臺灣高等法院民事裁定 101年度上字第1067號
反訴原告 許勝枝
許記智
許水永
許正陽
許水泉
共 同
訴訟代理人 許隨譯律師
反訴被告 林昌茂
林羽櫻
林桂淑
林昌仁
黃林桂麗
林昌辰
林詔三
林桂霞
林桂秀
林昌孟
林嘉淳
共 同
訴訟代理人 許筱欣律師
上列當事人間請求排除侵害事件，反訴原告（即上訴人）對於中
華民國101年7月27日臺灣新北地方法院100年度重訴字第179號第
一審判決提起上訴，並提起反訴，關於反訴部分，本院裁定如下
：
主 文
反訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
一、反訴原告主張：反訴被告林昌茂訴請伊等及其他公同共有人 就坐落在新北市○○區○○段00000號土地（下稱系爭土地 ）上所興建如原判決附圖（下稱附圖）所示B部分建物（下 稱系爭房屋）拆除，並將占用之土地返還與林昌茂及其他共 有人全體，然反訴原告現占有使用之系爭房屋係許鉎鉷於民 國47年間所興建，經系爭土地當時全體共有人之同意並出具 土地使用權證明書後，向改制前之台北縣建設局申請使用執 照，於47年4月14日核發47營字第215號營造執照。系爭房屋 係於47年間興建，既已徵得系爭土地共有人同意，並有土地 使用權證明書，許鉎鉷興建系爭房屋自有行使地上權之意思 ，迄今已歷時五十餘年，縱該土地使用權證明書有無效情事
，亦無礙於系爭房屋公同共有人主觀上係以行使地上權之意 思而占有；又系爭房屋於50年7月間開始繳納房屋稅，許鉎 鉷去世後再由其妻許杜緞繼承取得所有權，嗣於71年6月1日 死亡又由許勝枝、許文良、許水永、許正陽、許水泉、許照 田、許美惠、許美華、許美麗、、許文吉（許文吉業已死亡 ，由許記智、許芸龍、許芳萍、許珠莉繼承）、許萬壽（許 萬壽業已死亡，由林銀、許鵬煥、許鵬翼、許鵬正、許麗櫻 、許麗明繼承）等人繼承，而目前共計有19人公同共有，並 未分割遺產，因此提起反訴。聲明：㈠請求確認反訴原告對 於反訴被告所有系爭土地如附圖所示B部分之地上權登記請 求權存在。㈡反訴被告應容許反訴原告辦理系爭土地如附圖 所示B部分地上權登記。
二、反訴被告則以：反訴原告提起反訴不符民事訴訟法關於反訴 之規定，且反訴被告於原審提起本訴之拆屋還地訴訟前，反 訴原告並未具備時效取得地上權之要件，亦未向地政機關為 申請，法院並無義務審認反訴原告是否有地上權，本件反訴 並不合法等語，資為抗辯。並聲明：如主文所示。三、按提起反訴，非經他造同意，不得為之。但於某法律關係之 成立與否有爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據，並請求 確定其關係；就同一訴訟標的有提起反訴之利益者，不在此 限，民事訴訟法第446條第2項第1、2款定有明文。此所謂於 某法律關係之成立與否有爭執，而本訴裁判應以該法律關係 為據者，係指提起中間確認之訴；所謂就同一訴訟標的有提 起反訴之利益者，係指訴訟標的同一，且不延滯訴訟及妨害 他造之防禦，對於當事人間紛爭之一次解決及訴訟經濟有利 之情形而言。又所謂提起中間確認反訴（先決確認之訴）， 依民事訴訟法第255條第1項第6款規定，限於確認「法律關 係」存否，不及於基礎事實，且僅以本訴訟先決之法律關係 為要件，並不審酌有無確認之法律上利益，與一般確認之訴 不同（最高法院101年度台抗字第394號裁定參照）。四、經查：林昌茂在原審提起之本訴主張系爭土地為伊所有，許 鉎鉷興建系爭建物無權占用，現由反訴原告等占有使用中， 本於民法第767條第1項、821條之規定，請求反訴原告及其 他共有人拆屋還地，經原審判命反訴原告及其他共有人應將 坐落在系爭土地上之系爭房屋（即附圖所示B部分）拆除， 並返還占用土地與林昌茂及其他共有人全體（即反訴被告） 。嗣反訴原告就其受敗訴部分提起上訴，並在第二審程序向 本院提起反訴，核本件反訴之訴訟標的為民法第772條準用 第769條、第770條規定（即確認地上權登記請求權存在及容 許辦理地上權登記，而本訴訴訟標的則為民法第767條第1項
、821條（即所有物妨害排除請求權、所有物返還請求權） ，二者之訴訟標的並不相同。而本件反訴並非本訴請求前提 法律關係之中間確認之訴，自無於某法律關係之成立與否有 爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關係 之情形；而本件亦無民事訴訟法第446條第2項第3款所定「 就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者」之 情形。是本件原告提起反訴，核與民事訴訟法第446條第2項 所定第1、2、3款之情形不符。況反訴被告林羽櫻、林桂淑 、林昌仁、黃林桂麗、林昌辰、林詔三、林桂霞、林桂秀、 林昌孟、林嘉淳均非本件第一審訴訟程序之當事人，反訴原 告以其等為反訴被告於本院提起反訴之程序，亦顯然侵害其 等之審級利益。本件反訴被告已表明不同意反訴原告提起反 訴，則反訴原告提起本件反訴，自屬不合法，應予駁回。五、另本件反訴既屬不合法，業如前述，則反訴原告聲請本院命 系爭房屋其他公同共有人許照田、許美惠、許美華、許美麗 、許記智、許芸龍、許芳萍、許珠莉、林銀、許鵬煥、許鵬 翼、許鵬正、許麗櫻、許麗明等人為反訴原告部分，核無必 要，附此敘明。
六、據上論結，本件反訴原告之反訴為不合法，爰裁定如主文。中 華 民 國 103 年 10 月 31 日
民事第十六庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 邱育佩
法 官 黃國益
正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 103 年 11 月 3 日
書記官 彭威翔