臺灣高等法院民事判決 102年度上字第139號
上 訴 人 周燕
訴訟代理人 朱俊雄律師
複代 理 人 陳韻鸚
被 上 訴人 陳偉松
訴訟代理人 陳韋霖律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國101年
12月19日臺灣新北地方法院101年度訴字第2029號第一審判決提
起上訴，本院於103年10月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
㈠上訴人於民國96年8月8日經由房屋仲介公司居間仲介與被 上訴人簽立不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），以 新臺幣（下同）800萬元購買被上訴人所有新北市○○區 ○○段00地號土地乙筆所有權應有部分1786/100000，及 其上1299建號，門牌號碼為新北市○○區○○路00巷00號 6樓建物所有權全部（含共同使用部分第1316號、第1318 號及地下2層升降式停車位編號19號）（以下稱系爭房地 ）暨6樓頂增建部分。上訴人在購屋時曾一再詢問被上訴 人有關上開頂樓增建部分上訴人購買後是否有權使用，及 其他住戶是否會要求拆除等問題，經被上訴人向上訴人說 明，該頂樓增建物係其向建商購買時，即由建商一併興建 ，且該棟集合住宅之屋頂平台同樣有此建商原始增建之情 形不只系爭房地一戶，該頂樓增建物屬6樓住戶有權單獨 使用，並在系爭買賣契約附表之標的物現況說明書，其中 「是否有增建部份」欄位勾選「有」，「房地為頂樓，樓 頂平台是否為自己單獨使用」欄位勾選「有」，且此欄在 被上訴人就使用權有無爭議一欄，被上訴人並未勾選（即 使用權無爭議），「增建部分是否有拆除重建，禁建或糾 紛之情事」欄位勾選「否」，「是否有界地糾紛」欄位勾 選「否」，「增建部分是否曾經區分所有權人或住戶主張 權利或曾發生爭議」欄位勾選「否」，「重要事項（針對 屋況、產權、使用權等有任何補充）」欄位勾選「否」。 且依系爭買賣契約第2條，有關增建部分如有被拆除之虞 ，業經告知買受人，出賣人就此不負任何瑕疵擔保之特約 後，留有買賣雙方確認之簽名欄位，然上訴人與被上訴人 簽約當時均無在該欄位簽名，足證被上訴人確有向上訴人
保證系爭頂樓增建物不會被拆除。
㈡嗣上訴人入住並完成裝潢後，訴外人張國文即同棟建物3 樓住戶，於99年間以上開建物屋頂平台遭上訴人無權占用 為由，訴請上訴人拆除系爭頂樓增建物並將6樓屋頂平台 返還於全體共有人，經原法院以99年度訴字第445號判決 訴外人張國文勝訴，本院99年度上易字第765號判決予以 維持確定，訴外人張國文繼而持上開確定判決為執行名義 ，聲請對上訴人執行拆除系爭頂樓增建物，依訴外人張國 文證述，其確於兩造簽訂系爭買賣契約前有向被上訴人主 張頂樓違建應拆除，且其並未與被上訴人達成雙方增建之 違建互為不拆保存之合意。故被上訴人明知系爭頂樓增建 物，係未獲同一集合住宅之其他住戶同意而興建，卻於出 售於上訴人時，消極隱瞞上開事實，甚而積極地向上訴人 保證可有權單獨使用該頂樓增建物，被上訴人明知系爭建 物有物及權利之瑕疵，同時亦構成可歸責於被上訴人之故 意事由而為不完全給付，致上訴人遭訴外人張國文提起拆 屋還地之訴，並受敗訴判決確定。
㈢上訴人以800萬元購買系爭房地及頂樓增建物，以目前辦 有保存登記之合法建物與該建物屋頂未辦保存登記增建物 價值約2比1計算，上訴人當初購買系爭頂樓增建物之價格 應為215萬8,326元，此即上訴人受有系爭頂樓增建物房價 之損害額。又上訴人就該頂樓增建物支出80萬5,220元裝 潢費。上開損害合計296萬3,546元（計算式：215萬8,326 +80萬5,220元=296萬3,546）云云，爰依民法第360條物之 瑕疵擔保、第353條權利瑕疵擔保及第227條不完全給付損 害賠償等規定，請求被上訴人賠償上訴人296萬3,546元及 自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息。
二、被上訴人則以：
㈠依系爭不動產買賣契約書第1條，有關被上訴人出賣不動 產之標示範圍，並未約定包括系爭頂樓增建物，且系爭不 動產買賣契約第2條之確認欄位簽名處，因仲介未予說明 ，故被上訴人並未在該處簽名，然此並非即表示被上訴人 有對上訴人保證系爭屋頂平台有單獨使用權限。況被上訴 人從未向上訴人保證，就系爭大樓屋頂平台擁有使用得以 興建系爭增建物，此觀之本件「標的物現況說明書」第1 項有關「是否有其他分管協議」欄，被上訴人勾選「否」 即明。又在該說明書第11項「是否有增建部份」欄位，被 上訴人勾選「有」，被上訴人並於備註說明欄之「頂樓增 建」、「天井增建」處加註勾選，其僅表示系爭頂樓增建
物為被上訴人所有而得加以處分，另在第13項有關「房地 為頂樓，樓頂平台是否為自己單獨使用」欄位，被上訴人 勾選「有」，則表示該屋頂平台為被上訴人單獨使用中， 但被上訴人在該備註欄位，並未說明係有權占有，足徵被 上訴人從未向上訴人保證對該屋頂平台擁有單獨之使用權 。
㈡訴外人張國文於被上訴人86年興建系爭頂樓增建物前，雖 要求被上訴人不得興建，但因被上訴人已找人請求其不要 制止被上訴人興建系爭頂樓增建物，而訴外人張國文此後 亦未再向被上訴人主張違建拆除乙事，自得認被上訴人與 訴外人張國文間已有協議互不拆除。被上訴人與訴外人張 國文確實在興建系爭頂樓增建物後10餘年間，未有任何糾 紛，訴外人張國文亦從未向被上訴人為任何之表示，被上 訴人並未以任何不實之說明，隱暪上訴人系爭房屋之情形 。嗣被上訴人於96年8月將系爭房地出售上訴人，迄至99 年間長達3年後，訴外人張國文始訴請上訴人拆除系爭頂 樓增建物返還屋頂平台，顯見上訴人之損害係出自其與訴 外人張國文間之恩怨，而與被上訴人無涉，上訴人主張被 上訴人應負出賣人權利及物之瑕疵擔保責任暨不完全給付 損害賠償責任，顯無理由。
㈢系爭頂樓增建物為未辦所有權第一次登記之建物，其價值 無法逕以系爭建物價金2分之1計算，又80萬5,220元裝潢 費，上訴人所提估價單無法證明其確有支出如此之金額， 且施作內容是否全部均屬系爭頂樓增建物之裝潢，尚有疑 義，且未扣除折舊之費用等語，資為抗辯。
三、原判決駁回上訴人於原審之訴及假執行之聲請，上訴人提起 上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人29 6萬3,546元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。 被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔 保，請免為假執行。
四、兩造不爭執事項：
㈠上訴人於96年8月8日經由威富不動產經紀有限公司居間仲 介，與被上訴人簽訂系爭買賣契約（含現況說明書），由 上訴人以800萬元之價格，購買被上訴人所有系爭房地， 上訴人已支付全部價金，並由被上訴人於96年9月5日將所 有權（系爭頂樓增建物除外）移轉登記於上訴人所有，上 訴人並於96年10月間搬入居住，有系爭買賣契約書影本附 卷可稽（見原審卷第5頁至第9頁）。
㈡被上訴人出售系爭房地時，該6樓房屋屋頂平台有被上訴
人自行出資興建之系爭頂樓增建物，兩造間系爭產買賣契 約書第1條關於不動產標示及買賣權利範圍，係以地政機 關之登記記載為準，並未記載另包括該頂樓增建物。 ㈢訴外人張國文即上開同棟建物3樓住戶，於99年間以上訴 人為被告提起拆屋還地之訴，主張上訴人於96年8月間向 被上訴人買受系爭房地及頂樓增建物，非原始建築人，但 為事實上處分權人，上訴人買受之未經其他共有人同意加 蓋6樓頂混凝土建築物已侵犯訴外人張國文建築物共有權 ，且對於大樓之12戶住戶公共安全消防逃生有重大阻礙， 依民法第767條及第821條之無權占有法律關係請求拆除上 開6樓頂樓增建，經原法院於99年5月26日以99訴字第445 號判決上訴人應拆除頂樓增建物，並於拆除後，將6樓屋 頂返還訴外人張國文及其他共有人，上訴人不服提起上訴 ，經本院於99年10月12日以99上易字第765號判決駁回上 訴確定，有上開二判決書影本在卷可參（見原審卷第11頁 、第12頁、第14頁、第15頁）。
㈣訴外人張國文持上開確定判決為執行名義，聲請對於上訴 人執行拆除系爭頂樓增建物，經原法院民事執行處以101 年度司執蘭字第36956號受理，並於101年5月16日核發自 動履行命令，嗣訴外人張國文撤回強制執行，有原法院 101年5月16日執行命令影本附卷可稽（見原審卷第36頁） 。
㈤系爭買賣契約書第2條有關增建或占用部分約定，其中第1 項就增建及占用範圍欄，被上訴人於「頂樓」處打勾，而 同條第3點記載：「前開增建或占用部分無所有權並有拆 除之虞，若於交屋後始被通知被拆除者，甲方（即上訴人 ）同意自行負責，其相關之權利義務甲方確已知悉」等語 ，惟下方兩造簽名確認欄處均未簽名，有系爭買賣契約書 影本附卷足參（見原審卷第5頁）。
㈥上訴人買受系爭房地時，已知悉系爭頂樓增建物為未辦建 物所有權第一次登記之建物，並無房屋所有權狀，且價金 800萬元，兩造並未就系爭土地、6樓建物、系爭頂樓增建 物、及地下室停車位，約定或區分各項價金之計算比例與 單項金額。
㈦依據兩造簽署之系爭買賣契約書所附現況說明書，其中關 於：
⒈在「是否有其他分管協議」欄位，被上訴人勾選「否」 。
⒉在「是否有增建部份」欄位，被上訴人勾選「有」，被 上訴人並於備註說明欄之「頂樓增建」、「天井增建」
加註勾選。
⒊在「房地為頂樓，樓頂平台是否為自己單獨使用」欄位 ，被上訴人勾選「有」。
⒋在「是否有占用他人土地之情形」欄位，被上訴人勾選 「否」。
⒌「是否有界址糾紛」欄位，被上訴人勾選「否」。 ⒍在「增建部分是否有拆除重建，禁建或糾紛之情事」欄 位，被上訴人勾選「否」。
⒎在「增建部分是否曾經區分所有權人或住戶主張權利或 曾發生爭議」欄位，被上訴人勾選「否」。
⒏在「重要事項（針對屋況、產權、使用權等有任何補充 ）」欄位，被上訴人亦勾選「否」，有現況說明書影本 在卷足稽（見原審卷第10頁、第83頁、第84頁）。五、兩造爭執事項：
㈠系爭頂樓增建物遭訴外人張國文訴請拆除，是否構成系爭 買賣契約物之瑕疵、權利瑕疵或不完全給付，而應由被上 訴人負損害賠償責任？
㈡上訴人請求被上訴人賠償296萬3,546元之損害，有無理由 ？
六、本院得心證理由及判斷：
㈠系爭頂樓增建物遭訴外人張國文訴請拆除，是否構成系爭 買賣契約物之瑕疵、權利瑕疵或不完全給付，而應由被上 訴人負損害賠償責任？
上訴人主張被上訴人明知系爭頂樓增建物，係未獲同一集 合住宅之其他住戶同意而興建，卻於出售於上訴人時，消 極隱瞞上開事實，並保證系爭頂樓增建物係合法不會被拆 ，致上訴人遭訴外人張國文訴請拆屋還地，受有損害，應 負物之瑕疵、權利瑕疵及不完全給付責任云云，被上訴人 則以前揭情詞置辯。按物之出賣人固應擔保其物依民法第 373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值 之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用。 買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之 責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。惟買受人 於契約成立時，知其物有瑕疵者，出賣人不負擔保之責， 民法第354條第1項、第359條及第355條第1項定有明文。 次按所謂權利瑕疵擔保，依民法第349條及第350條規定， 出賣人應擔保第三人就買賣之標的物對買受人不得主張任 何權利及擔保其權利確係存在，亦即出賣人應擔保買賣標 的之權利完整無缺或權利存在，不得帶有公法或私法上之 負擔。然依民法第351條規定買受人於契約成立時，知有
權利之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。再按出賣人就其交 付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契 約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則 出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之 債務不履行責任，固有最高法院77年度第7次民事庭會議 決議㈠可參。惟如買賣標的物之瑕疵並非出賣人應負擔保 責任之範圍，或為買受人於契約成立之際所明知，除契約 另有約定外，買受人自不得主張買受人應負瑕疵擔保或不 完全給付之債務不履行責任。末按因可歸責於債務人之事 由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付 不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損 害者，債權人並得請求賠償，民法第227條定有明文，所 謂不完全給付係指債務人向債權人或其他有受領權人提出 之給付，不符合債務本旨而言，最高法院101年度台上字 第1159號同此見解，而債務人應負不完全給付責任亦須以 可歸責於己之事由所致。經查：
⒈系爭買賣契約買賣標的係記載為新北市○○區○○段00 地號土地應有部分1786/100000，及門牌號碼民權路68 巷10號6樓房屋暨地下第2層19編號停車位（含共同使用 部分），上訴人亦自承買受系爭房地時已知悉頂樓增建 為未辦理保存登記房屋，並無所有權狀等情（見原審卷 第80頁），依一般社會經驗，在房地交易實務慣例上， 將頂樓與頂樓增建物一併出售者，因頂樓增建物違反建 築法規，且涉及其他共有人之利益、公共安全及城市美 觀等因素，無法辦理建物所有權第一次登記，買受人對 屋頂增建物僅能取得事實上處分權，應知此類頂樓增建 物係坐落於集合住宅之屋頂平台，屬區分所有人共同使 用之空間，且違反建築法規，本件被上訴人於系爭買賣 契約附件標的物現況說明書第1項有關「是否有其他分 管協議」欄位已勾選「否」（見原審卷第10頁），證人 陳軒綸即永慶不動產公司員工復證述：屋主委託賣房子 時就要簽現況說明書，上訴人付斡旋金的時候，伊就要 求上訴人在現況說明書上簽名，伊有拿房屋現狀說明書 一一解釋給上訴人聽，伊有告訴上訴人頂樓是公共空間 ，上訴人有要求屋主保證增建部分不被拆除，伊告訴上 訴人這是權狀買賣不可能保證等語（見本院卷第148頁 反面、第150頁反面、第151頁），足見被上訴人並無擔 保對屋頂平台有排他之使用權，及上訴人買受系爭房地 後頂樓增建物不被其他共有人請求拆除，上訴人亦已知 悉系爭頂樓增建物占用屋頂平台並未經其他共有人同意
分管使用，有遭其他共有人請求拆除之可能。
⒉上訴人雖主張「是否有其他分管協議」欄位並非針對頂 樓增建部分專設之欄位，被上訴人於現況說明書「房地 為頂樓，樓頂平台是否為自己單獨使用」欄位勾選「是 」，且未於備註欄勾選其他住戶皆可使用或使用權有爭 議，另「是否有占用他人土地之情形」、「是否有界址 糾紛」、「重要事項（針對屋況、產權、使用權等有任 何補充）」等欄位，均勾選「否」，顯見被上訴人已向 上訴人陳稱系爭屋頂平台上訴人可單獨使用，系爭頂樓 增建物不會被拆除云云，查，如上所述，證人陳軒綸業 就系爭增建部分坐落之屋頂平台係公共空間，加以說明 ，則系爭屋頂平台屬全體共有人共同使用部分，現況說 明書「是否有其他分管協議」欄位所指自係包含系爭屋 頂平台部分。又系爭頂樓增建物係占用屋頂平台並非土 地，自無占用他人土地或是否有界址糾紛之爭議，被上 訴人於「是否有占用他人土地之情形」、「是否有界址 糾紛」欄位勾選「否」，與系爭頂樓增建物使用權無涉 ，當無保證上訴人對系爭屋頂平台有排他之使用權或保 證系爭頂樓增建物不被其他共有人請求拆除之意。至被 上訴人固於「房地為頂樓，樓頂平台是否為自己單獨使 用」欄位勾選「是」及於「重要事項（針對屋況、產權 、使用權等有任何補充）」欄位勾選「否」，且未於備 註欄勾選其他住戶皆可使用或使用權有爭議，然被上訴 人非熟習法律之人，難以要求其對契約文字必字字斟酌 、仔細推敲，被上訴人上開勾選情況，應僅係被上訴人 針對系爭頂樓增建物之現況為說明，表明系爭頂樓增建 物現由被上訴人單獨使用中，並無他人共同使用之意， 如上述，被上訴人已明確表明系爭屋頂平台無由被上訴 人單獨使用之分管契約存在，自難以被上訴人於「房地 為頂樓，樓頂平台是否為自己單獨使用」欄位勾選「是 」及於「重要事項（針對屋況、產權、使用權等有任何 補充）」欄位勾選「否」，且未於備註欄勾選其他住戶 皆可使用或使用權有爭議等情事，而認被上訴人有對上 訴人承諾系爭屋頂平台其有單獨使用權，及系爭頂樓增 建物不會被拆除，上訴人上開主張，洵非可採。 ⒊上訴人復主張被上訴人於現況說明書「增建部分是否有 拆除重建，禁建或糾紛之情事」、「增建部分是否曾經 區分所有權人或住戶主張權利或曾發生爭議」等欄位均 勾選「否」，明顯刻意隱瞞其與訴外人張國文間有爭議 之事實，致系爭頂樓增建物遭訴外人張國文訴請拆除，
被上訴人應負瑕疵擔保及不完全給付賠償責任云云，然 查，證人張國文即系爭房地同棟大樓3樓住戶已到庭證 述：被上訴人要蓋頂樓增建物之前，伊就有制止他不能 蓋，他威脅伊因為房屋有變更設計，他也要告伊違建要 一併拆除，後來被上訴人找了他媽媽跟伊太太講，大家 都是鄰居不要把氣氛搞的這麼壞，所以伊才忍下來，沒 有告被上訴人，因為伊也擔心伊的違建會被拆，被上訴 人應該是在交屋完畢之後才蓋增建物，時間大概是86年 間等語（見本院卷第105頁），足見被上訴人業已於系 爭買賣契約簽訂前10餘年與訴外人張國文達成相互保存 頂樓增建物，彼此不請求拆除之合意，參以證人陳軒綸 亦證述：上訴人有質疑說增建部分是否有糾紛，有要求 保證增建部分過去沒有糾紛或未被報拆過，伊就親自去 詢問鄰居，包含樓下的一個警察的老婆詢問她增建有糾 紛或報拆的事情，她說沒有，伊問對面一樓的鄰居，是 原始住很久的住戶，他們也說沒有，也問另一間二樓的 住戶也說沒有，伊也詢問同棟一位職業為老師的夫妻， 他們也說沒有問題，增建部分伊詢問過很多人，伊記得 他們也有住戶大會，伊問這些人他們開住戶大會有無聽 過房屋有糾紛或報拆，他們都說沒有。伊自己沒有問過 屋主，但伊有請同事去問屋主，伊同事告訴伊有問過屋 主，回覆屋主說沒有問題，是指之前沒有被報拆，當時 沒有講到保證不被拆，伊才告訴周燕，伊也只有告訴周 燕之前沒有被報拆過，根本沒有提到保證不被拆這件事 情，因為周燕只叫伊去問這件事等詞（見本院卷第148 頁反面至第150頁），則被上訴人與訴外人張國文間有 關系爭增建物之爭執距訴外人張國文99年起訴請求拆除 系爭增建物之時間長達10餘年，且被上訴人與訴外人張 國文於斯時已合意相互保存增建物，彼此不再請求拆除 ，之後長達10餘年期間，訴外人張國文或其他共有人亦 未再就系爭頂樓增建物有所爭執，堪認被上訴人主觀認 知其與訴外人張國文或其他共有人間於兩造締約時就系 爭增建物已無糾紛、爭議，且訴外人張國文又亦未再有 爭執，被上訴人實無從預測訴外人張國文於上訴人買受 系爭房地後就系爭增建物會再予爭執，被上訴人於現況 說明書有關增建部分有無糾紛或是否曾經區分所有權人 或住戶主張權利或曾發生爭議等欄位勾選「否」，且於 仲介人員詢問時回覆沒有問題，之前沒有被報拆等情， 與上開事實情節並無違背，難認被上訴人故意隱匿上情 ，未盡告知之責，亦不足認被上訴人有故意不告知系爭
頂樓增建物可能被拆除之情事，上訴人上開主張，自非 可取。
⒋系爭買賣契約書第2條有關增建或占用部分，其中第2項 及第3項已載明「若增建或占用部分於交屋前（如有借 屋裝修則為借屋裝修前）曾被拆除或曾被通知拆除或曾 經其他區分所有權人或住戶主張權利者，乙方（指被上 訴人）應告知甲方（指上訴人），若因故無法排除則甲 方得向乙方請求損害賠償或解除本約（第2項）」、「 前開增建或占用部分無所有權並有被拆除之虞，若於交 屋後（如有借屋裝修則為借屋裝修後）始被通知拆除者 ，甲方同意自行負責，其相關之權利義務甲方確已知悉 （第3項）」等語（見原審卷第5頁），雖上開文字下方 記載「本條款所約定之權利義務業經雙方充分瞭解」等 詞，並有買賣雙方確認簽名欄位，然兩造均未於該處簽 名等情，為兩造所不爭執，惟兩造未簽名之原因為何， 實無從得知，而上開確認簽名欄僅在確認兩造瞭解上開 規定內容，非謂兩造未於該欄位簽名，系爭買賣契約即 無上開條文之約定，上訴人既無法舉證證明系爭買賣契 約另有約定變更該條文之內容，則兩造就系爭頂樓增建 物於交屋前、後之權利義務，自仍應適用上開條文規定 。查被上訴人於現況說明書表示增建部分無糾紛且無區 分所有權人或住戶主張權利或曾發生爭執，為可採信， 則被上訴人未違反第2項之告知義務，又訴外人張國文 於99年間對上訴人提起拆屋還地之訴，雖經原法院以99 訴字第445號判決上訴人應拆除系爭頂樓增建物，並於 拆除後，將6樓屋頂返還訴外人張國文及其他共有人， 並經本院以99上易字第765號判決予以維持確定，有上 開二判決書影本在卷可參（見原審卷第11頁、第12頁、 第14頁、第15頁），然而，訴外人張國文持上開確定判 決為執行名義，聲請對於上訴人執行拆除系爭頂樓增建 物，經原法院民事執行處以101年度司執蘭字第36956號 受理，並於101年5月16日核發自動履行命令，惟訴外人 張國文之後撤回強制執行等情，有原法院101年5月16日 執行命令等影本在卷可參（見原審卷第36頁），並經證 人張國文證述在卷（見本院卷第104頁反面），系爭增 建部分現尚未被拆除，誠與系爭買賣契約書第2條第2項 「……『若因故無法排除』則甲方（指上訴人）得向乙 方（指被上訴人）請求損害賠償或解除本約」規定係以 無法排除致受有損害情形顯不相符，上訴人既尚未因無 法排除而受有損害，復未證明有損害，自無從據系爭買
賣契約第2條第2項規定請求被上訴人賠償損害。又上訴 人係於交屋後，始經訴外人張國文起訴請求拆除系爭頂 樓增建物，並經執行法院核發自動履行執命令，則依系 爭買賣契約書第2條第3項約定，交屋後上訴人始被通知 拆除系爭增建物，上訴人應自行負責，被上訴人並不負 擔保責任，至為明確。
⒌至於證人陳光偉即上訴人之夫雖證述：在簽約當天，在 永慶房屋民族店，被上訴人、伊、伊太太、仲介及代書 都在現場，伊當大家的面問被上訴人，頂樓增建是否違 章會不會被拆，有無與他人發生糾紛，被上訴人都說沒 有，而且說是合法，並表示已經住了10幾年都沒有被拆 沒事，之後整個簽約過程就沒有談論到增建之事等語（ 見本院卷第108頁、第109頁），惟被上訴人否認上開證 詞為真，證人陳光偉上開證詞顯與證人陳軒綸證述上訴 人有要求屋主保證增建部分不被拆除，業經其告知不可 能保證不符，而系爭增建物係無法辦理保存登記建物， 此為上訴人於買受系爭房地時即已明知，一般社會理性 之人均可知悉系爭增建物係屬非法，且證人陳光偉係上 訴人之夫，為迴護上訴人之利益，不無偏頗之虞，則其 證詞即非無疑。尤有甚者，由證人陳軒綸證述內容，上 訴人甚為重視系爭頂樓增建物於買受後是否會被請求拆 除之事，衡之常情，若於簽訂系爭買賣契約時上訴人確 有要求被上訴人承諾系爭頂樓增建物將來不會被拆除情 事，上訴人或證人陳光偉應會要求於系爭買賣契約書特 別約定被上訴人應保證於上訴人買受後系爭頂樓增建物 不會被拆除，或被上訴人仍應負擔保責任等語，惟系爭 買賣契約書均無類此約定，益見證人陳光偉上開證詞， 要非可取。
⒍綜上，系爭屋頂平台屬全體大樓區分所有人共同使用部 分，未經全體區分所有人為分管約定，被上訴人無排除 他人之使用權，系爭頂樓增建物為違反建築法規，且無 分管協議使用權之建物，隨時有遭拆除之風險，然而， 被上訴人並未擔保系爭頂樓增建物於上訴人買受後不被 請求拆除，上訴人亦知悉系爭頂樓增建物有隨時受拆除 之風險，且訴外人張國文於10餘年前已與被上訴人達成 相互保存彼此增建物之合意，被上訴人並無未盡告知之 責或故意不告知系爭頂樓增建物可能被拆除等情事，則 被上訴人將系爭頂樓增建物依現狀交付予上訴人，即已 符合契約之本旨，系爭頂樓增建物於交付後雖遭訴外人 張國文訴請拆除，惟依系爭買賣契約第2條第3項約定應
由上訴人自行負責，揆諸首開說明，上訴人主張被上訴 人應負物之瑕疵或權利瑕疵等瑕疵擔保責任或不完全給 付之債務不履行責任云云，應屬無據。
㈡上訴人請求被上訴人賠償296萬3,546元之損害，有無理由 ？
承上，被上訴人就系爭買賣契約不負瑕疵擔保責任及不完 全給付之債務不履行責任，則上訴人請求上訴人賠償其損 害296萬3,546元，即屬無據，不應准許。七、綜上所述，上訴人依民法第353、第360條及第227條等規定 ，請求被上訴人給付296萬3,546元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應 予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為 上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上 訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁 回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經本院詳加審酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁回 之必要，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 15 日
民事第十四庭
審判長法 官 吳光釗
法 官 蕭錫証
法 官 鄭佾瑩
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 17 日
書記官 葉國乾
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為
法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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