臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第619號
上 訴 人 林大鈞
林榮福
林榮芳
郭林愛珠
林寶貴
林寶卿
林寶祝
共 同
訴訟代理人 葉志飛律師
上 訴 人 黃美華
呂學明
共 同
訴訟代理人 賴青鵬律師
上列當事人間債務人異議之訴等事件，兩造對於中華民國101年7
月6日臺灣新北地方法院（原名臺灣板橋地方法院）100年度重訴
字第441號第一審判決各自提起上訴，本院於103年9月23日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於㈠主文第一、二、三、四項，㈡駁回林大鈞、林榮福、林榮芳、郭林愛珠、林寶貴、林寶卿、林寶祝後開第三項之訴部分，及㈢各該訴訟費用之裁判，均廢棄。
上廢棄㈠部分，林大鈞、林榮福、林榮芳、郭林愛珠、林寶貴、林寶卿、林寶祝在第一審之訴駁回。
確認呂學明對於附表二所示第四順位抵押權所擔保之附表一編號4、5、6之抵押債權(84年1月21日新台幣60萬元借款債權、85年1月5日新台幣230萬元借款債權、85年3月14日新台幣350萬元借款債權)均不存在。
呂學明其餘上訴駁回。
林大鈞、林榮福、林榮芳、郭林愛珠、林寶貴、林寶卿、林寶祝其餘上訴駁回。
廢棄改判第一、二審訴訟費用，由林大鈞、林榮福、林榮芳、郭林愛珠、林寶貴、林寶卿、林寶祝連帶負擔百分之四十五，餘由呂學明負擔。駁回其他上訴部分，第二審訴訟費用關於林大鈞、林榮福、林榮芳、郭林愛珠、林寶貴、林寶卿、林寶祝上訴部分由其連帶負擔，關於呂學明上訴部分由其負擔。 事實及理由
一、上訴人林大鈞、林榮福、林榮芳、郭林愛珠、林寶貴、林寶 卿、林寶祝(下稱林大鈞等7人)主張：被繼承人林老欉(下稱 林老欉)所有原判決附表三所示坐落新北市○○區○○段000
0地號土地所有權全部（下稱系爭土地），於林老欉民國87 年6月死亡後之100年7月6日由繼承人林大鈞等7人為公同共 有繼承登記。系爭土地曾由林老欉於83年至85年間先後設定 五個順位抵押權，其中第一、第二順位抵押權人登記為上訴 人黃美華（下稱黃美華）、第三、第四順位抵押權人登記為 上訴人呂學明（下稱呂學明，前開抵押權下合稱系爭抵押權 ，各稱系爭第０順位抵押權)，詳如附表二所示。惟林老欉 及林大鈞並未積欠黃美華、呂學明任何債務，詎黃美華於99 年間向原法院提出附表一編號1.1由林老欉於83年2月4日簽 發面額新台幣(下同)150萬元、編號2由林大鈞代林老欉於83 年5月6日簽發面額50萬元，及附表一編號1.2由林大鈞於83 年2月5日簽發面額100萬元之本票債權證明，主張林大鈞等7 人共同繼承林老欉200萬元本票、借款債務及林大鈞積欠100 萬元本票、借款債務，聲請原法院100年1月17日99年度司拍 字第976號拍賣抵押物裁定(下稱976號裁定)，並於100年1月 25日據以聲請原法院100年度司執字第9404號（菊股）(下稱 系爭執行程序)查封拍賣系爭土地，呂學明則以系爭第三、 第四順位抵押債權人提出附表一編號3、4、5、6共計890萬 元之本票及借款債權聲明參與分配，前揭本票除附表一編號 2之本票係林大鈞簽發以外，其餘均為偽造（其餘主張如附 表一所載）。爰依民法第767條第1項、強制執行法第14條第 1項、2項規定，聲明：⑴確認黃美華持有附表一編號1.1、2 所示之本票二紙，對於林大鈞等7人之票據債權不存在。⑵ 確認黃美華持有附表一編號1.2所示之本票，對於林大鈞之 票據債權不存在。⑶確認黃美華對於林大鈞等7人就系爭土 地所為第一順位最高限額200萬元抵押權及所擔保之抵押債 權均不存在。⑷確認黃美華對於林大鈞等7人就系爭土地所 為第二順位最高限額120萬元抵押權及所擔保之抵押債權均 不存在。⑸黃美華應將系爭第一、二順位抵押權登記塗銷。 ⑹系爭執行事件由黃美華所執976號裁定所為之強制執行程 序應予撤銷。⑺確認呂學明對於林大鈞等7人就系爭土地所 為第三順位最高限額300萬元抵押權及所擔保之抵押債權均 不存在。⑻確認呂學明對於林大鈞等7人就所有系爭土地所 為第四順位最高限額3,000萬元抵押權及所擔保之抵押債權 均不存在。⑼呂學明應將系爭第三、四順位抵押權登記予以 塗銷。
二、黃美華、呂學明則以：林老欉、林大鈞先後以系爭土地設定 系爭第一至四順位抵押權向黃美華借款300萬元、呂學明借 款890萬元，詳附表一所示，林老欉並分別簽立借款證、領 款收據交付黃美華，且林大鈞因另積欠黃美華、呂學明夫妻
多筆非本案債務，故以新北市○○區○○路0段00號1樓、5 樓房屋及基地(下稱自強路房地)委由呂學明代為出售，惟所 得價款經扣除稅捐費用後，尚不足清償呂學明夫妻非本案之 借款。又林老欉為黃美華設定系爭第一、第二順位，為呂學 明設定系爭第三、第四順位抵押權及其所擔保之債權均存在 ，雖本票及借款債權已罹於時效，惟其利息及違約金債權則 並未罹於時效，且系爭抵押權之除斥期間尚未罹於5年，黃 美華、呂學明亦得拍賣系爭土地取償等語，資為抗辯。三、原審判決：系爭執行事件，由黃美華所執976號裁定所為之 強制執行程序應予撤銷。黃美華應將系爭第一、二順位抵押 權應予以塗銷。呂學明應將系爭第三、四順位抵押權予以塗 銷。駁回林大鈞等7人其餘之訴。兩造各就其敗訴部分聲明 不服提起上訴。林大鈞等7人上訴聲明：原判決關於駁回林 大鈞等7人後開第二至五項之訴均廢棄。確認黃美華對於系 爭第一順位抵押權及所擔保之抵押債權(林老欉83年2月4日 之150萬元借款債權、林大鈞於83年2月5日之100萬元借款債 權)均不存在。確認黃美華對於系爭第二順位抵押權及所擔 保之抵押債權(林老欉於83年5月6日50萬元借款債權)均不存 在。確認呂學明對於系爭第三順位抵押權及所擔保之抵押債 權(84年1月20日250萬元借款債權)均不存在。確認呂學明對 於第四順位抵押權及所擔保之抵押債權(84年1月21日60萬元 借款債權、85年1月5日230萬元借款債權、85年3月14日350 萬元借款債權)均不存在。就黃美華、呂學明之上訴，答辯 聲明：上訴駁回。黃美華、呂學明上訴聲明：原判決不利於 黃美華、呂學明部分廢棄。上廢棄部分，林大鈞等7人在第 一審之訴駁回。就林大鈞等7人之上訴，答辯聲明：上訴駁 回。
四、兩造不爭執之事實（見本院卷㈠第141頁反面、第142頁)： ㈠坐落新北市○○區○○段0000地號土地所有權全部，原屬於 被繼承人林老欉所有，林老欉於87年6月死亡後，由繼承人 林大鈞等7人繼承系爭土地所有權，並於100年7月6日以繼承 為原因，登記為林大鈞等7人全體繼承人公同共有。 ㈡林老欉所有系爭土地所有權全部，曾經於83年至85年間，先 後設定五個順序之抵押權，依序為：
⒈83年2月3日由三重地政事務所以重登字第004777號受理登記 以林老欉為義務人、林老欉及林大鈞為債務人，以黃美華為 權利人，設定登記最高限額200萬元之抵押權。 ⒉83年5月3日由三重地政事務所以重登字第016803號受理登記 以林老欉為義務人及債務人，以黃美華為權利人，設定登記 最高限額120萬元之抵押權。
⒊84年1月18日由三重地政事務所以重登字第002052號受理登 記以林老欉為義務人及債務人，以呂學明為權利人，設定登 記最高限額300萬元之抵押權。
⒋85年3月8日由三重地政事務所以重登字第010327號受理登記 以林老欉為義務人、林老欉及林大鈞為債務人，以呂學明為 權利人，設定登記本金最高限額3,000萬元之抵押權。 ⒌85年10月30日由三重地政事務所以重登字第047666號受理登 記以林老欉為義務人、林老欉及林大鈞為債務人，以林章堯 、林港為權利人（債權額比例每人2分之1），設定登記最高 限額6,000萬元之抵押權。
㈢黃美華於99年間向原法院提出附表一編號1.1、1.2、2所示 之本票3張計300萬元債權證明（見原審卷第24頁至第26頁） ，主張繼承人即林大鈞等7人及林大鈞分別積欠其借款200萬 元、100萬元，以系爭第一、第二順位抵押權人地位行使抵 押權，並以林大鈞等7人為相對人聲請拍賣抵押物裁定，經 原法院於100年1月17日以99年度司拍字第976號裁定准許之 。
㈣黃美華於100年1月25日執976號裁定為執行名義，以林大鈞 等7人為債務人，聲請原法院查封拍賣系爭土地，經原法院 以100年度司執字第9404號（菊股）受理後查封拍賣，原定 於100年10月17日之第一次拍賣程序，因林大鈞等7人提起本 件債務人異議之訴，並取得本院100年度聲字第216號停止執 行之裁定，繳交擔保金後停止系爭強制執行程序。 ㈤附表一編號2，面額50萬元之本票一張，由林老欉為發票人 於83年5月6日簽發，到期日83年8月5日之本票，為林大鈞代 林老欉所簽發向黃美華、呂學明夫婦借款50萬元之用，由林 大鈞取得該50萬元借款，該本票上之林大鈞、林老欉簽名及 地址等文字確係由林大鈞所簽署。
㈥呂學明於100年8月24日，以系爭第三、第四順位抵押權人地 位，提出本票四張合計890萬元債權，具狀向原法院100年度 司執字第9404號（菊股）強制執行程序聲明參與分配，有該 參與分配案卷影本可稽。
五、林大鈞等7人主張系爭抵押權所擔保之附表一之借款債權均 不存在，爰訴請確認系爭抵押權及其所擔保之借款債權均不 存在，並請求黃美華、呂學明塗銷系爭抵押權登記，請求黃 美華撤銷系爭執行程序等語。惟為黃美華、呂學明否認，並 以前揭情詞置辯，查：
㈠林大鈞等7人於本院就設定系爭抵押權之真正已不爭執（見 本院卷㈠第168頁反面)。
㈡系爭第一至四順位抵押權所擔保如附表一所示之借款債權（
黃美華300萬元、呂學明890萬元）是否存在？ ⒈按金錢借貸契約為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實 負舉證之責，惟若貸與人提出之借用人名義所製作之文書， 內容已載明積欠借款並受有借款交付之事實者，應解為貸與 人就要物性之具備，已盡舉證責任（最高法院86年度台上字 第3880號判決意旨參照）。又支票為文義證券及無因證券， 支票上權利係依支票文義而發生，與其基礎之原因關係各自 獨立，支票上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，尚 難因執有支票，即得證明其所主張之原因關係為存在（最高 法院90年度台上字第8號民事裁判意旨參照）。 ⒉附表一所示之本票是否為真？
⑴黃美華主張系爭第一順位抵押權所擔保由林老欉簽發附表一 編號1.1之150萬元、林大鈞簽發編號1.2之100萬元之本票及 借款債權，第二順位抵押權所擔保由林大鈞代林老欉簽發如 附表一編號2所示之50萬元本票及借款債權等（黃美華、呂 學明於原審主張系爭抵押權所擔保之本票債權部分，於本院 已不主張），業據提出與所述相符之各該本票、借款證、領 款收據、林老欉授權林大鈞辦理系爭抵押設定之授權書及台 北縣三重市第二戶政事務所83年1月31日核發之林老欉印鑑 證明書等為證（見原審卷第55頁至第66頁，被證2至被證4） 。另呂學明主張系爭第三順位抵押債權所擔保附表一編號3 即由林老欉於84年1月20日簽發之250萬元本票及借款債權， 系爭第四順位即附表一編號4、5、6由林大鈞、林老欉共同 分別於84年1月21日簽發之60萬元、85年1月5日簽發之230萬 、85年3月14日簽發350萬元之本票及借款債權等，業據提出 與所述相符之各該本票、250萬元借款證及領款收據、林老 欉授權林大鈞辦理系爭抵押設定之授權書及台北縣三重市第 二戶政事務所81年12月14日核發之林大鈞印鑑證明書等為證 （見原審卷第67頁至第76頁，被證5至被證8）。且經本院囑 託內政部警政署刑事警察局鑑定：甲類：被證3、5、6、7及 8文件（按係原審被證3-本票、借款證、領款收據【即附表 一編號1.2】。被證5-本票、借款證、領款收據、切結書【 按係附表一編號3】。被證6-本票【即附表一編號4】。被證 7-本票【按係附表一編號5】。被證8-本票【即附表一編號6 】)簽名欄上「林大鈞」及「林老欉」等字跡(不包含「被證 5-5授權書暨切結書」及「被證8-2授權書」授權人欄上「林 老欉」字跡)。與乙類：被證4(按係原審被證4本票、借款證 、領款收據【即附表一編號2】，林大鈞等7人是認林大鈞之 簽名為真，見本院卷㈡第2頁反面)、被證10(林大鈞等7人不 爭執為真，本院卷㈡第87頁反面)及新北市三重區農會開戶
印鑑卡上林大鈞之簽名及繕寫「林老欉」字跡相符。「被證 5-5授權書暨切結書」及「被證8-2授權書」授權人欄上「林 老欉」字跡，因特徵不明顯，故是否相符一節，歉難認定。 有內政部警政署刑事警察局103年8月9日刑鑑字第000000000 0號鑑定書附筆跡鑑定說明書在卷可稽(見本院卷㈡第106頁 至第108頁)。核前揭鑑定報告，係刑事警察局本於專業依特 徵比對法所為之鑑定，應可採憑。林大鈞等7人雖以下列事 由質疑內政部警政署刑事警察局之鑑定結果，惟經本院再函 請內政部警政署刑事警察局釋疑：原鑑定書甲類『林大鈞』 橫式簽名與乙類『林大鈞』橫式簽名比對法鑑定時，何以部 分係以『虛斜線』、部分係以『林字之木』、『鈞字之金』 、『鈞字之勻』(亦即箭頭指示處)作為鑑定之比對特徵，而 產生比對部分之歧異？此種歧異之存在，是否為造成鑑定結 果之不同？認：㈠本案以「虛斜線」表示「林大鈞」字跡之 筆劃相關位置，而其他箭頭標示處(包含「林字之木」、「 鈞字之金」、「鈞字之勻」)，係指字跡之連筆方式、收筆 方式等特徵。㈡前揭虛斜線標示及其他箭頭標示處，分屬不 同字跡筆劃特徵表示，非來文所指歧異處。原鑑定書甲類『 林大鈞』直式簽名，與乙類『林大鈞』直式簽名比對鑑定時 ，何以部分供比對之簽名並無指出相似或相同之特徵（亦即 箭頭指示處)所在？認：因無法確知前揭特徵係指本案字跡 之何處，故礙難答覆。何以『林老欉』橫式字跡部分，在乙 類：字跡上僅指出其特徵比對點在『老字之匕』一處，惟甲 類中84年1月21日及85年3月14日之橫式『林老欉』字跡之特 徵比對點卻在『欉」字？認：乙類「老字之匕」處及甲類「 欉」字標示處，乃指不同字跡筆劃特徵，而該特徵均出現於 直式及橫式「林老欉」字跡中。復有內政部警政署刑事警察 局102年10月21日刑鑑字第0000000000號函在卷可考(見本院 卷㈡第133頁)，是林大鈞等7人質疑鑑定不實，不足為採。 黃美華、呂學明主張被證3、5、6、7及8文件（即原審被證 3-本票、借款證、領款收據【即附表一編號1.2】。被證5- 本票、借款證、領款收據、切結書【按係附表一編號3】。 被證6-本票【即附表一編號4】。被證7-本票【按係附表一 編號5】。被證8-本票【即附表一編號6】)簽名欄上「林大 鈞」及「林老欉」等字跡(不包含「被證5-5授權書暨切結書 」及「被證8-2授權書」授權人欄上「林老欉」字跡)，為林 大鈞所書立，應可採信。至黃美華、呂學明雖於本院始聲請 鑑定前揭書證，僅係就原審所提供攻擊防禦方法所為補充， 依民事訴訟法第447條第1項第3款規定，應予准許。 ⑵另證人即承辦系爭抵押權設定登記案之代書呂鄭立證稱：「
一開始是林大鈞到我事務所，林大鈞說是他爸爸的土地要辦 貸款，我說要本人才可以，林大鈞說他爸爸身體不方便，我 說要寫一份他爸爸的授權書，林大鈞說可以，……債權人在 設定給何人是由呂學明指定的，登記給誰的名字我並不知道 ，就是依雙方的意思去辦，以當初的作業流程，當時有三個 證件即領款證件、本票、切結書，是由林大鈞寫的，是依授 權書林老欉授權給林大鈞，領款收據是指借款人有領到錢才 會簽。……（法官問：抵押設定過程一共簽了幾張本票？分 別是由何人所簽？）幾張本票我忘了，印象中我都是跟林大 鈞辦理的。先辦好設定，要領錢的時候才簽本票及領款收據 ，我們的作業程序本票及領款收據一起辦，借款證也是同時 辦。上開三個資料是訂在一起。……（提示法院卷第55頁至 第71頁（被證2至被證5）所示之本票、借款證、領款收據、 授權書、林老欉之印鑑證明書等，是否見過有何意見？）借 款證、領款收據是我事務所提供，本票是我拿出來給他們寫 的，寫的時候就是在事務所，有領到錢才會簽領款收據，我 從頭到尾都是跟林大鈞辦，領錢的是林大鈞。……(提示被 證2……)……一開始林大鈞拿林老欉土地，我跟林大鈞說一 定要本人，要不然要有授權書才可以辦，授權書是林大鈞麻 煩我擬稿的，是我寫的，林大鈞再把授權書拿回去給林老欉 簽名」等語（見原審卷第196頁），核證人呂鄭立與兩造無 閒隙，當無迴護黃美華、呂學明之理，且其證述內容與前揭 鑑定結果互核相符，其證言應可採信。林大鈞等7人以系爭 第一順位抵押權設定在前，而授權書簽署在後等些微細節， 否認呂鄭立證言真正，不足為採。是以附表一編號1.1、1.2 、2、3之本票、借款證、領款收據等既均係證人呂鄭立與林 大鈞持林老欉之授權書接洽辦理，且附表一編號1.2、2、3 之本票、借款證、領款收據確係林大均所書立，已如前述， 堪認前揭文書為真。
⑶另黃美華曾持附表一編號1.2、2、3、4之本票聲請原法院87 年度票字第430號准予強制執行確定，有該裁定及確定證明 書在卷可考(見本院卷㈠第124頁、第125頁，黃美華、林大 鈞嗣聲請原法院87年度執字第3960號強制執行，因未遵期辦 理不動產繼承登記，而遭裁定駁回，見本院卷㈠第188頁） ，嗣未見林大鈞、林老欉爭執該本票之真正，足證上揭本票 形式上為真。
⑷綜上，黃美華、呂學明抗辯附表一編號1.1、1.2、2、3係林 大鈞提供本票、借款證、領款收據、授權書、切結書等向其 借款、編號1.2、2、3、4、5、6之本票為真，應可採憑。林 大鈞等7人主張除附表一編號2所示50萬元本票為其書立外，
其餘均為他人偽造云云，並不可取。
⒊林大鈞或林老欉是否收受借款？
⑴依黃美華、呂學明提出附表一編號1.1、1.2、2、3借款之借 用證上均已記載借款人已實收借款之金額（見原審卷第56頁 、第60頁、第63頁、第68頁），並有各該領款收據載明林老 欉以系爭土地抵押借款金額業已全部收到（見原審卷第57頁 、第61頁、第64頁、第69頁），且經證人呂鄭立陳證在卷， 已如前述，參酌系爭土地上之抵押權設定均係林大均辦理， 已經林大鈞自陳在卷（見原審卷第155頁反面)，嗣又設定第 五順位抵押權，足徵林老欉確有授權林大鈞辦理抵押權設定 及借款事宜，林大鈞亦確有收受前揭各項借款，且為各該抵 押權擔保效力所及。林大鈞等7人質疑附表一編1.1、1.2、2 、3之授權書係在系爭第一、二、三順位抵押權送件之後， 故抵押權文件製作時，未有授權情事，編號1.1本票無林大 鈞代理簽名事，借款證、領款收據未記載簽署日、亦未記載 向何人借款、授權書內林老欉未同意擔保林大鈞個人債務、 抵押權設定文件逕載明債務人包括林大鈞等，均係質疑借款 之枝微過程，要無影響林老欉確有授權林大鈞借款、領款情 事，林大鈞等7人據以否認有收受借款情事，不足為採。 ⑵又林大鈞主張：其雖有簽發如附表一編號2所示50萬元本票 ，於83年5月6日向黃美華、呂學明夫婦借貸50萬元，然已於 86年12月間將所有自強路房地委由黃美華代為出售，並以出 售所得價金抵償上開債務，故該50萬元債務業已消滅云云。 惟為黃美華否認，並辯稱林大鈞另有積欠黃美華、呂學明夫 妻多筆非本案欠款，且所得價款經扣除稅、費後，尚不足清 償呂學明夫妻借款，並無抵償本案50萬元借款等語。查： ①按民事訴訟如待證事實陷於真偽不明之狀態時，為求發現真 實並促進訴訟，應依舉證責任分配之原則，命負舉證責任之 人提出證據，再本於調查證據之結果，斟酌全辯論意旨，依 證據評價（自由心證）判斷事實之真偽。而關於舉證責任分 配之原則，民事訴訟法第277條規定：「當事人主張有利之 事實者，就其事實有舉證責任。但法律別有規定，或依其他 情形顯失公平者，不在此限。」乃具有高度抽象性與概括性 之規定，必須於個案中予以具體化。故在原告請求確認債權 不存在之訴，如被告主張其債權存在時，應由被告就債權存 在之事實負舉證責任。如被告已證明其債權存在，而原告主 張該債權已因清償而消滅，則對於清償之事實，應由原告負 舉證之責任（最高法院42年台上字第170號、28年上字第192 0號判例意旨參照）。而債權是否已清償，固屬事實審法院 之職權，但其認定不得違反經驗法則及論理法則。所謂經驗
法則，係指由社會生活累積的經驗歸納所得之法則而言；凡 日常生活所得之通常經驗及基於專門知識所得之特別經驗均 屬之。所謂論理法則，係指依立法意旨或法規之社會機能就 法律事實所為之價值判斷之法則而言。倘原告就其主張清償 之事實，所提出之證據，依經驗法則及論理法則，已足使法 院形成確信時，即應由被告對該待證事實之相反事實提出證 據反駁，以動搖法院原就待證事實所形成之確信，否則即應 就事實真偽不明之狀態承擔此一不利益，方符合舉證責任分 配之原則。
②林大鈞主張其已清償前揭50萬元之抗辯，並未提出任何積極 或間接事證，足以證明雙方就前揭債務已為清償之合意，且 林大鈞如確有以出售自強路房地價金以清償系爭50萬元本票 及借款債務之意思，衡情自應取回該本票及借用證並書立清 償證明，以資為塗銷抵押權登記之依據，然其竟稱當時不知 取回本票正本及有關借據，顯與一般社會經驗法則不符，難 以遽信；況黃美華、呂學明亦提出兩造間另案多起債權債務 紛爭之本票及領據（被證10）、非本案1樓房地土地登記清 冊（被證11）、非本案本票5紙（被證12）、非本案5樓房地 異動索引及土地登記清冊（被證13）、非本案本票4紙（被 證14）、繳款收據26紙（被證15）、增值稅稅單3紙（被證 16）、讓渡書（被證17）、服務費證明書（被證18）、債務 清償協議書及證明書（被證19）、買賣契約書影本（被證20 ）、繳款收據9紙（被證21）、增值稅單3紙（被證22）、服 務費證明書（被證23）、收據暨抵押權設定契約書（被證24 ）、買賣契約書（被證25）等為佐（見原審卷第96頁至第14 2頁），故林大鈞抗辯其已清償前揭50萬元借款，並不足採 ，是以黃美華上開該50萬元之本票及借款債權仍屬存在。 ⑶至於呂學明主張第四順位抵押權擔保附表一編號4、5、6之 60萬元、230萬元、350萬元林大鈞借款部分（見本院卷㈡第 187頁），固據提出前揭本票為證（見原審卷第72頁至第74 頁），且經本院鑑定為真，已如前述，但呂學明並未如附表 一編號1.1、1.2、2、3借款方式提出借款證及領款收據，林 大鈞等7人據以主張其與先前借款方式不同，故而無從證明 已收此借款，且依證人呂鄭立證稱：「（提示法院卷第72頁 至第74頁（被證6、7、8）所示本票及第75頁林大鈞之印鑑 證明，第76頁84年10月15日林老欉授權林大鈞辦理抵押設定 之授權書，是否見過有何意見？）我沒印象，因為當時我沒 執業了，或許他們私底下有聯絡我不曉得」等語（見原審卷 第196頁反面）。此外，呂學明並未能證明林大鈞已收受此 部分借款，縱呂學明提出林老欉於84年10月15日出具授權林
大鈞自84年10月15日起至85年4月14日止，辦理系爭第四順 位抵押權設定之授權書，其上記載有全權委託林大鈞辦理抵 押設定及收受借款手續（見原審卷第76頁），亦未能據此即 謂林大鈞已收受此部分借款，揆諸前揭說明，林大鈞等7人 主張未收受此部分借款，應可採信。至呂學明於原審100年 12月21日言詞辯論期日提出被證7本票230萬元，被證8本票 350萬元，被證6本票60萬元之原本三張、林大鈞三重戶政事 務所印鑑證明正本、84年10月15日林老欉授權書、及被證5 授權書正本各一份，經原審核對與原審卷第70頁及第72頁至 76頁之影印本相符後，並提示林大鈞等7人表示：「沒有意 見」（見原審卷第87頁反面、第88頁），僅係林大鈞等7人 表明對原審勘驗卷附前揭影本與原本相符無意見，斷難據此 即謂林大鈞等7人已自認收受借款。呂學明抗辯稱若林大鈞 、林老欉未收受借款，自應拒絕簽發60萬元、230萬元、350 萬元本票云云，自無所據。林大鈞等7人主張附表一編號4、 5、6之借款債權即第四順位抵押權所擔保之債權不存在，應 堪採信。至林大鈞等7人訴請確認系爭第四順位抵押權不存 在部分，因該抵押權設定真正，已為林大鈞等7人不爭執， 故林大鈞等7人訴請確認該抵押權不存在，自不應准許。 ㈢林大鈞等7人抗辯就系爭第一至三順位抵押權所擔保附表一 編號1.1、1.2、2、3借款債權均罹於時效而消滅？並拒絕給 付，是否有理由？
⒈按借款請求權，自得行使之日起算十五年不行使而消滅，民 法第125條定有明文。（關於系爭本票之票款請求權，已罹 於票據法第22條第1項規定而消滅，此為黃美華、呂學明所 不爭，故黃美華、呂學明主張系爭抵押權所擔保之債權為借 款債權，見本院卷㈠第168頁反面、第178頁)。又違約金之 約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務人給付遲延時， 債權人始得請求，既非定期給付之債務，與民法第126條所 規定之性質不同，其時效為15年而非5年，亦無民法第145條 第2項規定之適用(最高法院98年度台上字第911號民事裁判 意旨參照)。
⒉黃美華對於林老欉150萬元（83年5月3日屆期）、50萬元（8 3年8月5日屆期）及對於林大鈞系爭100萬元（84年2月4日屆 期）之借款債權；呂學明對於林老欉之250萬元（84年4月19 日屆期）借款債權，因黃美華遲至100年1月25日始聲請強制 執行，呂學明遲至100年8月24日始聲明參與分配，其借款之 返還請求權均已罹於15年之時效而消滅，此為黃美華、呂學 明所不爭（見原審卷第218頁反面）。
⒊黃美華、呂學明雖抗辯：黃美華、呂學明分別所有前揭系爭
300萬元、250萬元之本金借款請求權，雖因罹於時效而消滅 ，惟其利息並未罹於時效消滅，故黃美華、呂學明就上開本 金債權之利息請求權部分仍屬存在，林大鈞等7人仍應給付 ，並為系爭抵押權擔保效力所及云云。惟查：從權利以主權 利之存在為前提，原則上與主權利同其命運，故主權利之移 轉或消滅，其效力原則上及於從權利，債權請求權如已罹於 時效而消滅，則其利息請求權，雖尚未罹於時效，亦隨同消 滅。又利息債權為從權利，已屆期之利息債權，因具有獨立 性，而有法定（五年）請求權時效期間之適用。而主權利因 時效消滅者，其效力及於從權利，民法第146條定有明文。 此從權利應包括已屆期之遲延利息在內。此觀該條文立法理 由：「謹按權利有主從之別，從權利之時效，雖未完成，而 主權利既因時效而消滅，則從權利亦隨之消滅，此蓋以從隨 主之原則也」亦明（最高法院99年7月6日99年度第5次民事 庭會議決議參照）。從而，黃美華、呂學明就前揭借款之原 本請求權既已罹於時效而消滅，則其利息請求權自亦屬同罹 於時效，林大鈞等7人援引時效抗辯拒絕給付，自屬有據。 黃美華、呂學明抗辯前揭借款本金向前推算5年之利息並未 罹於時效，為無理由，並不足取。
⒋另黃美華、呂學明主張附表一編號1.1、1.2、2、3之借款均 有違約金約定，林大鈞等7人、林大鈞應給付自86年2月4日 起至101年2月3日起每萬元每日50元之違約金(見本院卷㈢第 72頁)，固舉抵押權設定契約書、借款證為證(見原審卷第56 頁、第60頁、第63頁、第68頁)。查，附表一編號1.1借款15 0萬元之借款證記載：「PS每逾一日每萬元罰款新台幣伍拾 元正」(原審卷第56頁)，堪認有逾期違約金之約定，而其餘 借用證雖僅記載：「其餘抵押權登記債權為擔保本人債務遲 延利息及違約金（支票或背書支票之兌現）其他訴訟費用… …」等語，惟依系爭土地登記簿謄本已載明系爭抵押權擔保 之違約金：「每逾一日每萬元罰款50元」(見本院卷㈠第131 頁)，足徵各該借款已有違約金之約定。林大鈞等7人主張土 地登記簿記載之違約金，不生契約效力云云，不足為採。至 前揭借款違約金以逾期每萬元每日50元計算，據此計算每萬 元每年之違約金為1萬8,250元(365日x50元)，即年息高達18 2.5%，林大鈞等7人主張其違約金約定過高，應屬可採，爰 依林大鈞等7人聲請酌減黃美華、呂學明得請求違約金以其 主張之本票款利息即週年利率6%計算為適當。惟黃美華、呂 學明就前揭借款之違約金請求權消滅時效為15年，已如前述 ，則自各該債權清償期屆至而有違約情事起算（黃美華、呂 學明請求違約金自86年2月4日起算，見本院卷㈢第72頁），
黃美華、呂學明之違約金請求權亦已罹於15年時效而消滅。 ㈣林大鈞等7人以黃美華、呂學明就借款、違約金(附表一編號 1.1、1.2、2、3)債權罹於時效，得否訴請確認各該債權不 存在？
⒈按民法第144條第1項，僅認債務人有拒絕給付之抗辯權，非 使債權當然消滅(司法院院字第二四二四號解釋參照)。亦即 民法第144條第1項所定關於時效完成後之效力，係採抗辯權 發生主義，債權於時效完成後，僅債務人於債權人請求時得 拒絕給付而已，其債權本身仍然存在，被上訴人對上訴人之 系爭本票債權，縱經時效完成，但其本票債權並不因而歸於 消滅，上訴人主張被上訴人就系爭本票之債權因罹於時效而 消滅，據以提起確認兩造間就系爭本票之債權不存在之訴， 自非正當（最高法院79年度台上字第1919號判決意旨參照） 。
⒉黃美華之借款債權300萬元、呂學明之借款債權250萬元及其 違約金之請求權雖均已罹於15年時效，林大鈞等7人固得拒 絕給付，惟各該債權仍屬存在，僅無法請求履行而已，則林 大鈞等7人請求確認系爭第一、二、三順位抵押權及所擔保 前揭債權不存在，自不應准許。
㈤林大鈞等7人得否請求塗銷系爭抵押權登記？ ⒈按以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅， 債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償。前項規定，於 利息及其他定期給付之各期給付請求權，經時效消滅者，不 適用之。最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效 而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵 押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍。民法 第145條、第881條之15定有明文。蓋對人之請求權，雖已消 滅，而對於物上擔保，則仍未消滅，而得行使權利。惟對於 利息及其他定期給付之各期給付請求權，本可從速請求履行 ，不應使經久而不確定，苟其時效已經消滅，則不得適用在 擔保物上行使權利之規定。惟抵押權因時效完成後5年除斥 期間經過而消滅。另違約金之約定，為賠償給付遲延所生之 損害，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給 付之債務，與民法第126條所規定之性質不同，其時效為15 年而非5年，亦無民法第145條第2項規定之適用。 ⒉系爭第一、二、三順位抵押權部分：
本件黃美華、呂學明對林老欉、林大鈞如附表一編號1.1、1 .2、2、3所示借款、利息、違約金之請求權雖已罹於時效而 消滅，惟黃美華、呂學明各於時效完成後5年內即100年1月2 5日、100年8月24日行使系爭第一、二、三順位抵押權，已
如前述，揆諸前揭說明，系爭一、二、三順位抵押權尚未消 滅，黃美華、呂學明就前揭借款、違約金債權仍得就系爭一 、二、三順位抵押權取償，故林大鈞等7人依民法第767條第 1項規定訴請塗銷該抵押權，自屬無據。
⒊至系爭第四順位抵押權部分：
按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然 若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消 滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔 保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權 之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記( 最高法院83年台上字第1055號民事判例意旨參照)。系爭土 地為呂學明設定系爭第四順位抵押權之存續期間雖未屆滿（ 至105年2月28日)，惟呂學明與林老欉、林大鈞間無既存債 權，且於黃美華聲請拍賣抵押物後，亦確定不再發生債權， 揆諸前揭說明，林大鈞等7人訴請呂學明塗銷第四順位抵押 權，自應准許。
㈥林大鈞等7人依強制執行法第14條規定提起債務人異議之訴 是否有理由？
⒈按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前， 如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務