損害賠償
臺灣高等法院(民事),重上字,102年度,65號
TPHV,102,重上,65,20141014,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 102年度重上字第65號
上　訴　人　東森巨蛋經營管理股份有限公司
法定代理人　林克謨
訴訟代理人　葛苗華律師
複 代 理人　張仁龍律師
訴訟代理人　劉煌基律師
複 代 理人　詹宗諺律師
　　　　　　柯瑞源律師
訴訟代理人　謝協昌律師
複 代 理人　藍雅筠律師
被 上 訴人　臺北市政府體育局
法定代理人　何金樑
訴訟代理人　李宗德律師
複 代 理人　陳伯翰律師
訴訟代理人　嵇珮晶律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年12
月21日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第248號第一審判決提起
上訴，本院於103年9月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國94年6月16日簽訂臺北市1萬5000席 多功能體育館委託經營管理契約（下稱系爭契約），由被上 訴人提供臺北市1萬5000席多功能體育館場館等（下稱臺北 小巨蛋）交伊對外經營體育、文藝表演等活動，並就經營之 內容對外收取費用，經營管理期間自94年12月1日起至103年 11月30日止，共9年。被上訴人於96年8月14日發函以伊參與 臺北小巨蛋之投資涉嫌圍標，及伊股東未經被上訴人同意將 股份移轉予第三人，另有延遲設置LED顯示看板設備工程等 違約事項為由，而終止系爭契約，並於96年8月22日強制接 管臺北小巨蛋，更逕自沒收履約保證金新臺幣（下同）1億 5800萬元作為懲罰性違約金。然被上訴人終止契約不合法， 既拒絕伊繼續經營行為，顯無繼續履行契約之意思，已構成 給付不能或給付遲延，致伊所投資、建置之設備至今無法使 用或取回，共計受有如原判決附表二（即附表七原告財產損 失明細表，下稱附表二）所示資產損失2億4753萬2449元。 茲依系爭契約第12條第8項之約定及類推適用民法第254條、 第255條、第256條之規定，以起訴狀繕本之送達（98年10月 2日）為終止系爭契約之意思表示，被上訴人依法應返還或



賠償上開履約保證金、資產損失合計4億553萬2449元（158, 000,000＋247,532,449＝405,532,449）。爰依系爭契約、 債務不履行、不當得利之法律關係提起本訴，求為命被上訴 人如數給付，並加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利 息之判決等語（原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提 起上訴），並於本院上訴聲明：ꆼ原判決廢棄。ꆼ被上訴人 應給付上訴人4億553萬2449元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息5%計算之利息。ꆼ願供擔保請准宣告假 執行。
二、被上訴人則以：上訴人於經營管理期間有下列違法及違約情 事：ꆼ涉嫌以圍標方式取得臺北小巨蛋經營權，構成政府採 購法第50條第1項第7款所定影響採購公正之違反法令行為； ꆼ未得伊事前書面同意，移轉主要股東之股權予第三人；ꆼ 因可歸責於己之事由，未依限完成臺北小巨蛋LED顯示看板 設備工程；ꆼ未得伊事前書面同意，就臺北小巨蛋場館另行 招商經營管理；ꆼ未得伊事前書面同意，將臺北小巨蛋場館 五樓原媒體轉播室之空間變更用途為辦公室使用，經伊依政 府採購法第50條第2項規定、系爭契約第12條第4項第10款之 約定，於96年8月14日終止系爭契約，及沒收履約保證金， 並按臺北市市有財產委託經營管理自治條例（下稱委託經營 管理自治條例）第16條第2項之規定接管臺北小巨蛋。伊合 法終止系爭契約，並無債務不履行或不當得利情事，依系爭 契約第12條第4項沒收履約保證金1億5800萬元亦無過當，上 訴人不得請求返還或酌減之。而委託經營管理自治條例及系 爭契約就契約期滿或終止時之資產處理方式已另設特別規定 及約定，上訴人不得規避各該規定及約定，改依其他法律關 係就其自行購買之資產向伊請求損害賠償，上訴人請求伊賠 償或返還因妨害其使用臺北小巨蛋場館所受損害2億4753萬 2449元，應無理由等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：ꆼ 上訴駁回。ꆼ如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行 。
三、兩造不爭執之事項：
ꆼ上訴人於94年6月16日與被上訴人簽訂系爭契約，約定由被 上訴人提供臺北小巨蛋交由上訴人對外經營體育、文藝表演 等活動，並就其經營之內容對外收取費用，委託經營管理期 間自94年12月1日起至103年11月30日止，上訴人應給付被上 訴人之經營權利金數額為15億8000萬元。 ꆼ依系爭契約第6條第1項約定，上訴人須繳交權利金（總價10 %）1億5800萬元與被上訴人，做為履約保證金。上訴人已委 請訴外人復華商業銀行出具保證總額為1億5800萬元之履約



保證金連帶保證書交付被上訴人，經被上訴人於96年8月15 日向保證銀行提示後取得現金。
ꆼ被上訴人於95年8月15日發函向上訴人表示：兩造訂定之系 爭契約第10條第1款約定，上訴人應自行設置主館大型顯示 看板、副館顯示看板、戶外大型顯示看板及戶外小型顯示看 板等四項LED設備工程，並於正式營運前設置完成，惟上訴 人迄今尚未設置，為因應各項活動需要，請儘速辦理。嗣於 95年9月25日再發函予上訴人表示：上訴人應行設置之主館 大型顯示看板、副館顯示看板、戶外大型顯示看板、戶外小 型顯示看板等LED設備工程、指標系統工程、播音系統設備 工程、分隔幕設備工程、停車場電腦收費設備工程及電視牆 設備工程等九項，其尚未設置者，請上訴人於本文發文日起 2個月完工啟用；已設置完成者亦請告知處理情形。 ꆼ兩造分別於96年1月5日及96年1月12日就臺北小巨蛋主館館 內及副館（冰宮館）內之LED顯示看板設備之裝設是否完成 一事進行會勘，確認上訴人係於96年1月12日裝設完成LED顯 示看板設備無誤。
ꆼ被上訴人於96年3月3日發函上訴人表示：臺北小巨蛋西側五 樓原規劃為媒體轉播室，上訴人未向被上訴人申報即變更為 辦公室使用，請於96年3月15日前函覆被上訴人原委，以便 辦理。嗣於96年3月23日再發函上訴人表示：上訴人未事先 向被上訴人申請及取得同意，故所請臺北小巨蛋五樓原規劃 媒體轉播室變更使用為辦公室事宜歉難同意，請上訴人於本 文發文日起1個月內回復原狀。
ꆼ被上訴人於96年6月15日發函上訴人表示：上訴人依系爭契 約第10條約定應於正式營運（94年12月1日）前完成LED顯示 看板設備之設置，惟上訴人未依限完成，經被上訴人多次發 函催告履行，遲至96年1月12日始裝設完成，故自95年6月9 日起至95年7月8日止30日，每日處違約金20萬元，小計600 萬元；95年7月9日起至96年1月11日止187日，每逾1個月依 前次應繳納懲罰性違約金加重50%計算，處違約金2億732萬 3438元；扣除已繳之95年10月11日所處違約金20萬元，總計 處違約金2億712萬3438元，而催告上訴人應於被上訴人發函 之日起15日內給付。
ꆼ兩造於96年7月10日進行東森巨蛋公司於臺北小巨蛋五樓原 規劃媒體轉播室變更使用為辦公室案現場勘查，確認五樓原 規劃媒體轉播室現已作辦公室使用。
ꆼ被上訴人於96年8月14日發函向上訴人表示：因上訴人參與 臺北小巨蛋之投標涉及圍標，且上訴人未經被上訴人同意， 上訴人股東即將股份轉讓予第三人，又上訴人遲未依限設置



LED顯示看板設備工程，連續性違約超過3個月，被上訴人乃 依政府採購法第50條第1項第7款及第2項規定及系爭契約第8 條第2項、第10條第1項、第12條第4項第10款約定，自96年8 月14日終止系爭契約，該信函已經上訴人收受。 ꆼ被上訴人於96年8月22日張貼公告表示：被上訴人於96年8月 14日已終止兩造間系爭契約，依據委託經營管理自治條例第 16條第2項規定，自96年8月22日起接管臺北小巨蛋，被上訴 人實際上亦已於96年8月22日接管臺北小巨蛋。 ꆼ上訴人公司設立時原始股東為東森休閒育樂股份有限公司（ 下稱東森休閒公司），持有股份數為上訴人公司已發行股份 全部即1600萬股；嗣於94年9月6日辦理增資，實收資本總額 為2億2000萬元，東森休閒公司持有股份數為1650萬股，另 加入一股東即訴外人萬歐萬投資顧問股份有限公司（下稱萬 歐萬投顧公司），其持有股份數為550萬股。四、本件上訴人主張其無被上訴人所主張之違法及違約情事，被 上訴人96年8月14日終止系爭契約不合法，且被上訴人沒收 履約保證金1億5800萬元並接管臺北小巨蛋，拒絕由其繼續 經營管理，顯無繼續履行系爭契約之意思，已構成給付不能 或給付遲延，致其受有如附表二所示2億4753萬2449元之資 產損失，其得依系爭契約第12條第8項之約定及類推適用民 法第254條、第255條、第256條之規定終止系爭契約，依系 爭契約、債務不履行、不當得利之法律關係，被上訴人應返 還或賠償上開履約保證金、資產損失等情，為被上訴人所否 認，並以前開情詞置辯，是以本件應予審究之爭點厥為：ꆼ 系爭契約是否業經被上訴人合法終止？ꆼ上訴人主張被上訴 人應返還或賠償其取得之履約保證金1億5800萬元，有無理 由？ꆼ上訴人主張被上訴人違反系爭契約強制接管臺北小巨 蛋而致上訴人受有損害，應賠償或返還2億4753萬2449元， 有無理由？茲析述如後。
五、系爭契約是否業經被上訴人合法終止？
ꆼ按終止權之行使，依民法第263條準用同法第258條之規定， 應向他方當事人以意思表示為之，而契約終止後，自終止時 起嗣後消滅，是當事人一方合法行使終止權後，契約關係消 滅，自無由他方當事人再為契約之終止，僅終止權人於終止 以前，已有之損害賠償請求權，不因終止權之行使而受影響 。查被上訴人於96年8月14日發函予上訴人主張：上訴人參 與臺北小巨蛋之投標涉及圍標，且上訴人未經被上訴人同意 ，上訴人股東即將股份轉讓予第三人，又上訴人遲未依限設 置LED顯示看板設備工程，連續性違約超過3個月，依政府採 購法第50條第1項第7款及第2項規定與系爭契約第8條第2項



、第10條第1項、第12條第4項第10款之約定，自同日終止系 爭契約等情，有該函可稽（見原審審重訴卷一第44至45頁） 。上訴人於98年8月13日提起本訴，於起訴狀主張被上訴人 上開終止契約不合法，並以起訴狀繕本之送達（98年10月2 日）為終止系爭契約之意思表示（見原審審重訴卷一第5至6 、96頁）。被上訴人復於原審提出98年12月21日民事答辯狀 時另主張：其係依法及依系爭契約之約定，於96年8月14日 終止系爭契約，主張之終止事由除前開3項外，另包括上訴 人未經其事前書面同意另行招商經營管理臺北小巨蛋，違反 系爭契約第8條第4項、第10條第14項之約定；未事前報經其 同意將五樓媒體轉播室變更為辦公室用途，違反系爭契約第 10條第3項之約定，依系爭契約第12條第4項第10款之約定終 止系爭契約（見原審審重訴卷一第129、142至145頁）。然 本件被上訴人於96年8月14日終止系爭契約是否合法，應按 其行使終止權時所主張之終止事由，是否符合法律規定或系 爭契約之約定而定。而依前說明，被上訴人前開終止系爭契 約如屬合法，則契約關係已然消滅，上訴人即無再以起訴狀 繕本之送達為終止意思表示，被上訴人亦無於98年12月21日 再向上訴人行使終止權，僅被上訴人主張之上訴人另行招商 、變更辦公室用途等違約行為如造成被上訴人之損害且於終 止以前已發生者，被上訴人對於上訴人之損害賠償請求權不 因其行使終止權而影響，合先敘明。
ꆼ關於上訴人涉及以圍標方式取得臺北小巨蛋經營權部分： ꆼ上訴人係以投標方式取得臺北小巨蛋之經營管理權，依公 開招標公告資料所示，本件招標依據法條為政府採購法第 18條、第19條（見本院卷ꆼ第166至167頁）。又依本件「 臺北市體育處勞務採購投標須知」（下稱投標須知）第4 條明定：「法令依據：本採購適用政府採購法及其主管機 關所訂定之規定、臺北市市有財產委託經營管理辦法等相 關法令」第53條第5款規定：「採最高標決標得標廠商於 決標後有下列情形之一者，撤銷其得標權。……ꆼ符合政 府採購法第五十條第一項各款情形之一者。」第55條規定 ：「廠商與機關間之招標、審標、決標之爭議，得依政府 採購法第七十五條之規定向本機關提出異議，對異議之處 理結果不服或本機關逾期不處理，廠商得依政府採購法第 七十六條之規定向臺北市政府採購申訴審議委員會提出申 訴。」第58條規定：「本投摽須知及補充投標須知均為契 約之一部分。」（見原審審重訴卷二第254至263頁），上 訴人參與投標前，就上開招標公告資料、投標須知相關內 容自不可能諉為不知，上訴人既知悉本件臺北小巨蛋之委



託經營管理投標案適用政府採購法之規定，且對於前述規 定未曾異議而參與投標，並與被上訴人簽立系爭契約，依 契約自由原則，兩造間法律關係即應依此契約內容之約定 為之，而有政府採購法之適用。上訴人自不得事後翻異否 認投標須知為兩造間系爭契約內容之一部分，並否認本件 有政府採購法適用。遑論本件依系爭契約第5條第1項之約 定，被上訴人係以授與上訴人經營管理臺北小巨蛋之權利 作為收取權利金之對價，上訴人受委託經營管理，不僅須 負擔使臺北小巨蛋符合原定用途及契約指定業務使用之義 務，且對於指定之經營管理事務，有聽從被上訴人指揮監 督之義務，非如租賃契約之承租人取得租賃物之完整使用 收益權，性質上本屬於政府採購法所規範之採購行為，非 僅為財物出租之收入行為。而被上訴人為行政機關，參酌 系爭契約第2條第2項、第7條第3項、第10條第2、12、18 項及第19條、第13條第1項等約定，具有公法契約之特徵 ，故系爭契約第19條第1項關於應經公證並屆時未返還得 逕受強制執行之約定，亦與公證法無關。是上訴人主張系 爭契約依據公證法第13條第1項規定進行公證，故性質上 屬財物出租收入行為，無政府採購法之適用，均非可取。 ꆼ按「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者， 其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該 廠商：……ꆼ其他影響採購公正之違反法令行為。決標或 簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標 、終止契約或解除契約，並得追償損失。但撤銷決標、終 止契約或解除契約不符公共利益，並經上級機關核准者， 不在此限。」政府採購法第50條第1項第7款、第2項定有 明文，依其文義解釋，得標廠商如有其他影響採購公正之 違反法令行為者，機關即應依此規定終止契約，並無以得 標廠商經法院宣告有罪刑事判決為限，且機關於此情形就 終止契約與否亦無裁量權可言。另參諸政府採購法係為建 立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效 率與功能，確保採購品質，而制定之立法宗旨（該法第1 條參照），及政府採購案件特重迅速，故立法者於此乃授 權機關得依職權決定投標廠商有無涉及「其他影響採購公 正之違反法令行為」而應終止契約，而不以先經刑事判決 有罪或確定方能行使終止權。是法院審酌機關依上開規定 終止契約合法與否，自僅須按機關為終止意思表示時之客 觀事實情狀，判斷得標廠商有無影響採購公正之違反法令 行為事實即已足，非以嗣後得標廠商之刑事判決結果為斷 。換言之，依機關終止契約當時，如得標廠商確實有符合



政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反 法令行為」之情形者，機關所為終止契約即屬合法，不因 得標廠商嗣後獲得刑事無罪之判決而影響機關終止權之行 使。又依政府採購法第9條第1項及第10條第2款規定，行 政院公共工程委員會（下稱工程會）為政府採購法主管機 關，且有權為政府採購法令之解釋。而機關辦理採購，不 同投標廠商參與投標，卻由同一廠商之人員代表出席開標 、評審、評選、決標等會議，屬政府採購法第50條第1項 第7款規定之情形，有工程會97年2月14日工程企字第0000 0000000號解釋函可稽（見原審審重訴卷一第170頁）。再 者政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違 反法令行為」之規定，授權明確，並無上訴人所稱違反司 法院釋字第522號解釋意旨、憲法第23條規定及行政程序 法第5條規定之授權明確性原則之情事。而上訴人如有政 府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法 令行為」者，被上訴人得援引同條第2項之規定及系爭契 約之約定（投標須知第53條第5款、第58條之規定參照） 終止系爭契約，上訴人主張政府採購法第50條第1項第7款 之規定違反授權明確性原則等語，尚非可取。
ꆼ查被上訴人抗辯：其依工程會網站上公告圍標為政府採購 錯誤行為態樣之一，及臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺 北地檢署）檢察官96年度偵字第15642號、第12832號、第 16445號、第16446號、第16447號起訴書調查所得證據顯 示上訴人與本件投標案競標廠商即訴外人都會娛樂股份有 限公司（下稱都會公司）及其股東間有密切往來情形，上 訴人於得標後，違反系爭契約第8條第2項之約定，未經其 同意移轉主要股東股權（詳後述），由都會公司之法人股 東鼎益鑫科技股份有限公司（下稱鼎益鑫公司）及娛樂國 際股份有限公司（下稱娛樂公司）透過另行成立之萬歐萬 投顧公司名義，利用上訴人提供之款項匯返該公司，以取 得上訴人25%之股權，遂行鼎益鑫公司實際負責人謝寅龍 參與臺北小巨蛋經營團隊成員之事實，因而認定上開起訴 書所載「王令麟……與謝寅隆（龍）協議：由東森巨蛋公 司（即上訴人）取得標案，東森巨蛋公司則支付競標廠商 都會娛樂公司2478萬元作為該公司投標準備之損失，事後 再出資購買娛樂國際公司位於南港101之地上物，以供謝 寅隆轉投資東森巨蛋公司股份，而達成不為競標之協議… …」之犯罪事實應值採信，上訴人有圍標行為，違反政府 採購法第50條第1項第7款之規定，嚴重影響採購程序之公 正性及公眾利益，而於96年8月14日發函予上訴人終止系



爭契約等情，已據被上訴人提出工程會公告（見原審卷ꆼ 第320至326頁）、上開起訴書（見原審審重訴卷一第172 至189頁）為證，依前開說明，被上訴人終止系爭契約， 自符合該條項之規定。雖上開起訴案件，嗣經原法院以96 年度矚重訴字第2、3號、97年度金重訴字第2號、97年度 金重訴字第1號刑事判決（見原審卷ꆼ第77至129頁）及本 院98年度矚上重訴字第23號、98年度金上重訴字第57號刑 事判決（見原審卷ꆼ第163至176頁），斟酌審理中所得新 事實及新證據，以起訴之犯罪事實尚有合理之懷疑存在， 而為王令麟、謝寅龍無罪之判決。然此非被上訴人於96年 8月14日終止契約時所得調查或預見，自無因刑事訴訟歷 經數年審理並綜合審理中調查證據所為判決結果，回溯指 被上訴人於終止系爭契約時之認定係屬違法。何況被上訴 人為行政機關並無司法調查權，依臺北地檢署偵查後所為 起訴書記載各項證據，及上訴人有使競標廠商法人股東取 得25%股權之事實，而認定上訴人與競標廠商間有前開工 程會公告之「相互約束事業活動」及「彼此製造競爭假象 」等圍標情形，有政府採購法第50條第1項第7款所定「其 他影響採購公正之違反法令行為」之情形，依前說明，應 屬合法。上訴人主張被上訴人未調閱相關刑事案卷進行行 政調查，並提示證據資料供上訴人審閱及辯論，當然違法 云云，要非可取。
ꆼ次按政府採購法第50條第1項、第2項規定雖以投標廠商為 規範對象，但投標廠商如為公司組織，法人人格為法律所 擬制，其行為仍須由代表人、代理人、受僱人或其他從業 人員為之，效果再歸屬於法人。是法人之代表人、代理人 、受僱人或其他從業人員與實際負責人之行為，如係促使 法人得以爭取某工程標案，法人尚不得因此免責。查王令 麟為東森集團總裁，該集團旗下包括公開發行且上市之東 森國際股份有限公司（下稱東森國際公司）、東森休閒公 司等數家公司（上開起訴書參照）。上訴人雖為公司組織 ，於94年4月14日成立之初係東森休閒公司百分之百投資 之子公司，且東森休閒公司亦為東森國際公司百分之百轉 投資之子公司，王令麟同時擔任東森休閒公司及東森國際 公司之董事，顯見東森國際公司透過子公司東森休閒公司 轉投資上訴人，持有上訴人全數股份，東森國際公司間接 控制上訴人之人事、財務及業務經營。東森國際公司間接 持有上訴人有表決權之股份超過已發行股份總數半數，直 接或間接控制上訴人之人事、財務及業務經營，依公司法 第369條之2規定，東森國際公司與上訴人間具有控制公司



與從屬公司之關係，足認東森國際公司負責人王令麟應屬 上訴人之實際負責人，上開起訴書亦認定王令麟為上訴人 之實際負責人，統籌規劃本件投標案，目的在促使上訴人 得以取得臺北小巨蛋投標案，自係代表上訴人所為，依前 說明，上訴人自不得免責。是以上訴人主張其為投標廠商 ，王令麟未在其公司擔任職務，所為行為非屬投標廠商行 為，被上訴人以王令麟參與臺北小巨蛋投標案涉及圍標行 為而終止系爭契約違反法律保留原則等語，亦非可取。 ꆼ至於上訴人主張依政府採購法第101條第1項第6款規定， 被上訴人終止契約前應給予其異議機會等語。惟按政府採 購法第101條第1項第6款規定，僅針對刊登政府採購公報 之情形，明定如廠商犯政府採購法第87條至第92條之罪， 經第一審為有罪判決者，應先行通知廠商提出異議，方可 刊登。前開條文並未規定投標廠商違反同法第50條第1項 第7款規定為圍標行為之情形，機關需先行通知投標廠商 提出異議始可終止契約，上訴人此部分主張，亦非可取。 ꆼ關於上訴人主要股東移轉股權部分：
ꆼ按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用 之辭句，民法第98條定有明文。所謂探求當事人之真意， 乃在兩造就其意思表示真意有爭執時，應從該意思表示所 植基之原因事實、經濟目的、社會通念、交易習慣、一般 客觀情事及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為 探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果是否 符合公平原則。查系爭契約第8條第2項約定：「乙方（即 上訴人）之主要股東於『臺北市15,000席多功能體育館』 於契約有效期間內，未經甲方（即被上訴人）事前書面同 意，不得移轉其所持有乙方之股權。但乙方其他股東若因 乙方為公開發行、公開上櫃（或興櫃）或公開上市公司， 並依相關法令辦理股權移轉者，不在此限。」第3項約定 ：「前項所稱『主要股東』係指乙方之董監事及直接持有 乙方股份達已發行股份總數百分之三以上者。」（見原審 審重訴卷一第33頁），審酌被上訴人簽立系爭契約之目的 ，在委託得標廠商經營管理臺北小巨蛋，得標廠商之經營 管理並受被上訴人之指揮監督，被上訴人與得標廠商間須 具有相當信賴關係之特性，該條規範應係為確保得標廠商 會依得標時所提出之計畫書與系爭契約之內容履行，而禁 止得標廠商主要股東於契約有效期間內，恣意藉由任何形 式改變上訴人股權結構，影響既有經營決策之執行，或脫 免得標廠商之資格限制。故所謂「股權移轉」應包括原有 股權移轉或發行新股的認購等方式，而非僅侷限於原有股



權之移轉。如此解釋方能符合系爭契約委託經營之目的精 神，合乎社會通念，並與誠信原則無違。
ꆼ查東森休閒公司為執行臺北小巨蛋委託經營，乃百分之百 轉投資成立上訴人公司，上訴人公司設立時實收資本額為 1億6000萬元，股東僅東森休閒公司，持有股份數為上訴 人公司已發行股份全部即1600萬股，迄兩造簽訂系爭契約 時，上訴人之股東仍僅東森休閒公司一人，無其他股東。 兩造簽訂系爭契約後，上訴人於94年8月間辦理增資發行 新股，實收資本額增為2億2000萬元，股份總數為2200萬 股，東森休閒公司持股增為1650萬股，其餘550萬股之股 份則由本件競標廠商都會公司之法人股東鼎益鑫公司、娛 樂公司另行成立之萬歐萬投顧公司取得，該增資行為未經 被上訴人書面同意等情，為上訴人所不爭執，並有上訴人 公司設立登記表、變更登記表（見原審審重訴卷一第63至 65、66至70頁）在卷可稽。足見上訴人之股東原為東森休 閒公司一人，因增資結果，股東人數變更為二人，且新增 股東成員係屬投標程序中已為被上訴人認定不予得標的法 人股東，東森休間公司原有股權比例為100%，增資後其股 權比例變更為75%（16,500,000÷22,000,000＝0.75）， 顯然上訴人之主要股東已於系爭契約約定有效期間內，實 質移轉其所持有上訴人之股權高達25%，而違反系爭契約 第8條第2項之約定。上訴人雖主張其主要股東無移轉股權 之行為，且歐萬歐投顧公司之股權僅佔550萬股，經營權 並無變動，對於被上訴人之權利不生影響云云。然上訴人 之股東原僅東森休閒公司一人，於增資後萬歐萬投顧公司 取得550萬股，其持有股份所占股權比例為25%，遠高於3% ，且萬歐萬投顧公司於取得股權後，復取得上訴人2席董 事及1席監察人，此有上訴人公司變更登記表（見原審審 重訴卷一第207頁）可憑。則上訴人之主要股東東森休閒 公司雖非直接移轉其所持有之股權，然辦理增資結果，實 與東森休閒公司移轉所持有上訴人25%之股權予萬歐萬投 顧公司無異，實質上已使上訴人之主要股東產生變化，對 上訴人之經營策略難謂無一定之影響力。倘此增資方式非 系爭契約第8條第2項所禁止者，上訴人主要股東即得透過 此方式，將其持有之股權比例降低、稀釋，達成上訴人改 由其他股東經營之目的，使主要股東等同脫離上訴人公司 ，要與兩造上開約定係為達成禁止得標廠商之主要股東脫 離得標廠商，無從確保得標廠商依得標時所提出之計畫書 與系爭契約之內容履行。上訴人辯稱其增資行為非移轉股 權，對被上訴人權利並無影響，未違反系爭契約第8條第2



項之約定云云，要非可採。
ꆼ關於上訴人未依限設置LED顯示看板設備工程部分： ꆼ依系爭契約第9條第8項約定：「乙方應於94年12月1日正 式營運該場館。」第10條第1項第1款至第4款約定：「 ꆼ乙方應自行設置並經營管理項目如下：ꆼ主館大型顯示 看板（LED）設備工程。ꆼ副館顯示看板（LED）設備工程 。ꆼ戶外大型顯示看板（LED）設備工程。ꆼ戶外小型顯 示看板（LED）設備工程。」同條項第10款至第12款並約 定：「ꆼ……其中1至8項為乙方於正式營運前必須依所附 圖說設置完成，經臺北市政府工務局新建工程處檢測符合 規定後，由乙方經營管理……ꆼ設置前述戶外顯示看板（ LED）等，乙方須依法申請合格辦理，其所需各項費用… …由乙方自行負擔，並取得臺北市政府工務局新建工程處 審查圖說核可……ꆼ上述設施如涉及都市計畫、消防及建 築管理…等等相關法令時，乙方除經臺北市政府工務局新 建工程處審核同意外，仍應依各該法定程序申請辦理完成 後再行施工。」有系爭契約可稽（見原審審重訴卷一第34 頁），則上訴人負有依上開約定於94年12月1日營運開始 前完成臺北小巨蛋主館、副館、戶外顯示看板LED設備工 程之義務。查上訴人未於該期限內設置完成，被上訴人曾 於95年1月2日第一次發函上訴人限期改善；95年2月23日 要求於同年3月1日前提報顯示看板LED資料；95年5月1日 第二次發函限期改善，要求上訴人於95年5月8日前完成修 正送審事宜，此有被上訴人函可稽（見原審審重訴卷一第 476、477至478、479頁），上訴人遲至96年1月5日、同月 12日方經被上訴人會勘確認完成主館、副館顯示看板LED 設備工程之設置，有被上訴人函暨會勘紀錄可憑（見原審 審重訴卷一第211至220頁），足認上訴人確實遲延完成主 館、副館顯示看板LED設備工程。次查上訴人違反系爭契 約第10條第1項第3款、第4款、第10款至第12款約定，未 依系爭契約所定規格圖說設置戶外大型及戶外小型顯示看 板LED設備工程（見原審審重訴卷一第227、228頁），而 擅自設置「北側外牆LED」，嗣經被上訴人於96年1月3日 開會決議：原則同意上訴人上開設置計畫，惟上訴人應備 齊相關資料，完成廣告物審查（臺北市廣告物審議委員會 設置要點第1、3點參照，見本院卷ꆼ第165頁）及都市設 計等法定審核程序（臺北市都市設計及土地使用開發許可 審議委員會設置辦法第1、4條參照，見本院卷ꆼ第166至 167頁）後，在未違背法令之前提下，以有條件核准之原 則辦理合約變更等情，有申請變更案會議紀錄可稽（見原



審審重訴卷一第223頁）。參照系爭契約第10條第3項之約 定，可見被上訴人係以上訴人完成廣告物審查及都市設計 審議等後續行政手續，作為核准上訴人以已施工裝設之北 側外牆LED顯示設備取代系爭契約約定之戶外大、小型顯 示看板LED設備工程之停止條件。上訴人援引本院86年度 重上字第312號民事判決，主張被上訴人已同意變更為設 置北側外牆LED設備，未經後續都市設計審議程序，僅生 是否解除或廢止先前之同意云云，尚非可取。又上訴人雖 主張戶外LED設備無須為廣告物審查，其已於96年6月11日 將相關資料送至臺北市政府都市發展局（下稱都發局）， 並於同年月25日、同年8月16日受邀列席，已完成審議行 政手續等語，並提出上訴人函（見本院卷ꆼ第83至84頁） 及都發局函、開會通知單（見本院卷ꆼ第81、82頁）為證 ，然查上開證據僅足證明都發局發函通知開會審議，不足 證明已完成都市設計審議手續。而至被上訴人於96年8月 14日終止系爭契約前，上訴人就北側外牆LED設備仍未辦 竣都市設計審議等相關法定程序，被上訴人自無同意許可 設置北側外牆顯示設備取代系爭契約所約定之設置戶外大 型及小型顯示看板LED設備工程，上訴人未依約設置，自 仍構成違約。
ꆼ系爭契約約定LED規格之解析能力應符合「每面大型電子 顯示器解析能力能達640*480畫素以上」及「顯示幕的長 寬比例為16：9」；關於面積約定主館大型及副館二面顯 示看板（LED）「顯示面積24平方公尺以上」，戶外大小 型二面顯示看板（LED）則為「顯示面積40平方公尺以上 」及「顯示面積12平方公尺以上」（見原審審重訴卷一第 225至228頁）。前開規格無任何關於點間距之要求，且自 文義上觀之，顯然係約定顯示幕之長寬比例為16：9，且 LED解析度達640*480＝307,200畫素以上，即為符合契約 之給付，此契約規格應無矛盾衝突。上訴人且於系爭契約 所定正式營運日期94年12月1日前，已提出符合前開審查 標準之LED廠商資料供審查，且經羅興華建築師事務所依 據前開審查標準審查通過，此有上訴人94年11月29日送審 資料、臺北市政府工務局新建工程處（下稱新工處）審查 通過意見可憑（見原審審重訴卷一第229至243、244至250 頁），並經證人即新工處委託參與本件LED審查事務之黃 耀堂於原審證稱：94年10月7日、94年12月20日兩次審查 意見所採的審查標準跟95年6月6日審查標準都是一樣的， 有讓上訴人知悉，因為有審查意見。Barco公司曾經提出 質疑為640*480應該是要4：3，主要是講解析能力至少要



這樣才會看的清楚，經過我們說明跟Barco公司有達成共 識，所以Barco公司才提出16：9及解析度307,200畫數以 上，我們有核定，為了因應數位化，現在所有螢幕都已經 是16：9。4：3是類比螢幕，到今年底已經全部淘汰，所 以我們當初決策是對的，可以幫國家省錢。伊有向Barco 公司解釋640*480是指解析度，16：9是指形狀。在94年核 定的廠牌（即Barco公司）也符合16：9的標準等語（見原 審卷ꆼ第180至182頁）。可見審查上訴人提出之臺北小巨 蛋LED規格，係以系爭契約所定顯示器長寬比例16：9，且 解析度總點數640*480（307,200畫數）作為審查標準，未 曾變更，臺北小巨蛋LED規格設計需求第ꆼ項所定640*480 係在說明解析度、第ꆼ項所定16：9係在要求LED之形狀， 規格並無矛盾。而在實際審查標準中，以LED總點數大於 或等於640*480，即307,200總畫數，且形式符合長寬比例 16：9之要求，即符合標準，並未要求LED長寬需符合640 ：480燈點數（即4：3）。上訴人既曾於94年11月29日依 據此項規格提出LED送審資料，顯見其於締約伊始明知系 爭契約所定LED規格如上所述，並無矛盾。其後新工處所 以委託羅興華建築師事務所再次進行LED審查並於95年6月 6日再次通過上訴人檢送之主、副館LED規格，乃因上訴人