情事發生，願無條件加倍還返上述金額予乙方，並 放棄先訴抗辯權及負責全部損害賠償與法律責任，恐說無憑 ，特立此書」（見同上卷第73頁）。從而，上訴人若違反系 爭契約、系爭補充協議書或系爭切結書，被上訴人得請求給 付違約金。
㈡經查，新北市○○區○○路○段00號1樓係分配予上訴人及 黃萬生（見原審卷㈠第63合建分屋分配表）。嗣被上訴人代 理人楊蕙蘭於98年7月31日，召集合建地主羅淑嬌、陳媛惠 、黃進發、李昆忠、林春子、33號1樓受分配人朱擇一，達 成會議結論：「⒌39號1F（指上訴人）因起造人從工程開工 至今，一再阻撓工地，並表示39號1F不再履約建造，因而所 有工程建造期間之損失，均向39號1F求償，並不再建造39號 1F」（見原審卷㈡第141頁會議紀錄）。李昆忠並於本院103 年8月27日庭期結證稱：「（問：提示98年7月31日會議記錄 ，是否證人寫的？）1、2、3、4、5點內容不是我紀錄的， 但是我最後有簽名。確實有討論這些內容。何人的筆跡，我 忘記了。但是出席的人確實有達成這樣的共識」等語（見本 院卷第108頁筆錄），足證上訴人於95年9月15日簽訂系爭補 充協議書與系爭切結書後，仍有阻撓施工情事，顯已違背系 爭補充協議書「甲方不得再有任何異議」之義務。至於李昆 忠同時證稱「（問：證人與黃文王父子有無因此發生爭執？ ）黃文王的兒子拍照片要舉發我違建以前，我有勸他不要拍 了，他就抓我胸口，把鈕扣都抓掉了，黃文王與他兒子還拿 工地木條要打我」、「〔問：剛剛說上訴人與兒子對你有些 行為（抓胸口、拿木條等行為），你有無報警處理？〕有報 警，警察到場有說不要這樣子，後來沒有再問話。我們不想 把案子鬧大」「（問：只是請警察到場協助而已？）是的」 （見本院卷第107-108頁筆錄），依李昆忠證詞，其與上訴 人父子爭執情節並非嚴重；則上訴人竟稱李昆忠對伊心懷怨 恨，前開證據均不足採信云云（見本院卷第121頁），尚嫌 不足。何況，前述98年7月31日會議紀錄尚有羅淑嬌、陳媛



惠、黃進發、林春子與朱擇一簽名確認；故上訴人辯詞尚無 可取。
㈢次查，房屋建造工程合約書第12條約定：「所有甲方（指上 訴人）應互相配合各項代書作業（土地合併、分割，產權登 記等）、貸款（建築、土地融資）等等之相關用印作業…」 ，補充約定書第3條約定：「甲方（指上訴人）需配合整體 向銀行辦理建築融資，並應提供本約土地作為向銀行申請辦 理建築融資貸款之擔保…」（見不爭執事項㈡）。可知上訴 人負有配合向銀行辦理建築、土地融資貸款之義務。嗣臺灣 銀行重新分行96年10月19日重新營字第00000000000號函載 明：「台端前與蔡逸弘（原名蔡昌男）共同提供土地作擔保 抵押向本分行申貸額度壹仟參佰萬元借款期限乙年（95.6. 21-96.6.21）在案，目前結欠餘額為壹仟參佰萬元，前通知 辦理展期，因有連帶債務人不同意本貸款辦理展期，致本案 延宕多時未決，為免影響台端等之債信，請儘速依約還款」 （見原審卷㈠第75頁），暨被上訴人法定代理人蔡逸弘於97 年1月7日所交付臺灣銀行重新分行切結書：「本人蔡逸弘前 向貴行辦理個人投資理財貸款額度新台幣壹仟參佰萬元整… 因連帶保證人之一黃文王不克前來辦理展期簽約手續。本人 同意先代償黃文王保證部分新台幣壹佰參拾萬元整。期能使 本借款案順利展期，倘日後對貴行債權有不能履約時由本人 代為負責，對其債務保證清償」（見原審卷㈠第76頁）；並 有蔡逸弘所簽發、以臺灣銀行重新分行業務處理專戶為受款 人、面額分別為90萬元及40萬元之支票各1紙在卷可憑（見 同上卷第77頁）。足見上訴人未依前述條款配合辦理貸款展 期，顯已違反系爭補充協議書與系爭切結書所要求遵守系爭 契約之義務。
㈣上訴人固謂承攬或合建契約，均不致要求地主配合募集資金 ，補充約定書要求伊配合辦理貸款，並不合理。且前開條款 並未要求伊無條件同意貸款展期，故伊並無配合展延貸款之 義務，爰依據民法第755條拒絕延期清償云云（見本院卷第 121頁）。惟查，房屋建造工程合約書第12條、補充約定書 第3條已約定上訴人負有協助向銀行融資義務，在系爭契約 關係消滅以前（上訴人僅在97年11月25日發函終止委託增建 協議書），不論貸款是否展期，上訴人均應依約配合被上訴 人辦理貸款；則上訴人仍執前詞拒絕配合貸款展期，即屬無 據。
㈤上訴人既於系爭補充協議書與系爭切結書承諾遵守系爭契約 各項義務（包含配合被上訴人辦理貸款），且同意不再提出 異議，並收受被上訴人所交付65萬元；事後違約阻撓施工，



復拒絕配合被上訴人展延貸款，則被上訴人依據系爭切結書 要求加倍返還前述金錢即130萬元，自屬有據。 ㈥合計，被上訴人債權為163萬5781元（100,000+100,000+135 ,781+1,300,000=1,635,781），扣除系爭建物逾期完工71日 違約金2萬3667元（見原判決第23頁第⒋點，被上訴人未就 此部分上訴），得請求上訴人支付161萬2114元（1,635,781 -23,667＝1,612,114）。
十、上訴人抵銷債權是否存在？
㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 」，民事訴訟法第277條前段定有明文。
㈡經查，房屋建造工程合約書第4條第3款約定：「三、完工日 期：本工程於申報開工核准之日起300個日曆天完工，並7日 內提出請領使用執照」，第6條約定：「若逾期超過完工期 限15天，乙方（即被上訴人）應補貼每筆地號（土地所有權 人）每月1萬元房租（自施工期滿後15天起算）外，但不可 歸責於乙方之不可抗力者不在此限」（見原審卷㈠第59頁） 。嗣系爭建物於95年7月10日申報開工，96年8月1日竣工（ 見不爭執事項㈣）；依工期300日曆天計算，預定完工日應 為96年5月6日，上訴人於原審對此一日期不爭執（見原審卷 ㈡第190頁筆錄）。上訴人同意95年7月8日至同年8月28日間 之停工期間，不追究工期損失，此有兩造在95年9月15日簽 訂之切結書附卷可稽（見原審卷㈠第200頁），故應再扣除 50日工期。且房屋建造工程合約書第6條約定逾期15日始計 算違約金；故96年7月10日以前，被上訴人毋庸支付逾期違 約金。自96年7月11日迄96年8月1日，被上訴人逾期完工共 計22日。其次，依房屋建造工程合約書第條第3款，被上訴 人應於完工7日內申請使用執照；系爭工程於96年8月1日完 工，被上訴人遲至96年9月26日始申請使用執照，遲延達49 日，合計逾期71日，被上訴人應給付上訴人補償房租2萬 3667元（計算式：10000×71÷30= 23667。見原判決第22- 23頁，被上訴人未就此部分上訴）。故上訴人主張被上訴人 應支付逾期違約金，其中2萬3667元為真正，其餘部分並非 可取（被上訴人請求金額，已扣除前述2萬3667元，見第九 段第㈥小段理由）。
㈢上訴人又謂系爭建物坪數不足，大約少1坪，得依民法227條 、495條，請求減少報酬80萬、損害賠償50萬元，並抵銷被 上訴人債權云云（見本院卷第125-126頁）。經查： ⑴證人張傳生固於原審100年5月24日庭期證稱：「（問：是否 認識兩造？）我認識被告。很多年前我去找被告，剛好遇到 原告法代、被告在談事情，原告法代說被告拿錢請原告蓋房



子，要蓋五樓的房子要蓋樓梯，但是原告把被告的房子蓋少 坪數，原告法代就現場量，當場有原告法代、被告、我等人 在場，原告法代自己也承認坪數不夠，大蓋不足一坪多，實 際數量我不是很記得，所以原告要貼錢給被告，當時兩個人 說多少錢我忘記了，但是有說到多少錢事情才結束」等語（ 見原審卷㈠第104頁背面筆錄）。證人既謂兩造均在現場， 且有實測房屋面積；但是上訴人與證人均無測量資料以供核 算，尚難僅憑證人不完整證詞而有利上訴人之判斷。 ⑵再者，於原審100年6月28日庭期，兩造均主張比對建築執照 與使用執照是否相同，即可判斷是否坪數不足（見原審卷㈠ 第135頁筆錄）。依台北縣政府政府工務局核發建築物使用 執照查驗項目記錄表所載項次三之㈡「主要構造：主要樑柱 、承重牆壁、樓地板、屋頂構造是否按圖施工」及㈢「室內 隔間是否按圖施作完成」等項，勘驗結果均勾選「是」（見 同上卷第169頁）；可知主要構造（主要樑柱、承重牆壁、 樓地板、屋頂構造）及室內隔間部分均有按圖施作完成。再 其次，系爭建物一層及夾層分別為22.84平方公尺及7.66平 方公尺，亦有臺北縣三重地政事務所建物測量成果圖、系爭 建物所有權狀在卷可憑（見同上卷第116、117頁）。對照吳 慶濱建築師於100年9月21日以100建師（賓）字第0000000號 函回覆原法院，略稱系爭建物（即C2）於建造時，樓地板面 積及夾層面積分別為22.04平方公尺及7.27平方公尺，由於 建築執照之面積是以每戶外周牆牆心計算，權狀面積係以每 戶外周牆之外皮計算，故權狀面積稍微多些等語（見同上卷 第180頁）；並比對該件函所附使用執照峻工圖影印節本（ 見同上卷第184頁），可知系爭建物建造時一樓地板面積及 夾層面積，與使用執照峻工圖所示面積全然相同（即22.04 平方公尺及7.27平方公尺）。益徵建造執照及使用執照所附 系爭建物之平面圖說相同，並無坪數不足情事，則上訴人仍 執前詞，並主張以債權80萬及50萬元為抵銷，洵無可採。 ㈣上訴人又謂被上訴人任意移轉伊名下土地3.02坪予訴外人楊 蕙蘭，致伊受有82萬0966元之損害，亦得抵銷之。94年10月 23日協議書第2條雖有移轉產權條款，但是被上訴人表示不 會真的過戶云云（本院卷第126頁）。經查： ⑴系爭契約文件之一即94年10月23日協議書第1條約定：「甲 （指上訴人）乙（指被上訴人）雙方約定甲方依原委建方式 應出資之總工程款中，由甲方出資80萬元整及提供土地， 其餘建造工程款項由乙方負責，並由甲方分配取得C2一樓 一戶，由乙方取得C棟三、四樓兩戶」，第2條約定：「㈠ 甲乙雙方同意，本建物提出建造執照申請時，乙方分得之樓



層起造人由乙方自行指定。㈡甲乙雙方合約簽定後，由甲方 配合過戶乙方應分配取得之土地持分予乙方（乙方自行指定 之人）…㈢本約建物興建完成辦理建物所有權第一次登記時 ，甲方同意乙方將分得之房屋，配合乙方指定之代書，統籌 辦理建物所有權第一次測量、登記及房屋稅設籍及所有權移 轉登記等手續，所須費用由雙方各自依分配比例負擔之。」 （見原審卷㈠第65、66頁）。故上訴人應移轉156號土地持 分一部予被上訴人所指定之人。如被上訴人所分得C棟三、 四樓兩戶，並未取得基地持分，將形成無權占有情事。則上 訴人竟稱被上訴人表示不會依前開協議書移轉156號土地持 分云云，顯與前開協議書文義及常情不符，殊無可信。 ⑵再依系爭契約所計算各戶房屋基地比例，上訴人就156號土 地權利範圍9365/100000，應分予被上訴人所指定Ｃ棟4樓房 屋起造人楊蕙蘭3524/100000，其餘5841/100000保留予黃添 枝（系爭建物起造人）；此有三重市三和路新建房屋土地持 分等明細表1紙在卷可證（見原審卷㈡第195頁）。迨96年4 月10日，上訴人就其名下156號土地權利範圍9365/100000， 申請將其中3524/100000移轉登記楊蕙蘭名下，其餘5841/ 100000移轉登記予黃添枝，此有新北市三重區地政事務所 100年9月6日新北重地登字第0000000000號函檢附之土地登