清償墊款
臺灣高等法院(民事),重上字,101年度,112號
TPHV,101,重上,112,20141022,3

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度重上字第112號
上　 訴　 人　卡樂米創意有限公司
兼法定代理人　李義興
上　 訴　 人　梁慧芳
上三人共同
訴 訟 代理人　張迺良律師
　　　　　　　蔡亞寧律師
被　上 訴 人　華南商業銀行股份有限公司
法 定 代理人　楊豊彥
訴 訟 代理人　林致傑
　　　　　　　許坤樹
　　　　　　　王翔寧
　　　　　　　侯瑞麟
上列當事人間清償墊款事件，上訴人對於中華民國100 年11月30
日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第1194號第一審判決提起上訴
，本院於103 年10月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人連帶給付逾美金肆拾萬叁仟壹佰陸拾肆點玖貳元，及自民國九十九年九月二十四日起至清償日止，按年息百分之八點七五計算之利息部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之一，其餘十分之九由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人卡樂米創意有限公司（下稱卡樂 米公司）於民國97年8 月15日邀同上訴人梁慧芳、李義興（ 以下逕稱姓名）為連帶保證人，簽立金融交易總約定書（下 稱系爭總約定書），與被上訴人約定於衍生性金融商品信用 風險總額度美金（以下未註明幣別者，均同）25萬元範圍內 ，得一次、分次或循環辦理各項衍生性金融商品信用交易。 卡樂米公司於98年9 月17日辦理賣出匯率選擇權（美元／日 幣）（下稱系爭商品）2 筆，金額均為140 萬元，合計280 萬元，比價日為99年9 月17日，到期交割日為99年9 月23日 ，約定採差額交割方式辦理。上開交易於比價日按美金／日 幣比價匯率計算結果，卡樂米公司就2 筆交易分別應付被上 訴人交割款23萬1496.06 元、22萬6596.88 元，合計45萬 8092.74 元，惟迄未給付。爰依系爭總約定書之約定，聲明 ：上訴人應連帶給付被上訴人45萬8092.74 元，及自99年9 月24日（即到期日之翌日）起至清償日止，按被上訴人銀行



牌告外幣墊款利率加碼2.5%（即年息8.75% ）計算之遲延利 息。
二、上訴人辯稱：
㈠系爭交易造成之損失，係因被上訴人未盡善良管理人注意義 務所致：97年9 月間，被上訴人之行員主動向卡樂米公司推 銷日幣匯率選擇權商品，並告知商品簡單無風險，卡樂米公 司乃在不懂商品詳細內容之情形下同意承作。嗣因日幣升值 被上訴人乃在97年12月5 日建議將該筆選擇權轉倉，並未發 生風險，然於98年9 月間，被上訴人告知如卡樂米公司不提 出保證金另作一份契約，將轉倉後之合約平倉，即會產生十 餘萬美金之實質損失，卡樂米公司迫於無奈，乃提供保證金 將轉倉後之合約轉成系爭商品之交易。系爭商品交易於99年 9 月17日到期前，被上訴人又表示卡樂米公司應再提出20餘 萬元之保證金，否則可能會產生45餘萬元之損失，卡樂米公 司乃確知被上訴人有詐騙行為。卡樂米公司資本額僅新臺幣 100 萬元，無力承擔高風險之投資，被上訴人卻未告知風險 ，致卡樂米公司受被上訴人之誤導而購買系爭商品。系爭總 約定書已約定被上訴人所能承擔之最高風險為25萬元（嗣合 意變更為20萬元），且依系爭總約定書第9 條第1 款約定， 如損失淨額超過系爭商品信用風險額度75% 時，被上訴人即 得通知卡樂米公司後縮減或暫停該商品額度之使用，故被上 訴人應隨時注意，並於損失淨額超過18萬7500元時（或15萬 元），即應通知卡樂米公司並告知風險，俾卡樂米公司得合 理判斷是否應提早平倉出場避免損失擴大，被上訴人迄接近 到期日始告知卡樂米公司須增加擔保品並轉單另作二筆交易 ，顯未盡善良管理人注意義務，其任由損害擴大，顯與有過 失，卡樂米公司得依民法第217 條規定請求免除給付金額。 ㈡如被上訴人告知商品之風險，卡樂米公司即無可能承作系爭 商品，故卡樂米公司所受對被上訴人負有45萬8092.74 元債 務之損害，即與被上訴人未盡善良管理人注意義務，有相當 因果關係，卡樂米公司得依民法第577 條、第535 條、第 544 條之法律關係，請求被上訴人賠償債務不履行之損害即 45萬8092.74 元本息，並依民法第334 條規定，與被上訴人 對卡樂米公司之請求權為抵銷。
㈢卡樂米公司既無庸負賠償責任，保證人梁慧芳、李義興自亦 不須連帶負責。又系爭總約定書明訂最高風險額度為25萬元 ，梁慧芳、李義興就超過25萬元部分自不負連帶保證責任。 ㈣並聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審判決被上訴人之請求全部有理由，上訴人不服，提起本 件上訴，上訴聲明：原判決廢棄；被上訴人在第一審之訴駁



回。被上訴人則答辯聲明：駁回上訴。
四、兩造不爭執之事項：
㈠卡樂米公司於97年8 月15日邀同梁慧芳、李義興為連帶保證 人，簽立系爭總約定書。有系爭總約定書、金融交易留存印 鑑約定書、辦理衍生性金融商品業務授權書、風險預告書、 卡樂米公司董事會議紀錄在卷可稽（原審卷一第7 頁至第18 頁）。
㈡卡樂米公司於98年9 月17日辦理賣出匯率選擇權（美元／日 幣）2 筆，交易編號分別為ATPHOZ000000000 （下稱185 號 交易）、ATPHOZ000000000 （下稱184 號交易，與185 號交 易合稱系爭交易）金額均為美金140 萬元，合計美金280 萬 元，比價日為99年9 月17日下午3 時（日本東京時間），到 期交割日為99年9 月22日（嗣因逢中秋節順延至99年9 月23 日），約定採差額交割方式辦理。有匯率選擇權交易確認書 存卷可憑（原審卷一第19頁至第20頁）。
㈢系爭交易於比價日按美金／日幣比價匯率計算結果，卡樂米 公司185 號交易、184 號交易分別應給付被上訴人交割款美 金23萬1496.06 元、22萬6596.88 元，合計45萬8092.74 元 。有匯率選擇權到期通知書附卷可參（原審卷一第21頁、第 22頁）。
㈣卡樂米公司係授權由李義興進行系爭交易。有辦理衍生性金 融商品業務授權書在卷可佐（原審卷一第15頁，本院卷二第 217頁背面）。
㈤卡樂米公司並未給付被上訴人美金45萬8092.74 元。 ㈥卡樂米公司違約交割日（即99年9 月23日）被上訴人美金墊 款牌告利率為年息6.25% ，有利率查詢表附卷足參（原審卷 一第87頁，本院卷二第218頁背面）
五、本件爭點：
㈠兩造間就系爭交易之法律關係為何？
㈡被上訴人是否須負善良管理人之注意義務？
㈢被上訴人是否因有下列情形，而未盡善良管理人注意義務： ⒈推銷系爭商品時沒有交付商品說明書；
⒉推銷系爭商品時沒有盡風險告知之義務；
⒊承作系爭商品之過程中超出銀行風險總額（25萬元，嗣後 改為20萬元）；
⒋未在損失金額超過信用風險額度75% 時（以25萬元計算， 為損失達18萬7500元時；以20萬元計算，為損失達15萬元 時）通知卡樂米公司；
⒌未將系爭交易平倉出場。
㈣如被上訴人有上㈢情形，卡樂米公司是否得依債務不履行之



法律關係，主張被上訴人造成其受有45萬8092.74 元本息之 損害，而請求被上訴人賠償之？並以之與上訴人本件請求相 抵銷？
㈤李義興、梁慧芳連帶保證之金額，是否限於25萬元？六、茲析述本院得心證之理由如下：
㈠卡樂米公司與被上訴人間系爭交易之法律關係，應為買賣： ⒈按選擇權契約係指當事人約定，選擇權買方支付權利金， 取得購入或售出之權利，得於特定期間內，依特定價格及 數量等交易條件買賣約定標的物；選擇權賣方於買方要求 履約時，有依約履行義務；或雙方同意於到期前或到期時 結算差價之契約，期貨交易法第3 條第1 項第2 款定有明 文。又依系爭總約定書第一條「定義」第㈢、㈣、㈤、㈥ 款之約定：匯率選擇權交易係指兩種貨幣間之「買權」或 「賣權」交易；匯率選擇買權係指買方有權但無義務向賣 方依執行價格買入約定數量貨幣之選擇權；匯率選擇賣權 係指買方有權但無義務依執行價格賣出約定數量貨幣予賣 方之選擇權；權利金係指雙方約定選擇權之價格，由合約 之買方支付予賣方（原審卷一第7 頁）。兩造不爭執卡樂 米公司與被上訴人間之系爭交易，係以日幣對美元之匯率 作交易標的之選擇權，且卡樂米公司為匯率選擇權交易之 「賣方」等情，復經載明於交易確認書無訛（原審卷一第 19頁、第20頁）。則依上開法條規定及契約之約定，系爭 匯率選擇權之交易，當屬卡樂米公司與被上訴人間之買賣 契約無訛。
⒉上訴人雖辯稱卡樂米公司與被上訴人間為行紀之法律關係 云云，惟按稱行紀者，謂以自己之名義，為他人之計算， 為動產之買賣或其他商業上之交易，而受報酬之營業，民 法第576 條定有明文。惟查，卡樂米公司與被上訴人自97 年9 月4 日起有數次匯率選擇權之交易紀錄（原審卷一第 88頁至第94頁），其中系爭交易約定之進行方式及結果如 下，並為上訴人所不爭執（原審卷一第119 頁背面）： ⑴184 號交易部分（原審卷一第92頁）：
①98年9 月17日美元兌日幣（USD/JPY ）即期匯率為 90.70 時，卡樂米公司與被上訴人承作賣出美元賣權 ／日幣買權（USDPUT/JPY CALL ），交易編號APPHOZ000000000 ，名目本金美金140 萬元，執行價格（ Strike）99.60 ，美式觸及失效匯率（American Knock Out ）＝99.60 ，到期比價日為99年9 月17日 ，卡樂米公司於98年9 月21日收入權利金美金13萬75 00元。
②如契約期間內（USD/JPY ）即期匯率曾觸及American



Knock Out99.60 ，上述交易立即終止無收付。 ③如契約期間內（USD/JPY ）即期匯率未曾觸及 American Knock Out 99.60，則比價日須進行比價（ 比價時間為臺北時間下午2 時），若：
a.USD/JPY 比價匯率大於執行價格99.60 ，被上訴人 不執行該選擇權，選擇權到期結束嗣後無收付。 b.若USD/JPY 比價匯率小於或等於執行價格99.60 ， 被上訴人向卡樂米公司執行該選擇權，卡樂米公司 有義務以執行價格99.60元向被上訴人買入美金140 萬元（並賣出日幣1億3944萬元），或須支付被上 訴人以美金140萬元計算比價匯率與執行價格99.60 之差額。
④因契約期間內.USD/JPY即期匯率未曾觸及American Knock Out 99.60 ，故比價日須進行比價。比價日99 年9 月17日臺北時間下午2 時之比價匯率為85.725， 小於執行價格99.60 ，被上訴人選擇執行該選擇權， 經差額交割計算，卡樂米公司應於99年9 月23日支付 被上訴人美金22萬6596.68 元【計算式：（85.725－ 99.60）×1,400,000÷85.725＝－226,596.68】 ⑵185 號交易部分（原審卷一第93頁）：
①98年9 月17日美元兌日幣（USD/JPY ）即期匯率為 90.70 時，卡樂米公司與被上訴人承作賣出美元賣權 ／日幣買權（USD PUT/JPY CALL），交易編號APPHO Z000000000，名目本金美金140 萬元，執行價格（ Strike）99.90 ，歐式觸及生效匯率（European Knock In）＝89.90 ，到期比價日為99年9 月17日（ 比價時間臺北時間下午2 時），卡樂米公司於98年9 月21日收入權利金美金13萬7500元。
②如到期比價日USD/JPY 比價匯率大於European Knock In 89.90，該筆交易無須進行比價亦無收付。 ③如到期比價日USD/JPY 比價匯率小於或等於European Knock In 89.90，該筆交易進行比價，被上訴人向卡 樂米公司執行該選擇權，卡樂米公司有義務以執行價 格99.90 元向被上訴人買入美金140 萬元（並賣出日 幣1 億3986萬元），或須支付被上訴人以美金140 萬 元計算比價匯率與執行價格99.90 之差額。 ④因比價日99年9 月17日臺北時間下午2 時之比價匯率 為85.725，小於European Knock In 89.90 ，該筆交 易進行比價，且比價匯率小於執行價格99.90 ，被上 訴人選擇執行該選擇權，經差額交割計算，卡樂米公



司應於99年9 月23日支付被上訴人美金23萬1496.06 元【計算式：（85.725－99.90）×1,400,000 ÷ 85.725＝－231,496.06】
⑶依上述系爭交易之進行方式，足知被上訴人為買方，與 賣方即卡樂米公司約定，買方在未來特定日期或期間內 ，得以事先約定之履約匯率，向賣方進行買入或賣出固 定金額之特定貨幣之權利，被上訴人即買方並支付權利 金予卡樂米公司，以獲取要求卡樂米公司即賣方履約之 權利，卡樂米公司則因收取權利金而須承擔選擇權之履 約義務。從而，被上訴人與卡樂米公司，顯為匯率選擇 權契約之兩造，被上訴人並非為卡樂米公司之計算，而 與卡樂米公司為商業上之交易，卡樂米公司亦未給付被 上訴人報酬（而係被上訴人給付卡樂米公司權利金）， 自與行紀之性質有間。被上訴人與卡樂米公司確為買賣 契約之兩造，堪予認定。
㈡關於被上訴人是否應負善良管理人注意義務之爭點： ⒈兩造間之法律關係為買賣而非行紀，業經認定如上㈠所示 ，是以上訴人主張被上訴人須依行紀之法律關係負善良管 理人注意義務，即非有據。惟系爭交易之商品為「匯率選 擇權」，屬「衍生性金融商品」，兩造就此並未爭執（本 院卷二第229 頁背面），且由系爭總約定書第2 段敘明： 「立約人（按即卡樂米公司）為承作衍生性金融商品交易 ，茲邀梁慧芳等連帶保證人與貴行（按即被上訴人）約定 於衍生性金融商品信用風險總額度美金貳拾伍萬元範圍內 得一次、分次或循環辦理各項衍生性金融商品交易，包括 ：遠期外匯交易、匯率選擇權交易、利率選擇權交易、換 匯交易、利率交換交易、換匯換利交易、利率交換選擇權 、無本金交割遠期外匯交易以及其他衍生性金融商品交易 」（原審卷一第7 頁），亦足悉匯率選擇權交易確屬衍生 性金融商品。
⒉系爭交易係於98年9 月17日作成，而當時適用（96年11月 6 日修正）之銀行辦理衍生性金融商品業務應注意事項（ 下稱系爭應注意事項）第16項明定：「㈠銀行辦理衍生性 金融商品業務之推廣文宣，應清楚、公正及不誤導客戶， 讓客戶適當及確實瞭解產品所涉風險，並應訂定向客戶交 付商品說明書及風險預告書之作業程序。對機構投資人以 外之銷售對象，應由客戶聲明銀行已派專人解說，且在各 項產品說明書及風險預告書上具簽確認。㈡前項風險預告 書應於明顯處充分揭露各種風險，並應將最大之風險或損 失以粗黑體字體標示。惟銀行與金融同業交易者，因其應



具相當金融專業認知，得不提供風險預告書。㈢銀行辦理 衍生性金融商品業務，應制定瞭解客戶(Know your Customer) 制度，並確實瞭解客戶之財務狀況、投資經驗 、投資需求及承擔潛在虧損的能力等特性及交易該項衍生 性金融商品之適當性。㈣銀行以存款名稱辦理與存款連結 之衍生性金融商品時，仍應符合銀行法第5 條之1 之規定 ，不得有侵蝕存戶存款本金。㈤銀行與客戶解除契約，如 有約定違約金時，應本於公平合理原則約定，不得收取過 高之違約金」。又所謂善良管理人之注意，即依交易上一 般觀念，認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意（最 高法院42年台上字第865 號、29年滬上字第106 號判例） ，而銀行從業人員相較於衍生性金融商品之消費者，對於 商品特性、內容均有較佳之專業、知識及經驗，且系爭應 注意事項復明示銀行辦理衍生性金融商品業務時，應遵守 一定之說明、揭示、客戶評估、客戶確認之程序，顯係對 於銀行課予一定之注意義務，堪認銀行於辦理衍生性金融 商品時，確須於系爭應注意事項規定之範圍內，負善良管 理人注意義務。此由系爭應注意事項於102 年1 月30日修 正時，於第20條明定：「銀行向客戶提供衍生性金融商品 交易服務，應以善良管理人之注意義務及忠實義務，本誠 實信用原則為之」之情，亦足悉銀行於辦理衍生性金融商 品交易服務時，確須遵守一定之程序，而應負善良管理人 注意義務。
㈢關於被上訴人是否盡善良管理人注意義務之爭點： 上訴人主張因被上訴人推銷商品時未交付商品說明書、未盡 風險告知義務、商品承作之過程超出信用風險總額度、未在 損失金額超出信用風險額度75% 時通知上訴人、未將系爭交 易平倉出場以減少損失，而未盡注意義務，有債務不履行情 事等語（本院卷二第108 頁背面）。茲就上訴人指摘之項目 ，依序說明如下：
⒈被上訴人推銷系爭商品時是否有交付商品說明書之爭點： ⑴系爭應注意事項第16項第1 款規定：「銀行辦理衍生性 金融商品業務之推廣文宣，應清楚、公正及不誤導客戶 ，讓客戶適當及確實瞭解產品所涉風險，並應訂定向客 戶交付商品說明書及風險預告書之作業程序。對機構投 資人以外之銷售對象，應由客戶聲明銀行已派專人解說 ，且在各項產品說明書及風險預告書上具簽確認」，惟 被上訴人所提，由上訴人簽具之書面資料，僅有97年8 月15日同時簽署之系爭總約定書、留存印鑑約定書、辦 理衍生性金融商品業務授權書、風險預告書（原審卷一



第7 頁至第16頁）。而系爭交易係於98年9 月17日作成 ，較諸上開書面簽署日期晚逾1 年，自難認上開書面係 針對系爭交易所為之產品內容說明及風險預告。且觀諸 系爭總約定書之內容，係就卡樂米公司與被上訴人進行 各項金融交易之總約定，並未敘述系爭交易之具體內容 ，尚難認被上訴人已依系爭應注意事項第16項第1 款規 定，交付商品說明書。
⑵被上訴人雖辯稱：伊業以電子郵件向李義興（亦即經卡 樂米公司授權與被上訴人辦理金融商品交易之人，原審 卷一第15頁參照）說明系爭交易之內容，並提出電子郵 件為憑（本院卷二第128 頁至第145 頁，本院卷一第84 頁至第101 頁），惟上開電子郵件係被上訴人之員工王 翔寧（下稱王翔寧）於97年8 月21日至同年9 月4 日間 寄送，其內容則載明權利金為1000元至3000元不等，顯 係兩造間先前之交易內容，尚與98年9 月17日作成之系 爭交易無涉。至被上訴人於原審所提以書面說明系爭交 易之內容（原審卷一第92頁、第93頁），上訴人固亦不 爭執其計算方式（原審卷一第119 頁背面），惟上開電 子郵件、被上訴人於訴訟中提出之書面說明，均未經卡 樂米公司具簽確認。被上訴人亦自承沒有現場提供商品 說明文件讓卡樂米公司簽名等語（本院卷三第36頁背面 ），尚難認被上訴人已依系爭應注意事項第16項第1 款 所規定，盡注意義務。
⑶證人王翔寧雖到庭證稱伊曾以書面對李義興說明系爭交 易之商品內容及風險，李義興還說那這樣風險很高等語 （本院卷一第207 頁至第212 頁背面），被上訴人亦提 出王翔寧與李義興之對話之錄音譯文（原審卷一第142 頁至第207 頁、卷二第42頁至第83頁、本院卷一第102 頁至第148 頁），主張李義興投資經驗豐富，對答如流 ，顯然對商品甚為瞭解云云。惟李義興與王翔寧僅以對 話方式溝通，每次通知內容短則3 分鐘，長則逾30分鐘 （原審卷一第142 頁至第207 頁各次錄音檔之通話時間 參照），且通話內容涉及複雜之產品操作方式，則李義 興對於王翔寧之說明內容，瞭解程度究竟如何？李義興 主觀上對商品之認知，究否與王翔寧說明之內容相符？ 均有疑義。況王翔寧亦證稱伊當時攜帶之說明書面已無 法找到（本院卷一第207 頁背面、第210 頁背面），則 被上訴人縱曾口頭對李義興說明產品內容且經李義興瞭 解，亦無解於被上訴人確未曾交付商品說明書供卡樂米 公司具簽確認之事實。




⑷綜上，上訴人主張被上訴人有未交付商品說明書之情， 堪予認定。
⒉被上訴人推銷系爭商品時是否有盡風險告知義務之爭點： ⑴系爭應注意事項第16項第2 款規定：「前項風險預告書 應於明顯處充分揭露各種風險，並應將最大之風險或損 失以粗黑體字體標示。惟銀行與金融同業交易者，因其 應具相當金融專業認知，得不提供風險預告書」。上訴 人固有簽署風險預告書，惟該風險預告書係於97年8 月 15日與系爭總約定書同時簽立，顯非特別針對系爭交易 說明風險之書面文件。且該風險預告書僅泛予記載：「 ㈠立約人應於交易前就交易之特性及交易風險，諮詢專 業顧問之意見，審慎評估操作策略。㈡當市場行情變化 不利於立約人之部位時，立約人可能遭受損失。㈢當市 場行情劇烈變化，立約人欲反向結清部位以停損時，所 產生之損失可能大於預期。㈣在極端的情況下，國內外 市場或機構可能停止交易以致立約人的部位無法平倉， 損失（獲利）可能擴大（縮小）。㈤立約人須承受本行 之信用風險」、「本風險預告書所揭露事項甚為簡要， 無法對所有風險及影響市場行情因素逐項提示，立約人 於交易前，除應對本預告書揭露事項詳予閱讀評估外， 尚需對其他可能影響市場及立約人所能承受之因素審慎 評估，並確實妥善規劃財務之負擔能力及風險之控管機 制」等語（原審卷一第16頁），顯僅係就「原則性」之 市場風險為說明。且其字體單一，並未依系爭應注意事 項第16項第2 款規定以粗黑體字就最大風險或損失為標 示，反而註記「本風險預告書所揭露事項甚為簡要，無 法對所有風險及影響市場行情因素逐項提示」之語，而 自承未完整說明可能之風險，自未符合系爭應注意事項 第16項第2 款規定「於明顯處揭露『各種』風險」之要 求。從而，被上訴人徒以卡樂米公司已簽署風險預告書 為由，主張其就系爭交易已盡風險告知義務云云，洵無 可取。
⑵被上訴人雖以上⒈⑶所示證人王翔寧之證詞，及王翔寧 與李義興對話之錄音譯文為據，主張李義興確已知悉系 爭交易之風險云云。惟王翔寧僅以對話方式告知風險， 實難判斷李義興對風險之確實瞭解程度。且縱李義興於 錄音譯文中亦發表意見、對答如流，惟該對應方式究係 對系爭交易產品內容之嫻熟，抑或個人魅力及口才之展 現，實無從認定。再者，李義興無從保存對話內容，被 上訴人復未提出書面供其嗣後細究風險範圍及程度，自



難僅以李義興之應對內容，即認被上訴人已充分揭露風 險，而善盡風險告知之義務，附此敘明。
⒊被上訴人承作系爭商品之過程中是否超出銀行風險總額25 萬元（嗣後已改為20萬元）之爭點：
⑴系爭總約定書原載明衍生性金融商品風險總額度為25萬 元（原審卷一第7 頁），惟兩造不爭執於98年9 月10日 已將上開額度縮減為美金20萬元（本院卷三第40頁、第 133 頁），堪予採信。
⑵系爭總約定書第一條第21款固約定：「衍生性金融商品 風險總額度，係指貴行（按即被上訴人）對立約人（按 即卡樂米公司）承作衍生性金融商品交易所設定能承擔 之最高風險金額」（原審卷一第8 頁），而將「風險總 額度」定義為被上訴人所能承擔之風險總額，惟如約定 風險總額度之目的僅在於保護被上訴人，則被上訴人自 得逕以內規管控卡樂米公司之投資金額，亦即被上訴人 於卡樂米公司欲承作之衍生性金融商品所可能導致之風 險超過其銀行內部之風險評估時，得逕予拒絕卡樂米公 司之承作或投資即可，又何須於系爭總約定書第2 段之 明顯位置，另以手寫方式載明為「美金25萬元」？況系 爭總約定書僅以卡樂米公司為立約人，立約後將該約定 書致交予被上訴人，被上訴人並未於系爭總約定書上用 印簽章（原審卷一第16頁），則上訴人豈可能知悉被上 訴人內部控管之風險金額，並明載於約定書上？當認該 風險額度之約定確係有拘束兩造之目的。且兩造不爭執 嗣後已於98年9 月10日合意將風險總額度改為20萬元（ 參上⑴所述），如風險總額度約定之目的係為單方保護 被上訴人，被上訴人當可自由判斷決定，而無須告知卡 樂米公司欲減少額度，亦無由兩造合意變更之必要。 ⑶且系爭總約定書係被上訴人預定用於同類契約之條款而 訂定之契約，依民法第247 條之1 規定，如有：㈠免除 或減輕預定契約條款之當事人之責任者。㈡加重他方當 事人之責任者。㈢使他方當事人拋棄權利或限制其行使 權利者。㈣其他於他方當事人有重大不利益等情形，而 顯失公平者，該約定為無效。系爭總約定書第一條第21 款僅載明25萬元之風險總額度係為保障被上訴人，而未 併予言及保障卡樂米公司，顯有限制卡樂米公司行使權 利、對卡樂米公司有重大不利益之情形，準此，系爭總 約定書第一條第21款所規定僅保障被上訴人之約定應為 無效。綜上，當認風險總額度25萬（嗣兩造已合意改為 20萬元）之約定，兩造均同受其限制及保護。



⑷惟查，卡樂米公司因系爭交易須賠付予被上訴人之金額 固達45萬8092.74 元（兩造不爭執事項㈢），惟卡樂米 公司於交易之初即已自被上訴人處收取權利金共計27萬 5000元（2 筆交易各為13萬7500元，原審卷一第19頁、 第20頁），自應一併納入計算，亦即卡樂米公司因系爭 交易而實際虧損之金額，為18萬3092.74 元（計算式： 458,092.74－275,000 ＝183,092.74），尚未逾最高風 險總額度25萬元或20萬元，附此敘明。
⒋被上訴人是否未在損失金額超過信用風險額度75% 時（以 25萬元計算，為損失達18萬7500元時；以20萬元計算，為 損失達15萬元時）通知卡樂米公司之爭點：
證人黃正華即被上訴人南港分行之經理到庭證稱：在虧損 以後有以電子郵件與李先生（即李義興）聯絡要補擔保品 ，有作虧損的告知，因為匯率變動會影響虧損，虧損變大 總行會要求在3 天內補足，如果虧損變小，擔保品可以領 回部分，有具體告知虧損的金額及補提之金額等語（本院 卷一第214 頁），被上訴人並提出通知卡樂米公司補擔保 品或提前平倉之電子郵件為證（原審卷二第100 頁至第 114 頁），則上訴人指摘被上訴人未在損失金額超過信用 風險額度75% 時通知卡樂米公司，即有違失云云，尚難遽 採。
⒌關於被上訴人未將系爭交易平倉出場之爭點： ⑴系爭總約定書第二條第10款約定：「到期之交易，貴行 於必要時得（無義務）不另經指示，於該到期日依當時 價格自行平倉。平倉所產生之損益由虧損之一方支付對 方。立約人同意平倉之損益由貴行計算。交易未被平倉 之部分仍繼續有效，對雙方都有約束力」（原審卷一第 8 頁），依上開條文約定，被上訴人就到期之交易，固 得選擇逕予平倉，惟並無平倉之義務，則上訴人指摘被 上訴人應於到期前先將系爭交易平倉以減少上訴人之虧 損而未為，有違善良管理人注意義務云云，尚屬無稽。 ⑵抑且，系爭交易之標的為匯率選擇權，其損益結果受匯 率波動之影響甚鉅，惟匯率之走勢非可明確預測，如被 上訴人認虧損過鉅即未經卡樂米公司同意逕行平倉，則 如平倉後匯率之變動轉而對卡樂米公司有利，反而會導 致上訴人之損失擴大。是系爭總約定書約定被上訴人並 無於到期前平倉之義務，並非全然不利於上訴人，兩造 自均應受其拘束。
⒍綜上，被上訴人於承作系爭交易前，有未交付商品說明書 供卡樂米公司具簽確認、未盡風險告知義務等情形，該部



分行為，難認已盡善良管理人注意義務。惟上訴人指摘被 上訴人承作系爭商品之過程中超出風險總額、未在損失金 額超過信用風險額度75% 時通知卡樂米公司等情，則與卷 證資料未符；至上訴人指摘被上訴人未將系爭交易平倉出 場乙節，則非屬被上訴人應負之義務，從而上訴人指摘被 上訴人承作商品超出風險總額、未及時通知卡樂米公司損 失金額、未將系爭交易平倉出場，亦屬未盡善良管理人注 意義務云云，則屬無稽。
㈣如被上訴人有未盡善良管理人注意義務之情形，卡樂米公司 是否得依債務不履行之法律關係，主張被上訴人造成其損害 ，而請求被上訴人賠償，並以之與上訴人本件請求相抵銷之 爭點：
⑴本件兩造間之法律關係雖為買賣契約，惟被上訴人為銀行 業者，就衍生性金融商品之交易較諸上訴人有更專業之知 識、經驗，依系爭交易成立時應適用之系爭應注意事項第 16項規定，仍應負善良管理人注意義務，業經論述如上。 準此，卡樂米公司主張得依民法第577 條、第535 條、第 544 條即適用行紀並準用委任之法律關係請求債務不履行 損害賠償云云，固難遽採，惟被上訴人既應負善良管理人 注意義務，則當得類推適用民法第535 條、第544 條規定 ，於被上訴人未盡善良管理人注意義務時，對於卡樂米公 司負損害賠償之責。
⑵卡樂米公司雖主張其因被上訴人未盡善良管理人注意義務 ，而受有與系爭交易虧損金額同額之損害即45萬8092.74 元本息云云，惟其於交易之初即已自被上訴人處收取權利 金共計27萬5000元，亦即卡樂米公司因系爭交易而實際虧 損之金額，為18萬3092.74 元之情，亦如上㈢⒊⑷所述， 則卡樂米公司猶主張伊所受損害金額為45萬8092.74 元， 即無足取。
⑶復按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕 賠償金額或免除之，民法第217 條第1 項定有明文。本件 卡樂米公司確與被上訴人進行系爭交易，並導致虧損，為 上訴人所不爭執，而被上訴人固有未交付商品說明書供上 訴人具簽確認、未盡風險告知義務之情形，惟尚無承作系 爭商品超出風險總額、未在損失金額超過信用風險額度 75% 時通知卡樂米公司、未將系爭交易平倉出場之過失， 亦如上㈢所示。反觀卡樂米公司於被上訴人屢次以電子郵 件通知虧損、要求補提擔保金或提前平倉，甚至已提供提 前平倉之價格試算之情形下（原審卷二第100 頁至第114 頁），仍未補提擔保金，亦未決定於到期日前先予平倉出



場以減少虧損，則系爭交易虧損之擴大，自難認卡樂米公 司並無過失。本院爰審酌兩造過失狀況、其等過失行為態 樣對於虧損程度之影響、系爭交易作成損益狀況及其後虧 損擴大等情形，認卡樂米公司應負70% 之過失比例，被上 訴人則應負30% 之過失比例。而扣除卡樂米公司已收取之 權利金後，其實際虧損之金額為18萬3092.74 元，被上訴 人應負其中30% 過失比例，即5 萬4927.82 元（計算式： 183,092.74×30% ＝54,927.82 小數點第二位以下四捨五 入）。卡樂米公司主張以其對被上訴人上開債務不履行損 害賠償請求權與被上訴人本件請求之債權相抵銷，當非無 據。是被上訴人所得請求卡樂米公司給付之金額，自應扣 除其應負過失比例之金額，即40萬3164.92 元（計算式： 458,092.74－54,927.82 ＝403,164.92）。 ㈤李義興、梁慧芳應負連帶保證之金額：
李義興、梁慧芳擔任卡樂米公司與被上訴人為系爭交易之連 帶保證人，為上訴人所不爭，且有系爭總約定書在卷可稽（ 原審卷一第16頁），自應就卡樂米公司因系爭交易對被上訴 人所負給付責任，連帶給付之。又卡樂米公司實際虧損金額 為18萬3092.74 元，並未逾系爭總約定書所載之信用風險總 額度25萬元或嗣後變更降低之20萬元，本院復已另按被上訴