分配表異議之訴
臺灣高等法院(民事),上更(一)字,102年度,35號
TPHV,102,上更(一),35,20141008,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 102年度上更ꆼ字第35號
上　訴　人　三立機械工程有限公司
法定代理人　林煌燦
訴訟代理人　范雅涵律師
　　　　　　陳清進律師
　　　　　　吳旻靜律師
被上訴人　　日安諮詢顧問股份有限公司
法定代理人　潘大愚
訴訟代理人　潘正芬律師
複代理人　　許世賢律師
被上訴人　　江正吉
　　　　　　江文勝
　　　　　　江海辰（原名江佩玲）
　　　　　　江佩珊
　　　　　　陳江澄子
　　　　　　江明梨
　　　　　　江明員
　　　　　　江盈毅
　　　　　　江文旭
　　　　　　江建德
　　　　　　江建誼
　　　　　　江貞慧
　　　　　　江佩鈺
　　　　　　林諺霆
　　　　　　林俊孝
　　　　　　江明月
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國100年7
月15日臺灣臺北地方法院99年度訴字第2031號第一審判決提起上
訴，經最高法院第一次發回更審，本院於103年10月1日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
附件三分配表次序2所列日安諮詢顧問股份有限公司分配金額新台幣壹佰捌拾柒萬零柒佰零貳元、次序4列日安諮詢顧問股份有限公司分配金額新台幣壹萬壹仟參佰肆拾捌元及次序3所列江黃雪娥分配金額新台幣壹仟元，均應變更為零元，並將次序1所列上訴人分配金額新台幣壹萬陸仟玖佰肆拾玖元，變更為新台幣壹佰捌拾玖萬玖仟玖佰參拾玖元。
第二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用由被上訴人日安諮詢顧問股份有限公司負擔。




事實及理由
甲、程序方面：
一、被上訴人江正吉、江文勝、陳江澄子、江明梨、江明員、江 盈毅、江建德、江建誼、江貞慧、江海辰、江佩珊、江佩鈺 、林諺霆、林俊孝、江明月、江文旭等16人（下稱江正吉等 16人）與日安諮詢顧問股份有限公司（下稱日安公司）均經 合法通知，未於最後一次言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯 論而為判決。
二、按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一 者，不在此限：五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能 於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者」，民事訴 訟法第447條第1項第5、6款定有明文。查上訴人於本院更審 前始主張日安公司對訴外人興松有限公司（下稱興松公司） 之債權（下稱系爭債權）業已清償而消滅（本院上卷一第 203至204頁），此一攻擊方法雖未據上訴人於原審提出，然 上訴人係根據訴外人旭耀資產管理有限公司（下稱旭耀公司 ）自日安公司受讓系爭債權及該債權擔保之抵押權（下稱系 爭抵押權）後，於民國100年1月6日出具清償證明書，於同 年月14日塗銷抵押權等事實，主張系爭債權已因清償而消滅 ，其主張之清償事實發生於起訴（99年3月17日）後，其復 非系爭債權之權利義務人，實難得知債權受償情形，且依其 提出不動產異動索引所顯示之列印時間在100年12月19日（ 本院上卷一第219至312頁），此外查無其他事證足認其在第 一審訴訟程序中即已知系爭債權受償之事實而怠於主張，自 難認其有可歸責事由，且若不許其提出將顯失公平，依前開 說明，自應准許。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：伊於83年間訴請興松公司給付工程款（案列： 原法院83年度訴字第3866號，下稱前案），經原法院判命興 松公司給付伊新台幣（下同）445萬6,938元本息，並准供擔 保為假執行，伊乃持該假執行判決為執行名義，聲請對興松 公司之財產強制執行，但未足額受償，經原法院民事執行處 （下稱執行法院）於86年3月12日換發84年執字第11185號債 權憑證（下稱系爭債權憑證）。迨至92年間伊持系爭債權憑 證為執行名義，聲請對興松公司在原法院之提存擔保金201 萬6,000元（提存案號：88年度存字第791號因變更擔保併入 93年度存字第359號）為假執行（案列：92年度執字第40957 號，下稱系爭執行事件），嗣訴外人江黃雪娥即信陽鐵工廠 （下稱江黃雪娥，94年11月3日死亡，江文吉等16人為其全



體繼承人）亦聲請對前開提存擔保金強制執行而併入系爭執 行事件。依系爭執行事件93年11月15日製作之分配表（下稱 93年分配表，如附件一），伊受分配189萬9,999元，江黃雪 娥則受分配11萬6,001元（含債權本息11萬3,188元、執行費 2,813元），執行法院遂於94年5月18日以伊為提存物受取人 ，將伊應受分配款189萬9,999元扣除提存費60元後之餘額 189萬9,939元辦理清償提存（案列：94年度存字第2091號， 下稱系爭提存款）。嗣因日安公司於94年12月19日向原法院 聲請對興松公司之系爭提存款強制執行（案列：94年度執字 第51033號），執行法院乃於97年12月31日，以系爭執行事 件製作分配表再為分配（下稱97年分配表，如附件二），伊 受分配179萬4,157元、江黃雪娥受分配10萬5,842元，日安 公司則未獲分配。日安公司遂對於97年分配表聲明異議，並 於98年3月27日提起分配表異議之訴，刻由本院審理中（案 列：原法院98年度訴字第1641號、本院99年度上字第674號 ，下稱另案，置於卷外原法院98年度審訴字第2409號影卷一 第3至7頁）。詎執行法院未待另案判決確定，即於98年10月 21日針對系爭提存款重新製作分配表（下稱系爭分配表，如 附件三），依該分配表，伊僅受分配1萬6,949元、日安公司 得受分配188萬2,050元（借款債權187萬702元、訴訟費用債 權1萬1,348元），江黃雪娥則受分配1,000元。然系爭提存 款早已辦理清償提存，則系爭系爭分配表准許日安公司、江 黃雪娥參與分配，即屬違誤。何況，日安公司對於興松公司 之債權並非實在，縱令其債權確實存在，日安公司亦已將該 債權讓與旭耀公司，旭耀公司已經全數受償，日安公司並無 債權可得受分配。伊已依法對系爭分配表異議，爰依強制執 行法第41條第1項求為將系爭分配表中所列：次序2至次序4 之債權全部剔除，將次序1所列伊之分配金額更正為189萬9, 939元之判決等語。原審為上訴人敗訴之判決，經上訴人提 起上訴。上訴聲明：ꆼ原判決廢棄；ꆼ系爭分配表就次序1 所列上訴人分配金額1萬6949元，應變更為189萬9,939元； ꆼ系爭分配表次序2所列日安公司分配金額187萬702元，及 次序4所列日安公司分配金額1萬1,348元，均應變更為0元； ꆼ系爭分配表次序3所列江黃雪娥分配金額1,000元，應變更 為0元。
二、日安公司則辯稱：前案訴訟之第一審假執行判決，已於88年 9月22日經本院88年度上更ꆼ字第10號判決廢棄而失其效力 ，根據上開假執行判決所核發之系爭債權憑證亦隨即失效， 則上訴人持已經失效之系爭債權憑證聲請強制執行（即系爭 執行事件）為不合法；且上訴人未遵守強制執行法第39條、



40之1條法定期間，本件分配表異議之訴並非合法；再者， 伊於98年3月27日以上訴人為被告，提起另案分配表異議之 訴，上訴人遲至99年3月17日始提起本件訴訟，顯係重複起 訴，且欠缺權利保護要件。系爭執行事件關於系爭提存款之 執行程序既未終結，伊得就此行使權利；事後雖將系爭分配 表分配款以外債權移轉予旭耀公司，然依當事人恆定原則， 伊仍為系爭執行事件當事人，得依系爭分配表受分配。至於 系爭抵押權經辦理塗銷登記，係因將抵押物信託登記予訴外 人永豐商業銀行股份有限公司（下稱永豐銀行），並非因債 權受償之故等語。答辯聲明：上訴駁回。
三、被上訴人江文勝、江建德、江貞慧、江海辰、江佩珊、江佩 鈺、林諺霆、林俊孝、江明月均未於本院言詞辯論期日到場 ，亦未提出書狀作何聲明或陳述。被上訴人江正吉、陳江澄 子、江明梨、江明員、江盈毅、江建誼、江文旭曾於更審前 本院言詞辯論期日到庭，並以：上訴人與日安公司間之爭執 ，與伊等無關等語，資為抗辯，並答辯聲明：上訴駁回。四、上訴人主張其持前案第一審假執行判決換發之系爭債權憑證 聲請對興松公司在原法院之提存擔保金201萬6,000元強制執 行，經執行法院製作93年分配表分配結果，其受分配189萬 9,999元，江黃雪娥則受分配11萬6,001元（含債權本息11萬 3,188元、執行費2,813元），執行法院遂於94年5月18日以 其為提存物受取人，將該應受分配款189萬9,999元扣除提存 費60元後之餘額189萬9,939元辦理清償提存（即系爭提存款 ）。嗣日安公司對於系爭提存款聲請強制執行，執行法院乃 以系爭執行事件製作97年分配表再為分配，但日安公司對該 分配表聲明異議，並於98年3月27日提起另案訴訟，執行法 院未待另案判決確定，即於98年10月21日針對系爭提存款重 新製作系爭分配表之事實，為兩造所不爭，並有民事執行影 卷（本院更卷四及置放卷外之執行影卷）可稽，堪信為真實 。本件兩造之爭點厥為（本院更卷一第170至171頁）： ꆼ上訴人提起本件訴訟是否合法？
ꆼ本件訴訟與另案訴訟是否為同一事件？本件起訴是否構 成重複起訴而違反一事不再理原則？
ꆼ本件訴訟之提起有無違反強制執行法第39條、第41條第 3項前段規定？
ꆼ上訴人於98年11月3日向執行法院提出民事分配異議 狀有無依強制執行法第39條規定，於分配期日前一日 前聲明異議？其異議內容得否認為符合同法第39條第 1項「對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有 不同意」？




ꆼ上訴人於99年3月18日向執行法院提出起訴之證明， 是否合於同法第41條第1項之法定期間（應如何計算 強制執行法第41條第3項前段之法定期間）？ ꆼ日安公司於98年12月18日提出「民事陳述意見暨聲明 異議狀」（本院上卷一第128頁以下），得否認其為 強制執行法第41條第1項所指「對為反對陳述之債權 人」？
ꆼ日安公司提起另案訴訟，得否認為具有強制執行法第 41條第1項但書之情形？（即執行法院是否應依另案 確定判決結果分配，上訴人不得提起本件訴訟？） ꆼ執行法院未待另案訴訟判決確定前，逕行更正97年分配 表而作成系爭分配表是否合法？其效力如何？
ꆼ日安公司與江黃雪娥之聲明參與分配，是否合法？ ꆼ系爭債權憑證於本院88年度上更ꆼ字第10號判決廢棄 前案訴訟之第一審假執行判決而失效後，上訴人得否 依93年分配表領取受分配款項？
ꆼ系爭執行事件之強制執行程序，是否於執行法院將上 訴人應受分配款189萬9,939元提存於提存所時終結？ 系爭提存款是否仍屬於興松公司財產而得再為分配？ ꆼ若日安公司與江黃雪娥參與分配為合法，日安公司所 能受分配之款項是否以93年分配表分配後所剩餘款項 為限？
ꆼ日安公司得否就系爭提存款受分配？
ꆼ日安公司有無從訴外人龍星昇第七資產管理股份有限 公司（下稱龍星昇公司）合法受讓系爭債權？
ꆼ日安公司有無將系爭分配表之參與分配債權、或得參 與分配之地位及金額一併讓與旭耀公司？該債權是否 已因清償而消滅？被上訴人得否續任該分配程序之執 行債權人？
ꆼ系爭分配表所列債權應如何分配？
五、本件起訴之合法要件及權利保護要件均無欠缺： ꆼ本案與另案非同一事件，故未違反一事不再理原則： 按當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴 ，民事訴訟法第253條定有明文，該條所禁止之重訴，自 指同一事件而言；所謂同一事件，必同一當事人，就同一 法律關係，而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得 謂為同一事件，而受重訴之禁止（最高法院86年度台上字 第3088號判決參照）；次按分配表異議之訴，其訴訟標的 之法律關係，係原告對分配表之異議權（同院87年度台抗 字第99號裁定參照）。查日安公司對於「97年分配表」提



起另案分配表異議之訴，並於其二審準備程序中變更聲明 為請求剔除「系爭分配表」次序1所列上訴人分配金額（ 置於卷外之另案二審卷一影印卷第193至200頁）。惟不論 前開訴之變更應否准許，其訴訟標的均為「日安公司」對 各該分配表之異議權，本件訴訟標的則為「上訴人」對於 系爭分配表之異議權，兩案之異議權人既非同一，其訴訟 標的之法律關係即不相同，揆諸前揭說明，自非同一事件 。日安公司辯稱：本件起訴違反一事不再理原則云云，為 無理由。
ꆼ系爭分配表之異議程序不因上訴人未於收受系爭分配表後 3日內為反對陳述而終結：
再按「執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務 人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應 即更正分配表而為分配」、「依前條第1項更正之分配表 ，應送達於未到場之債務人及有利害關係之他債權人。債 務人及債權人於受送達後3日內不為反對之陳述者，視為 同意依更正分配表實行分配」，強制執行法第40條第1項 、第40條之1分別著有明文。可知強制執行法第40條之1第 1項所指「更正之分配表」，係指執行法院依同法第40條 第1項認為異議人之異議為正當，且分配期日到場之債務 人及有利害關係之他債權人均無反對之陳述或同意，而即 時更正之分配表而言。查97年分配表所定分配期日為98年 2月11日，日安公司於98年1月19日對該分配表聲明異議， 請求將其列為一般債權人與其他債權人平均分配等語（本 院更卷四第44至46頁），執行法院乃限期上訴人於收受聲 明異議狀5日內表示意見，上訴人於98年2月17日受送達後 ，在執行法院更正97年分配表前之98年3月3日即以民事陳 述意見狀表明97年分配表並無違誤，故不同意更正，有執 行法院函、送達證書、民事陳述意見狀可參（本院更卷四 第47頁背面至50頁），可證上訴人就日安公司對於97年分 配表之聲明異議已為反對之陳述。系爭分配表雖係就97年 分配表所為之更正，但與同法第40條第1項因到場之債務 人及有利害關係之他債權人對異議不為反對之陳述或同意 而為更正者並不相同。縱令上訴人於收受系爭分配表後3 日內未為反對之陳述，亦不生同法第40條之1第2項視為已 同意依系爭分配表實行分配之效果，難謂該異議程序業已 終結。日安公司辯稱：執行法院發現97年分配表有誤後即 更正並製作系爭分配表，上訴人未於收受系爭分配表後3 日內為反對陳述，視為已同意依該分配表實行分配，分配 表異議程序即告終結，上訴人不得提起本件訴訟再事爭執



系爭分配表所為分配結果云云，顯屬無稽。
ꆼ上訴人於98年11月3日提出之民事分配異議狀，可認已依 強制執行法第39條規定對系爭分配表聲明異議： 復按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分 配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提 出書狀，聲明異議，前項書狀，應記載異議人所認原分配 表之不當及應如何變更之聲明，強制執行法第39條定有明 文。上訴人於98年10月28日收受執行法院指定於同年11月 12日實行分配之系爭分配表後，於同年11月3日向執行法 院提出「民事分配表異議狀」聲明異議，表明「日安公司 之分配債權應列後於聲明異議人（即上訴人）及江黃雪娥 」「日安公司僅得對於三立公司及另案債權人江黃雪娥即 信陽鐵工廠之分配餘額受償」等旨（原審卷第17至19頁、 本院更卷四第59至61頁），足認其已於分配期日1日前向 執行法院聲明異議，表示不同意系爭分配表所載各債權人 之債權或分配金額。日安公司辯稱：前開民事分配異議狀 ，不符強制執行法第39條第1項「對於分配表所載各債權 人之債權或分配金額有不同意」及「分配期日前一日前聲 明異議」之要件云云，均非可採。
ꆼ上訴人起訴未違反強制執行法第41條規定： ꆼ上訴人未逾強制執行法第41條第3項前段所定「分配期 日起10日內」之期限：
ꆼ按強制執行程序中，債權人或債務人對於分配表所載 各債權人之債權或分配金額有不同意者，依強制執行 法第39條第1項規定，固應於分配期日1日前，向執行 法院提出書狀，聲明異議；惟執行法院如未依該聲明 異議更正分配表，而將聲明異議狀送達其他債權人及 債務人，其他債權人或債務人就聲明異議為反對陳述 者，參酌同法第41條之立法意旨，倘聲明異議人自執 行法院通知有反對陳述之日起算，於10日內對為反對 陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，受訴法 院即不得以不合法，裁定駁回之（最高法院100年度 台抗字第682號、99年度台抗字第558號裁定參照）。 ꆼ查上訴人於98年11月3日具狀向執行法院對系爭分配 表聲明異議，執行法院乃發函通知日安公司於文到5 日內對於上訴人前揭聲明異議表示意見，但該函未經 合法送達於日安公司，日安公司遲至98年12月18日始 向執行法院提出「民事陳述意見暨聲明異議狀」，執 行法院迨至99年3月8日發函通知上訴人，並限期命其 提起分配表異議之訴，該函於99年3月11日始送達於



上訴人，有送達證書可稽（本院更卷四第62頁、第65 頁背面、第69頁背面、70頁）。上訴人在接獲執行法 院上開通知前，既無從得知他人有無對其聲明異議為 反對之陳述，致無從判斷異議是否被採納、或應提起 分配表異議之訴，揆諸前揭說明，於此情形，有關強 制執行法第41條第3項前段所稱「分配期日起10日內 」即應解為自「執行法院通知有反對陳述之日起算10 日內」。上訴人既於99年3月11日始接獲日安公司已 為反對陳述及執行法院命限期提起分配表異議之訴之 通知，則前開10日之起訴期間應從是日起算，並於99 年3月21日屆滿，則上訴人於99年3月17日向原法院提 起本件訴訟，旋於同年月18日向執行法院提出起訴之 證明（本院上卷一第207至208頁，原審卷第3頁）， 並未逾強制執行法第41條第3項前段之法定期間。日 安公司辯謂：執行法院作成系爭分配表，已定於98年 11月12日進行分配，依強制執行法第41條第3項規定 ，上訴人如不同意依其分配，應於分配期日起10日內 向執行法院為起訴之證明，乃上訴人竟於99年3月17 日始提起本件訴訟，並於翌日為起訴之證明，已逾上 開起訴期限，故起訴為不合法云云，洵屬無據。 ꆼ日安公司為強制執行法第41條第1項所指「為反對陳述 之債權人」，且上訴人提起本件訴訟具有權利保護之必 要性：
按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分 配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院 提出書狀，聲明異議；前項書狀，應記載異議人所認原 分配表之不當及應如何變更之聲明，強制執行法第39條 第1項、第2項定有明文。債權人或債務人對於分配表聲 明異議，必須合於上開規定，且因異議未能終結，聲明 異議人始得依同法第41條第1項規定，提起分配表異議 之訴。蓋關於分配表所載各債權人之債權或分配金額之 爭執，執行法院不得為實體審認，故就分配表有異議之 債權人或債務人，對為反對陳述之債權人或債務人得提 起分配表異議之訴，以資解決爭端，從而同法第39條第 1項、第40條第1項、第40條之1分別規定，債權人、債 務人對分配表有異議之權，及對債權人或債務人之異議 有為反對陳述之權（最高法院96年度台上字第1801號判 決參照）。細繹日安公司於98年12月18日向執行法院提 出之「民事陳述意見暨聲明異議狀」（本院更卷四第66 至68頁），雖非針對上訴人98年11月3日之「民事聲明



異議狀」而為反對陳述，然系爭分配表既係依據日安公 司於98年1月19日聲明異議狀而就97年分配表所為更正 （本院更卷四第44至46頁），日安公司前揭「民事陳述 意見暨聲明異議狀」既就上訴人受分配地位有爭執，自 無同意上訴人於98年11月3日之「民事聲明異議狀」所 述分配方法之可能，足見上訴人與日安公司間關於系爭 分配表所載各債權人之債權或分配金額存有爭執，即與 日安公司逕對上訴人之聲明異議為反對陳述者無殊，日 安公司自為強制執行法第41條第1項所指對上訴人之聲 明異議為反對陳述之債權人。又前開實體爭執非執行法 院所得審認，而有待分配表異議訴訟以資解決，難謂本 件起訴欠缺權利保護要件。
ꆼ本件起訴未違反強制執行法第41條第1項但書規定： 按強制執行法第41條第1項但書所謂「就有爭執之債權 先行提起其他訴訟」，係指為異議之債權人或債務人就 為反對陳述之債權人之債權，在收受分配表之前，已對 該債權人提起確認債權存否之訴而言。此種訴訟，原無 排除強制執行之效力，惟同一異議人依同一事由先行起 訴，又再行提起分配表異議之訴，足以影響執行程序之 迅速進行，並增加訟累，故特設例外規定，認聲明異議 人於分配期日起10日內，就此項訴訟，向執行法院為起 訴之證明者，亦生停止異議部分之分配及執行法院應依 該訴訟之確定判決實行分配之效力，毋庸再行提起分配 表異議之訴（最高法院96年度台抗字第911號裁定）。 查另案訴訟分配表異議之訴係由「日安公司」提起之「 形成之訴」，而非由異議人即「上訴人」提起之「確認 債權存否之訴」，自非強制執行法第41條第1項但書所 謂「就有爭執之債權先行提起其他訴訟」。日安公司辯 稱：本件起訴違反強制執行法第41條第1項但書規定而 不合法云云，亦無足採。
六、執行法院依93年分配表就系爭提存款辦理清償提存，但上訴 人係以已經失效之執行名義聲請強制執行，前開提存不發生 清償提存之效力：
次按，提起分配表異議之訴僅在解決已合法參與分配之債權 人內部彼此間對應受分配金額之爭議，因此執行法院將分配 額以已合法參與分配債權人名義為提存，性質上為清償提存 ，已發生清償之效力，從此該提存分配款之危險負擔及利益 或不利益，概由已合法參與分配債權人享有或負擔，與債務 人無涉（最高法院93年度台抗字第123號裁定參照），是以 執行法院所為清償提存，僅以具有合法執行名義之債權人或



合法參與分配債權人之名義為提存者，始生清償提存之效力 。又按假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更 之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內失其 效力；又對第二審法院關於假執行之裁判，不得聲明不服， 民事訴訟法第395條第1項、第458條分別定有明文。因此第 二審法院廢棄或變更第一審本案判決或其假執行之宣告者， 該第一審判決所為假執行之宣告，自第二審判決宣示時起， 在廢棄或變更之範圍內失其效力，且不許當事人依上訴或抗 告程序聲明不服，亦不得隨同本案上訴並受第三審法院之審 判，即告確定。該第二審法院之判決，縱經第三審法院廢棄 發回或發交更審，仍不能使已失效之假執行宣告，回復其執 行力（同院69年度台抗字第3號、88年度台抗字第289號、87 年度台上字第16號裁判參照），此際應認為提存法第17條第 2項提存之原因已消滅，提存人（執行法院）得依提存法施 行細則第30條相關規定取回提存物。本件上訴人據以聲請執 行之系爭債權憑證影本（本院更卷四第10至11頁）係上訴人 原持前案訴訟第一審假執行判決聲請強制執行未足額受償而 核發，而前開假執行判決既經本院以88年度上更ꆼ字第10號 判決廢棄（本院上卷一第72至74頁）而失其效力，系爭債權 憑證亦隨同失效。上訴人於93年間持業已失效之系爭債權憑 證聲請強制執行，雖經執行法院將其應受分配款辦理清償提 存，但上訴人既非具有合法執行名義之債權人，揆諸前揭說 明，並不生清償提存之效力，則系爭提存款仍屬興松公司之 責任財產，興松公司之債權人即得對之聲請強制執行。七、再查，執行法院依93年分配表之分配結果，就上訴人應得之 分配款辦理之清償提存固不生其效力，已如上述，而上訴人 據以聲請強制執行之執行名義既已失效，執行法院不得依該 失效之執行名義再開始或繼續原執行程序。日安公司嗣於94 年12月19日聲請對系爭提存款強制執行（案列：94年度執字 第51033號，本院更卷四第71至76頁、原審卷第27頁，下稱 新執行程序），應認為另一執行程序之開始。至上訴人於97 年11月28日向原執行法院提出確定之歷審判決（本院更卷四 第26至36頁），則為另一執行名義，並不因而使業已終結之 系爭執行程序繼續或開始，仍非不得認為係對於新執行程序 聲明參與分配。按他債權人參與分配者，應於標的物拍賣、 變賣終結或依法交債權人承受之日一日前，其不經拍賣或變 賣者，應於當次分配表作成之日一日前，以書狀聲明之，逾 前項期間聲明參與分配者，僅得就前項債權人受償餘額而受 清償；如尚應就債務人其他財產執行時，其債權額與前項債 權餘額，除有優先權者外，應按其數額平均受償，強制執行



法第32條定有明文。查新執行程序之執行標的為系爭提存款 ，顯不經拍賣或變賣程序，上訴人聲明參與分配時間在分配 表作成之日一日前，且其與日安公司均為興松公司之普通債 權人，依前開規定，即應按其數額平均受償。又江黃雪娥雖 為系爭執行事件之債權人，但已於94年11月3日死亡，且其 繼承人即江正吉等16人並未對於系爭提存款聲請強制執行或 於新執行程序聲明參與分配，非該執行程序之債權人，故不 得受分配。從而，系爭分配表次序3江黃雪娥之債權原本28 萬2,817元（可受分配金額1,000元）部分，應予剔除，將其 分配金額變更為0元。
八、日安公司之前身植根台經諮詢顧問有限公司（下稱植根公司 ）自龍星昇公司受讓系爭債權（含從屬權利及訴訟費用債權 ）後，日安公司已將之全部讓與旭耀公司，旭耀公司嗣已全 數受清償，故系爭分配表次序2日安公司以債權原本3億2,09 5萬9,929元（可受分配金額187萬702元），及次序4所列訴 訟費用債權320萬9,800元（可受分配額1萬1,348元），均應 予剔除：
ꆼ按「訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人 ，於訴訟無影響」「強制執行程序，除本法有規定外，準 用民事訴訟法之規定」，民事訴訟法第254條第1項前段及 強制執行法第30條之1分別定有明文。再按訴訟繫屬中為 訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響， 民事訴訟法第254條第1項定有明文，依強制執行法第30條 之1規定，此於強制執行程序亦準用之。故所有權人取得 返還無權占有土地之確定判決後，縱嗣後將其應有部分移 轉與訴外人，於執行並無影響（最高法院87年度台上字第 2043號判決參照）。本件日安公司雖於系爭執行事件中， 將執行債權讓與旭耀公司，依上開說明，旭耀公司既未承 當訴訟，日安公司仍得行使債權受分配。上訴人主張強制 執行事件並無當事人恆定原則之適用，日安公司讓與債權 後，即不得於系爭執行事件中受償云云，並非可採。 ꆼ次查，王良雄與龍星昇公司於93年10月8日簽訂債權讓與 契約，以1億9,200萬元自龍星昇公司受讓對興松公司之3 億2,095萬9,929元債權與從屬權利（即系爭債權），龍星 昇公司允諾獲得付款後，應配合辦理系爭抵押權之抵押權 人變更登記；王良雄於94年2月16日指定植根公司為受讓 人，龍星昇公司於97年5月5日將系爭抵押權移轉登記至日 安公司名下等情，有龍星昇公司100年10月24日龍星七財 字第10015號函、債權讓與契約書、支票、明細查詢、通 知書在卷（本院上卷一第212至217頁），核與土地異動索



引相符（本院上卷一第219至312頁），堪認日安公司基於 前開債權讓與契約而受讓系爭債權及系爭抵押權。 ꆼ按民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人 與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須 知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真 意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束 之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為 虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事 人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買 賣係通謀虛偽成立（最高法院86年度台上字第3865號、96 年度台上字第201號判決參照），又第三人主張表意人與 相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責 （最高法院48年台上字第29號判例參照），上訴人雖主張 王良雄與龍星昇公司所為債權讓與為通謀虛偽意思表示， 但未能舉證以實其說，其徒以：龍星昇公司、王良雄與植 根公司（日安公司）間之資金交付不實，即謂上開債權之 讓與係通謀虛偽意思表示云云，自不足採。又前開債權讓 與契約書雖僅載「債權與從屬權利」，但從龍星昇公司於 94年2月16日出具之債權讓與證明書已載明：「全部債權 （含本金、利息、違約金、代墊訴訟費用及其他從屬權利 ）」等字（本院更卷二第149頁），即知讓與之債權已包 含訴訟費用債權在內。上訴人否認植根公司受讓之債權與 從屬權利，尚包含訴訟費用債權在內云云，顯與債權讓與 證明書之記載不符，不足憑信。
ꆼ又按「抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之 擔保」，民法第870條定有明文。抵押權從屬於主債權， 隨同主債權之讓與而移轉於受讓人（最高法院78年度台上 字第944號判決參照）。抵押權係從屬於債權而存在，必 先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，而其債權 及抵押權恒屬於同一人。故債權人不得將其所享有之抵押 權單獨讓與第三人，此乃抵押權之從屬性使然（同院83年 度台上字第423號判決參照）。系爭抵押權所擔保之債權 業經確定為3億2,095萬9,929元及其從屬權利（含訴訟費 用債權），已如前述，依民法第881條之6，系爭抵押權即 不得單獨讓與。查系爭抵押權已於97年6月13日移轉登記 至旭耀公司名下，有旭耀公司他項權利證明書、異動索引 在卷（本院上卷二第135至136頁、本院上卷一第218至312 頁），應認日安公司將系爭抵押權移轉登記予旭耀公司時 ，亦已將原受讓自龍星昇公司之系爭債權（含從屬權利及 訴訟費用債權）一併讓與旭耀公司。




ꆼ日安公司雖辯稱：其將讓與債權予旭耀公司時，已就其依 系爭分配表參與分配之權利為保留，而僅就其餘債權讓與 旭耀公司云云（本院上卷二第360頁背面至361頁），然前 揭債權讓與契約書（本院上卷一第213頁）已載明龍星昇 公司讓與之權利為「3億2,095萬9,929元債權及其從屬權 利」。日安公司於本院更審前準備程序中一方面稱：「（ 問：日安公司將上述3億2,095萬9,929元債權與從屬權利 移轉予旭耀公司？）日安公司有將3億2,095萬9,929元債 權本息、違約金及從屬權利移轉給旭耀公司」等語，已承 認將受讓自龍星昇公司之債權全部讓與旭耀公司，卻又謂 ：「但是本件強制執行所得受領之187萬702元權利，我們 仍然保留此範圍內的本金、利息、違約金等」（本院上卷 二第170頁背面），否認債權已全部移轉予旭耀公司，其 陳述前後顯然矛盾。又日安公司於97年6月13日將債權讓 與旭耀公司，係在97年分配表及系爭分配表作成前，其讓 與債權時尚無法預知可得分配之金額為187萬702元，自無 可能事先保留前開金額之債權。其所稱在讓與債權予旭耀 公司時，預為保留依系爭分配表可得分配之權利，僅將其 餘債權讓與旭耀公司乙節，顯屬無稽。本院雖多次通知旭 耀公司法定代理人林益如就債權讓與之事實作證，但均未