臺灣高等法院民事判決 103年度上易字第582號
上 訴 人 吳鴻益
訴訟代理人 楊延壽律師
被 上訴人 王清順
訴訟代理人 吳弘鵬律師
上列當事人間清償借款等事件，上訴人對於中華民國103年3月19
日臺灣新北地方法院103年度訴字第139號第一審判決提起上訴，
本院於103年10月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人於民國（下同）89年1月17 日與伊簽訂借款契約書（兼作借據）（參原證1，下稱系爭 借款契約），向伊借款新臺幣（下同）100萬元，並提供其 名下所有坐落新北市板橋區江子翠段之多筆土地，設定最高 限額新臺幣（下同）150萬元抵押權登記，約定清償日期為 89年3月1日（應係16日），遲延利息及違約金合計按每萬元 日息20元計。嗣後清償期屆至，被上訴人未依約還款，伊乃 持原法院94年度拍字第1111號民事裁定為執行名義，向該院 民事執行處（下稱執行法院）執行拍賣抵押物（執行案號： 94年度執字第26449號），因伊所獲得分配之150萬元，應先 用以抵充89年3月1日（應係16日)起至95年9月18日分配受償 日止按年息20%計算之遲延利息，共計130萬2596元，再用以 抵充原本19萬7404元。是以伊尚有本金債權80萬2596元，及 自95年9月19日起至清償日止按年息20%計算之遲延利息；暨 100萬元自89年3月1日起至95年9月18日止按日以1452元【計 算式：借款100萬元，每日遲延利息及違約金合計2000元（ 即100萬元÷1萬元×20元﹦2000元），因遲延利息每日為54 8元（即100萬元×20%÷365日﹦547.945元，4捨5入，以下 同)，違約金則為每日1452元（即2000元–548元﹦1452元） 】計算之違約金、80萬2596元自95年9月19日起至清償日止 按日以1165元【計算式：借款80萬2596元，每日遲延利息及 違約金合計1605元（即80萬2596元÷1萬元×20元﹦1605.19 2），遲延利息每日為440元（即80萬2596元×20%÷365日﹦ 439.778），違約金則為每日1165元（即1605元–440元﹦11 65元)】至清償日止之違約金未獲清償等情，爰依系爭借款 契約約定，求為命被上訴人給付80萬2596元，及自95年9月 19日起至清償日止按年息20%計算之遲延利息暨如附表所示 違約金之判決。
二、被上訴人則以：伊雖有提供坐落新北市板橋區江子翠段之多 筆土地設定抵押予上訴人，惟上訴人未曾交付借款100萬元 ，上訴人就其主張已交付借款等語，應負舉證責任。縱認兩 造間有100萬元之消費借貸契約關係，上訴人於原法院95年 度執字第41998號強制執行事件中已受分配而清償完畢。倘 認上訴人於原法院95年度執字第41998號強制執行事件聲請 執行之債權與本件債權不同，兩造間約定之違約金亦過高， 應酌減至按年以本金之0.85%計算，即1年之違約金係8500元 ，上訴人自認已受償150萬元，依此計算違約金已收取50萬 元，則伊亦已清償完畢等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，補陳：被 上訴人確曾向伊借款100萬元，兩造並有遲延利息與違約金 之約定。又違約金之約定無過高情事，且被上訴人故意違約 不還款，若允許酌減違約金，無異變相鼓勵被上訴人以故意 違約方式逃脫原本契約之拘束，使契約自由之功能遭到架空 ，是本件違約金不應酌減。本件伊主張之債權與原法院95年 度促字第40022號支付命令之債權內容不同等語，上訴聲明 ：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人80萬2,596元， 及自95年9月19日起至清償日止按年息20%計算之遲延利息， 暨如附表所示之違約金。
被上訴人補陳：縱認兩造間有100萬元之消費借貸契約關係 ，亦僅有違約金之約定，並無遲延利息之約定，而以每萬元 每日以20元計算違約金，相當於年利率73%，顯然過高，應 酌減至0.85%，始為合理。又本件上訴人主張之債權與原法 院95年度促字第40022號支付命令之債權內容相同，僅因抵 押標的物不同，而分別簽立兩份借款書，實際上係同一債權 等語，答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠上訴人提出之原證1借款契約書（兼作借據）上之兩造簽名 ，均為真正。
㈡被上訴人於89年1月17日曾提供坐落新北市板橋區江子翠段 之多筆土地設定最高限額150萬元抵押權予上訴人。嗣後上 訴人以被上訴人屆期未清償為由，聲請准予拍賣抵押物，經 原法院以94年度拍字第1111號民事裁定准予拍賣。 ㈢上訴人於94年8月4日持原法院94年度拍字第1111號民事裁定 為執行名義，向執行法院聲請執行拍賣抵押物，經執行法院 以94年度執字第26449號執行事件將抵押物拍賣後，上訴人 於95年9月18日已分配受償150萬元。
五、上訴人主張被上訴人於89年1月17日向伊抵押借款100萬元， ，迄今尚有80萬2596元，及自95年9月19日起至清償日止按
年息20%計算之遲延利息，暨如附表所示之違約金未清償， 爰依系爭借款契約約定，請求被上訴人清償等語，為被上訴 人所否認，並以前揭情詞置辯，是以本件主要爭點在於：㈠ 本件原法院94年度拍字第1111號民事裁定為執行名義主張之 債權，與原法院95年度促字第40022號支付命令之債權內容 是否同一？㈡上訴人有無出借系爭借款予被上訴人？㈢兩造 除約定違約金外，有無約定利息？或應計算法定遲延利息？ ㈣兩造約定之違約金是否過高？若過高，應酌減多少始為適 當？㈤被上訴人是否已清償完畢？倘認尚未清償完畢，上訴 人得請求被上訴人給付之金額為若干？茲分述之。六、本件原法院94年度拍字第1111號拍賣抵押物民事裁定為執行 名義主張之債權，與原法院95年度促字第40022號支付命令 所主張之債權並不相同：
㈠關於兩造於89年1月17日同日簽訂原證1之本件系爭借款契約 書（見原審卷第9至10頁），與原證4原法院95年度促字第40 022號支付命令主張債權之借款契約書（見原審卷第125頁） ，上訴人主張非同一債權，被上訴人主張係同一債權。經查 ，兩造於89年1月17日同日簽訂原證1之本件系爭借款契約書 ，及原證4之借款契約書，內容雖均載明：『一、借款金額 ：新臺幣壹佰萬元整。二、設定金額：設定第一順位新臺幣 壹佰伍拾萬元整抵押權。三、利息：月息按分__厘計算（每 月__日付月頭息即每月元）。四、遲延利息及違約金：合計 按每萬元日息新臺幣貳拾元計收。五、清償日期：民國89年 3月16日。二十、其他：㈠民國89年元月17日收訖新臺幣壹 佰萬元整（簽收人：王清順）。』等文字；但原證1之本件 系爭借款契約書是以板橋區多筆土地為標的物設定抵押權， 而原證4之借款契約書則係以淡水區多筆土地為標的物設定 抵押權，作為設定抵押權標的之土地並不相同，衡諸常理， 若係同一債權，僅需將所有抵押標的物均載於同一份契約書 上即可，何必分別載立於不同契約書上？再觀諸該事件中上 訴人所出具之「民事聲請發給支付命令狀」中附件所請求之 標的乃以淡水區土地設定抵押權擔保之100萬借款債權，非 本件債權，被上訴人就此從無異詞，被上訴人所辯有違常情 ，洵無足採。
㈡本件原法院94年度拍字第1111號拍賣抵押物民事裁定為執行 名義主張之債權，與原法院95年度促字第40022號支付命令 所主張之債權既然係不同之債權，則原證4之借款契約書， 上訴人雖已經向原法院聲請95年度促字第40022號支付命令 確定在案，上訴人以原證1本件系爭借款契約起訴請求清償 借款，非重複起訴，上訴人本件起訴並不違反民事訴訟法第
253條重複起訴禁止原則。
七、上訴人確有出借系爭借款予被上訴人：
㈠被上訴人否認兩造間曾於89年1月17日成立本件消費借貸關 係向上訴人借款，且實際未曾拿到任何款項云云。然查關於 兩造於89年1月17日同日簽訂系爭借款契約書（兼作借據） ，第20條已經記載民國89年1月17日收訖（見原審卷第9頁） ，明載有「收訖」字樣，而證人吳三德到庭證稱「(被上訴 人說他借款沒有拿到，該筆款項有無交付，如何交付？）確 定在公司當面點交給他，他才簽借據的。」等語(見本院卷 第76頁準備程序筆錄)，上訴人所聲請傳訊之證人黃炳煌亦 證述「（是否在103年6月17日在新北地院有聽到吳三德跟王 清順說要索討欠款的金額？）有。」「（當時吳三德如何講 ？）當時在庭外，我跟王清順在外面聊天，吳三德過來向王 清順講說：這個事情就是出來解決，拖那麼久了。王清順告 訴吳三德說：讓你拿那麼多去了，也差不多了。就這樣子。 」等語（見本院卷第77頁準備程序筆錄），顯見被上訴人並 未否認借款，而係認上訴人透過拍賣程序已取回相當之款項 ，此亦足徵被上訴人確實曾收受上訴人所交付之借款100萬 元。
㈡次查，被上訴人為擔保系爭借款之還款，提供坐落新北市板 橋區江子翠段之多筆土地以設定抵押，於債務屆清償期後經 上訴人聲請拍賣抵押物，復經新北地院執行處94執喜字第26 449號執行案件拍賣受償150萬元，有民事裁定、原法院民事 執行處檢送債權分配表函可參（見原審卷第11至13頁），並 未見被上訴人出面予以爭執，顯見兩造間成立系爭消費借貸 關係，被上訴人已經收受借款100萬元無誤。八、兩造除約定違約金外，並無約定利息或應計算法定遲延利息 ：
㈠查兩造於89年1月17日簽訂系爭借款契約，載明：『一、借 款金額：新臺幣壹佰萬元整。二、設定金額：設定第一順位 新臺幣壹佰伍拾萬元整抵押權（詳如民國89年板登字第2762 號收件之抵押權設定案）。三、利息：月息按__分__厘計算 （每月__日付月頭息即每月元）。四、遲延利息及違約金： 合計按每萬元日息新臺幣貳拾元計收。五、清償日期：民國 89年3月16日。二十、其他：㈠民國89年元月17日收訖新臺 幣壹佰萬元整（簽收人：王清順）。』等文（見原審卷第9 、10頁，原證1）。系爭借款契約第3條關於利息之約定係空 白，顯見系爭借款沒有利息之約定，第4條關於「按每萬元 日息新臺幣貳拾元計收」，究竟是遲延利息或違約金之約定 ，或若包括兩者其百分比各多少，均不明，自應依據其他事
實為進一步之探究，不得於無任何憑據下擅自以最高年利率 百分之二十推定為利息之約定，其餘為違約金之約定，以免 背離情況證據之推定仍應依憑一定已知之事實才能推定未知 事實之法則。
㈡次查係依據系爭借款契約才設定抵押權，而依據抵押權設定 契約書所載，關於利息及遲延利息均明確記載為「無」，違 約金則為「按每萬元每日以新台幣20元計算」等文，有抵押 權設定契約書影本在卷可按（見原法院拍字卷），文字與系 爭借款契約第4條之文字完全相同，因抵押權設定契約書無 約定遲延利息，則「按每萬元每日以20元計算」自係指違約 金之約定甚明。況按一般常情，有約定利息才會有約定遲延 利息，且利息及遲延利息大多約定百分多少，據此足以推認 系爭借款契約所載「四、遲延利息及違約金：合計按每萬元 日息新臺幣貳拾元計」，自係指違約金之約定。 ㈢再觀之兩造於89年1月17日同日簽訂原證1之系爭借款契約書 ，及原證4之借款契約書，2件借款契約書第3條利息均係約 定空白，第4條均約定遲延利息及違約金：合計按每萬元日 息新臺幣貳拾元計收。然上訴人以原證4之借款契約書向原 法院聲請95年度促字第40022號支付命令，經原法院95年6月 12日核發95年度促字第40022號支付命令載明：『債務人應 向債權人給付新臺幣（下同）壹佰萬元，及自民國八十九年 三月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及 按日每萬元新臺幣20元計算之違約金，並賠償督促程序費用 新臺幣一千元，否則應於本命令送達後二十日內不變期間內 ，向本院提出異議。』，有支付命令可考（見原法院95年執 字第41998號卷第8頁），足見原證4借款契約書之借款只有 違約金之約定，則本件相同文字之系爭借款「按每萬元每日 以20元計算」亦應為違約金之約定甚明。
㈣另證人吳三德供稱：「（兩造借錢的時候，有無約定利息？ ）有，我記得應該是民間講兩分利，就是一個月壹佰萬取兩 萬。」「（除了利息有無約定遲延利息？）那時候講的就是 違約金。」等語（見本院卷第74頁背面、75頁準備程序筆錄 ），則證人吳三德所述有約定利息，與系爭借款契約第3條 關於利息之約定係空白，顯不相符，更與上訴人所稱「其中 20%為遲延利息」之主張不同，且亦與抵押權設定契約書所 載明不同，自應以系爭借款契約及抵押權設定契約書文字之 記載為準，證人吳三德此部分證詞與事實不合，顯不可採信 。
九、兩造約定之違約金過高，應酌減如下：
㈠按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，此為民
法第252條所明定，而不論為損害賠償預定性質或懲罰性之 違約金，均有上開規定之適用。又約定之違約金額過高違約 金酌減制度之設，無非是鑑於經濟上之弱者，動輒為成就契 約之訂立，不得不接受對造高額違約金之要求，一旦債務人 無法履約時，對債務人而言無寧為變相之剝削，為顧及衡平 ，爰設此救濟之道。因而約定之違約金是否過高，應就債務 人若能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量之 標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準（最 高法院50年台上字第19號判例意旨參照）。即應考量債務人 履約之誠信、債權人所受損害、一般客觀事實及社會經濟情 況等為斷。
㈡查依兩造於89年1月17日簽訂系爭借款契約，約定，每萬元 每日以20元計算違約金，1年100萬元每日以20元計算，每1 年之違約金將高達73萬元（100×20×365＝73萬元），1年 為73萬元，違約金高達73％，而上訴人未能如期取得100萬 元本金，其所受之損害為利息損失，自89年3月17日起迄拍 賣抵押物強制執行製作分配表之日止（即95年9月18日）， 台灣經濟景氣欠佳，又相繼遭逢SARS等影響，故台灣地區之 銀行多採行低利率策略，依據台灣銀行股份有限公司所函送 之89年3月17日至103年2月21日之牌告利率一覽表（見原審 卷第108至114頁），利率多數大概為1％至2％，前揭一年73 ％之違約金約定顯然過高，並不合理，故被上訴人稱違約金 過高，請求依民法第252條之規定酌減，即屬有據。 ㈢次查審酌如被上訴人如期清償100萬元借款，依台灣銀行自 89年3月17日起迄95年9月18日製作分配表之日止，100萬元 一年定期儲蓄存款之機動利率為5.2％至1.425％間，有台灣 銀行利率匯率/新台幣存（放）款牌告利率表可資參考，則 上訴人可獲得定期儲蓄存款之利息以最高之機動利率為5.2 ％計算，僅約33萬多元。然被上訴人就系爭借款提供多筆坐 落於新北市板橋區江子翠段土地為擔保而設定抵押權予上訴 人，後因被上訴人並未依約遵期還款，上訴人乃向原法院聲 請拍賣抵押物裁定，經以94年度拍字第1111號案件准予拍賣 抵押物後，上訴人執前開裁定聲請強制執行，經原法院執行 處94年執喜字第26449號執行事件拍賣抵押物後，於95年9月 18日分配受償150萬元，兩造就此並無異議，以此計算認違 約金酌減為50萬元，尚屬適當，逾此部分上訴人之違約金債 權不存在。所以，上訴人分配受償150萬元，已經包含系爭 本金100萬元及違約金50萬元，則本件借款已清償完畢。十、綜上所述，原法院執行處94年執喜字第26449號執行事件拍 賣抵押物後，上訴人於95年9月18日分配受償150萬元，既已
包括本金100萬元及全部違約金，則本件已清償完畢，被上 訴人既然已清償完畢，上訴人請求被上訴人應給付80萬2,59 6元，及自95年9月19日起迄清償日止按年息20%計算之遲延 利息，及如附表所示之違約金，並無理由，應予駁回，其假 執行之聲請亦失所依附，併予駁回。從而原審為上訴人敗訴 之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴 。
十一、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據 暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本件判斷結果無影 響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 28 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 陳婷玉
法 官 黃嘉烈
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 10 月 28 日
書記官 郭彥琪
附表：
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│ │ 違約金(1) │ 違約金(2) │
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│期間 │89年3月1日起至95年9月18日 │95年9月19日起迄清償日止 │
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│借款原本 │100萬元 │80萬2596元 │
├─────┼─────────────┼────────────┤
│違約金數額│1452元/日 │1165元/日 │
└─────┴─────────────┴────────────┘