臺灣高等法院民事判決 102年度上更ꆼ字第97號
上 訴 人 鄭月
訴訟代理人 林冠儒律師
景玉鳳律師
謝裕仁
被 上訴人 謝國仁
追加被告 謝廷揚
法定代理人 謝國仁
陳慧敏
共 同
訴訟代理人 李耀馨律師
上列當事人間塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國99
年5 月21日臺灣臺北地方法院98年度訴字第1243號判決提起上訴
，並為訴之追加，經最高法院第一次發回更審，本院於103 年9
月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
追加被告應將附表三所示土地所有權應有部分各十六分之一及附表二編號2 所示房屋所有權應有部分四分之一，於民國九十七年五月十九日以贈與為原因所為之所有權移轉登記塗銷。被上訴人應將附表一編號1 所示土地所有權應有部分四分之一及附表二所示房屋所有權全部，於民國九十四年八月二十二日以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷。
被上訴人應將附表一編號2 所示土地所有權應有部分四分之一，於民國九十四年八月二十二日以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔，追加之訴訴訟費用關於被上訴人部分由被上訴人負擔，關於被告部分由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但 請求之基礎事實同一者，不在此限。此見民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款規定即明。本件上訴人於 原審主張其與被上訴人間並未成立房地買賣契約，請求被上 訴人應將坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 地號土地（下 稱352 地號土地）所有權應有部分4 分之1 ，及其上同小段 574 建號即門牌號碼為臺北市○○街000 巷00號2 樓房屋所 有權全部（下稱系爭房屋），於民國（下同）94年8 月22日 以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷；嗣於上
訴後，追加謝廷揚為被告，並請求被告應將352 地號土地所 有權應有部分16分之1 及系爭房屋所有權應有部分4 分之1 於97年5 月19日以贈與為原因，所為之所有權移轉登記予以 塗銷、被上訴人及被告應將坐落同段353 地號土地（下稱35 3 地號土地）所有權應有部分（被上訴人4 分之1 ，被告16 分之1 ）之所有權移轉登記予以塗銷。上開追加部分業為被 上訴人所同意（見本院卷第137 頁準備程序筆錄），依民事 訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第2 款規定， 應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人聲明求為判決：
ꆼ原判決廢棄。
ꆼ追加被告謝廷揚應將坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 地 號及353 地號土地所有權應有部分16分之1 及其上同小段57 4 建號即門牌號碼為臺北市○○街000 巷00號2 樓所有權應 有部分4 分之1 於97年5 月19日以贈與為原因所為之所有權 移轉登記予以塗銷。
ꆼ被上訴人應將坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 地號土地 所有權應有部分4 分之1 及其上同小段574 建號即門牌號碼 為臺北市○○街000 巷00號2 樓房屋所有權全部，於94年8 月22日以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。 ꆼ追加請求被上訴人應將坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 地號土地所有權應有部分4 分之1 ，於94年8 月22日以買賣 為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
ꆼ第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔，追加之訴訟費用關於 被上訴人部分由被上訴人負擔，關於被告部分由被告負擔。 被上訴人聲明求為判決：
ꆼ上訴暨追加之訴均駁回。
ꆼ第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人主張：伊為被上訴人謝國仁之母，追加被告謝廷揚之 祖母，坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號、353 地號 土地（以下合稱系爭土地）應有部分4 分之1 ，及352 地號 土地上同小段574 建號門牌號碼臺北市○○街000 巷00號2 樓房屋所有權全部（下稱系爭房屋，並與系爭土地應有部分 4 分之1 合稱系爭房地）為伊所有。伊曾向被上訴人謝國仁 表示，如生有二子，其中一子改姓鄭，並祭拜鄭姓祖先，伊 即將系爭房地贈與被上訴人所生該姓鄭之子，係屬附條件之 贈與，並無與被上訴人買賣系爭房地之意思。詎被上訴人竟 交付伊之印鑑、身分證等予代書賴美枝，擅於94年8 月22日 以買賣為原因，將系爭房地辦理所有權移轉登記予被上訴人
，該項所有權移轉登記顯屬非法，應予塗銷。被上訴人嗣於 97年5 月19日將系爭土地所有權應有部分16分之1 及系爭房 屋應有部分4 分之1 贈與被告謝廷揚，並辦妥所有權移轉登 記，亦為無權處分，不生效力，謝廷揚該項所有權移轉登記 亦應塗銷等情，並聲明如前上訴聲明所示。
（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴； 經本院前審為被上訴人及被告敗訴之判決，被上訴人及被告 提起第三審上訴，經最高法院廢棄原判決，發回本院審理。 ）
三、被上訴人及被告則以：上訴人憂心「鄭家」姓氏無人承繼， 而孫輩中僅謝國仁之子謝廷揚為男性，遂有先將系爭房地過 戶予謝廷揚，待謝廷揚日後如生二子以上，以其中一子承繼 鄭姓，如無，則「鄭姓」祖先牌位仍放至謝廷揚家中供奉之 議；然謝國仁認為謝廷揚年齡尚小，且不需過戶仍可由謝廷 揚傳承祭拜鄭家祖先，故上訴人雖有此議並持「譕騰人地， 譕騰人姓」（臺語，意為無承繼土地，則無承繼該姓氏之義 務）之臺灣古老傳統，堅持必須過戶，謝國仁並未積極著手 協助辦理系爭房地過戶事宜。至94年間，上訴人年齡日長， 煩惱日深，謝國仁為使上訴人安心及身邊保留一筆金錢有安 全感暨節稅，遂與上訴人合意以較低價格買賣系爭房地，由 謝國仁先取得系爭房地之所有權，再分次贈與謝廷揚，謝國 仁並依約將價金新臺幣（下同）405 萬元匯予上訴人。謝國 仁取得系爭房地及將其中部分權利贈與謝廷揚，均合法有效 ，非無權處分等語置辯。
四、兩造不爭執事實：
系爭房地於94年8 月22日之前係登記為上訴人所有，嗣於94 年8 月22日以買賣為登記原因，改登記為被上訴人所有，被 上訴人於97年5 月19日再將系爭土地所有權應有部分16分之 1 ，系爭房屋所有權應有部分4 分之1 ，以贈與為原因登記 為被告所有，有土地及建物登記謄本在卷可憑（見原審卷第 31頁至第32頁，及本院前審卷2 第13頁至第14頁、第173 頁 至第175 頁）。
五、上訴人主張其並未與被上訴人成立買賣契約，未同意將系爭 房地所有權移轉登記予被上訴人，亦未取得買賣價金，故其 與被上訴人間就系爭房地以買賣為原因所為之所有權移轉登 記應予塗銷。又被告謝廷揚並未改姓鄭，伊贈與系爭房地之 條件尚未成就，被上訴人與被告間以贈與為原因所為之所有 權移轉登記亦應予塗銷等語，則為被上訴人及被告所否認， 並以前揭情詞置辯。是本件審酌之重點為：ꆼ兩造間就系爭 房地是否成立買賣契約？ꆼ上訴人贈與系爭房之約定為附負
擔之贈與或附停止條件之贈與？茲說明如下：
ꆼ被上訴人提出買賣付款說明書及郵政國內匯款單為證（見原 審卷第40頁至第42頁），證明其與上訴人有訂定買賣契約及 其有依約給付價金之事實，並舉證人即代書賴美枝在刑事偵 查時之證詞及證人即上訴人胞弟李豐秋在另案民事審理到場 所為之證詞，以及辦理所有權移轉登記所需之印鑑證明書係 上訴人申請等情為證，證明上訴人有與被上訴人就系爭房地 訂定買賣契約之意思。惟查：上訴人本人在刑事偵查、另案 民事訴訟，本案原審暨本院審理時，均一再親自到場陳稱其 並無與被上訴人訂定買賣契約，移轉系爭房地所有權登記予 被上訴人之意思，其僅係同意被上訴人如生第二個男孩時， 改姓鄭，即將系爭房地贈與該男孫（見原審卷第75至第76頁 所附臺灣臺北地方法院檢察署95年度他字第6167號偵查訊問 筆錄、第80頁所附原審另案96年度訴字第9353號98年3 月17 日言詞辯論筆錄、第28頁之原審本案言詞辯論筆錄及本院前 審卷第1 卷第96頁至第97頁之準備程序筆錄、第2 卷第57頁 反面之言詞辯論筆錄）。被上訴人雖抗辯上訴人乃年老智力 退化，對曾與被上訴人有買賣契約約定有所遺忘，且遭被上 訴人胞兄之誤導始否認與被上訴人有買賣契約合意云云。惟 上訴人於83年間即有贈與男孫及依鄭姓之議，但從未有將系 爭房地出售予被上訴人之表示，此綜合證人謝淑惠、謝淑滿 在本院及證人李豐秋在另案之證詞可資佐證（見本院前審卷 第2 卷第32頁至第34頁所附原審96年度訴字第9353號遷讓房 屋等事件98年3 月17日言詞辯論筆錄、第138 頁反面及第14 0 頁之準備程序筆錄），故尚難認上訴人有因智力退化或遭 誤導而否認買賣系爭房地之情事。又依系爭買賣付款說明書 記載，買賣價金為505 萬元，買賣成交日被上訴人支付205 萬予上訴人，第2 次付款為200 萬元，餘款100 萬元由上訴 人贈與被上訴人免除被上訴人此部分價金之給付（見原審卷 第40頁）。被上訴人雖於94年7 月19日匯款205 萬元入上訴 人在臺大郵局帳戶，於94年8 月3 日匯款200 萬元入上開帳 戶（見原審卷第41頁至第42頁之匯款單），但上開款項於94 年8 月30日起迄95年5 月8 日止，被提領殆盡（見本院卷證 物袋所附臺大郵局函送明細表，原審卷第97至98頁之臺大郵 局歷史交易清單）。而被上訴人自承於94年間至95年5 月29 日止有關系爭郵局帳戶存款之提領，除94年4 月7 日、95年 5 月9 日、95年6 月5 日、97年7 月6 日、95年8 月7 日等 5 次非其提領外，其餘均由其代填寫提款單提領存款（見原 審卷第136 頁之民事答辯ꆼ狀及第150 頁之明細表暨原審卷 證物袋之提款單影本30紙）。於被上訴人自承提領之其餘25
筆款項中，其中自94年8 月30日之後者有23筆，加總金額有 412 萬元（詳原審卷第150 頁之明細表及原審卷證物袋內之 提款單影本），堪認被上訴人所匯入之405 萬元係由被上訴 人再於94年8 月30日起至95年5 月8 日止分批陸續提領一空 。且上訴人乃年紀為80餘歲之老人（上訴人係15年4 月14日 生─見本院前審卷第1 卷第123 頁之身分證影本），依其自 91年1 月間起至94年4 月間止在臺大郵局帳戶內提款之紀錄 觀察，其每月提款之金額大部分為2 萬5 千元，縱有超出2 萬5 千元者，惟每月提款之金額亦不超過4 萬元（見本院卷 證物袋內之臺大郵局交易明細表），並無大筆款項之提領。 而於94年4 月7 日上訴人之女即被上訴人胞妹謝淑惠代上訴 人提領3 萬5 千元後，系爭帳戶存款即轉由被上訴人負責提 領，此業經證人謝淑惠在本院到場證述明確（見本院前審卷 第2 卷第138 頁反面之準備程序筆錄），且為被上訴人所不 否認（見本院卷第116 頁之新北地方法院檢察署檢察官100 年度偵續字第545 號不起訴處分書）。詎上訴人於94年8 月 30日起至95年5 月8 日止，不到9 個月的期間，已提領412 萬元，平均每個月提領約45萬元以上，顯與上訴人過去提款 常態不符，且與一般年滿80歲老人之日常開銷金額顯不相當 。而被上訴人與上訴人於上開期間係同住一處，且負責提領 上訴人在系爭臺大郵局帳戶內之存款，則其對於上訴人提領 如此鉅額款項之用途，依常情自會探詢並知悉，故其抗辯不 知上開提領款項之去向及用途，並指稱應由上訴人舉證證明 上開款項乃被上訴人私自取用云云，顯與常情不合。上開期 間內系爭帳戶之存款既係被上訴人提領，而上訴人否認有受 領被上訴人所提領之款項，則自應由被上訴人就上開款項乃 上訴人個人花用之積極事實負舉證責任。茲被上訴人就其應 舉證證明之事實，始終不能舉證說明，則自應認上訴人主張 其實際上並未受領405 萬元等語為可取。上訴人主張其並無 與被上訴人訂定買賣契約之意思，亦未受領被上訴人交付價 金405 萬元，其就系爭房地辦理過戶之真意始終係贈與男孫 ，且需改依鄭姓，並負責祭拜鄭姓祖先。則其主張其與被上 訴人間並未成立買賣契約關係，被上訴人於94年8 月22日就 系爭房地以買賣為原因所為所有權移轉登記，並非有據，應 予塗銷，即應准許。被上訴人就系爭房地無取得所有權之正 當權源，則其於97年5 月19日將系爭土地所有權應有部分16 分之1 及系爭房屋所有權4 分之1 ，以贈與為原因，移轉登 記為追加被告所有，即為無權處分，而追加被告乃被上訴人 之子，被上訴人並為追加被告之法定代理人，故關於所有權 移轉登記事項自均由被上訴人代為處理，是自難認追加被告
為善意信賴不動產登記之人，從而，上訴人主張該部分移轉 登記應併予塗銷，亦應准許。
ꆼ按附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力，民法 第99條第1 項定有明文。本條所謂停止條件，係當事人以將 來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力是 否發生之一種附款。又附條件之贈與與附負擔之贈與，並不 相同，無論附停止條件或附解除條件之贈與，贈與契約均已 成立，僅於條件成就時，使契約發生效力或失其效力而已； 而附負擔之贈與，乃使受贈人負擔應為一定給付之債務，必 受贈人，於贈與人已為給付後不履行其負擔時，贈與人始得 依民法第412 條第1 項之規定撤銷贈與（最高法院84年度臺 上字第482 號判決要旨參照），是附停止條件之贈與契約， 須於停止條件成就，贈與始發生效力，停止條件未成就前， 受贈人自不得請求贈與人履行贈與契約，此與附負擔贈與之 情形，其贈與契約已生效，受贈人本得請求贈與人履行贈與 契約，僅於受贈人不履行負擔時，方生贈與人得否撤銷贈與 之問題，有所不同。經查：上訴人雖不爭執其有將系爭房地 贈與被上訴人長子即追加被告之意思表示，但附有追加被告 須姓鄭及祭拜鄭氏祖先之停止條件（見本院103 年9 月11日 言詞辯論筆錄，第164 頁反面），故縱認上訴人此部分贈與 契約已成立，但仍須所附條件成就，即追加被告須改姓鄭， 且須開始祭拜鄭氏祖先及神明後，系爭贈與契約始發生效力 （民法第99條第1 項規定參照）。且被上訴人亦自承：上訴 人希被上訴人之子即追加被告日後如生二子以上時，得以其 中一子承繼鄭姓，基於「譕騰人地，譕騰人姓」（臺語，意 即為無承繼土地，則無承繼該姓氏之義務）等情，益可見上 訴人就系爭房地之處理真意始終均為贈與其男孫，但須依鄭 姓，並負責祭拜鄭姓祖先，復觀以上訴人於原審另案96年度 訴字第9353號遷讓房屋等事件98年3 月17日言詞辯論期日陳 述：「（問：有無說過虎林街的房子，如果以後生男孫子要 給他？）要第二胎男孫登記我的姓才給。」等語（最高法院 卷第38至40頁），並於本院前審即99年度上字第839 號塗銷 所有權移轉登記事件99年11月23日協商程序陳述：「我阿媽 說我以後要拜她們姓鄭的祖先，二兒子（指謝國仁）只有生 一個兒子而已，也沒有登記姓鄭，也不生第二個兒子，所以 沒有孫子姓鄭，所以房子不可能登記給他…」等語（最高法 院卷第84至86頁），是就此觀之，上訴人真意確係以被上訴 人生第二個兒子登記為鄭姓或有改姓鄭姓之男孫，才願將系 爭房地贈與用以延祀香火，被上訴人雖主張兩造之契約應為 附負擔之贈與或要求將來追加被告謝廷揚第二個兒子登記為
鄭姓等語，然考量上訴人心中真意應係以繼承鄭姓為目地， 以遵循鄭氏祖先祭祀之傳統，上訴人倘以祭祀為目的而移轉 系爭房地之所有權登記與孫輩即追加被告謝廷揚，衡情應屬 於贈與，並以改姓鄭姓為停止條件，此觀諸證人謝淑惠於本 院前審100 年12月27日準備程序期日證稱：「…我母親沒有 說房地給謝國仁，只說房地要給姓鄭的子孫，任何人姓鄭都 可以，因為她欠姓鄭的一個姓…」（本院前審卷二第138 頁 反面）、證人謝淑滿於前開期日證述：「…我母親有說要將 房子傳給姓鄭的，我母親與二嫂約定要生兩個兒子，一個姓 鄭，一個姓謝，但二哥只有生一個兒子姓謝…」（本院前審 卷二第139 頁反面）及證人李岳泉於本院103 年5 月19日準 備期日證述：「…因為我姑姑曾經告訴我說她叫他二個兒子 至少要生二個兒子，生兩個兒子的一個姓鄭，姓鄭就繼承財 產…」等語（本院卷第85頁），堪認上訴人以孫輩改名為鄭 姓作為移轉系爭房地停止條件之事實為真。若追加被告謝廷 揚不履行改姓義務，非但與系爭贈與契約之訂立目的不符， 上訴人亦不可能對被上訴人謝國仁或追加被告謝廷揚為贈與 ，從而被上訴人辯稱伊與上訴人間成立附負擔之贈與云云， 並不足採。依兩造前開贈與契約之約定，被上訴人及追加被 告並未有改鄭姓之處理，則贈與契約之停止條件尚未成就， 則兩造間就系爭房地之贈與契約尚未發生效力，被上訴人及 追加被告亦不得依此請求上訴人履行契約，被上訴人及追加 被告自無由取得移轉系爭房地所有權之合法權源，被上訴人 及追加被告既無從依贈與關係取得系爭房地之所有權，上訴 人請求被上訴人及追加被告塗銷系爭房地所有權應有部分權 利之登記，為有理由，應予准許。
六、綜上所述，上訴人請求被上訴人應將系爭352 地號土地所有 權應有部分4 分之1 及系爭房屋所有權全部，於94年8 月22 日以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，均屬 有據，應予准許。從而，原審就上訴人上開請求部分，所為 上訴人敗訴之判決，即有未合。上訴論旨指摘原判決此部分 不當，求予廢棄改判，為有理由，爰改判如主文第三項所示 。又上訴人追加請求ꆼ被上訴人應將系爭353 地號土地所有 權應有部分4 分之1 ，於94年8 月22日以買賣為登記原因所 為之所有權移轉登記予以塗銷；ꆼ追加被告應將系爭352 地 號及353 地號土地所有權應有部分各16分之1 及系爭房屋所 有權應有部分4 分之1 ，於97年5 月19日以贈與為原因所為 之所有權移轉登記予以塗銷，均屬有據，應予准許，爰判決 如主文第二項及第四項所示。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟
酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不再逐一詳予論 駁。併此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為有理由，依民事訴訟法 第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 9 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 吳燁山
法 官 鄧德倩
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 103 年 10 月 15 日
書記官 鄭淑昀
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
┌────────────────────────────┐
│土地 │
├──┬───────────────┬────┬────┤
│編號│ 土地地號 │所有權人│權利範圍│
├──┼───────────────┼────┼────┤
│ 1 │臺北市○○區○○段0○段000地號│謝國仁 │4分之1 │
├──┼───────────────┼────┼────┤
│ 2 │臺北市○○區○○段0○段000地號│謝國仁 │4分之1 │
└──┴───────────────┴────┴────┘
附表二：
┌────────────────────────────┐
│建物 │
├──┬───────────────┬────┬────┤
│編號│ 建物建號（門牌號碼） │所有權人│權利範圍│
├──┼───────────────┼────┼────┤
│ 1 │臺北市○○區○○段○○段000號 │謝國仁 │4分之3 │
│ │（臺北市○○街000巷00號2樓） │ │ │
├──┼───────────────┼────┼────┤
│ 2 │同上 │謝廷揚 │4分之1 │
└──┴───────────────┴────┴────┘
附表三：
┌────────────────────────────┐
│土地 │
├──┬───────────────┬────┬────┤
│編號│ 土地地號 │所有權人│權利範圍│
├──┼───────────────┼────┼────┤
│ 1 │臺北市○○區○○段0○段000地號│謝廷揚 │16分之1 │
├──┼───────────────┼────┼────┤
│ 2 │臺北市○○區○○段0○段000地號│謝廷揚 │16分之1 │
└──┴───────────────┴────┴────┘