臺灣高等法院刑事判決 103年度侵上訴字第249號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張作驥
選任辯護人 許瀞心律師
顧立雄律師
凃成樞律師
上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院
102年度侵訴字第80號，中華民國103年6月13日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第10509號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丁○○與代號0000000000之成年女子（姓名詳卷，下稱A女 ）因拍攝電影合作認識。民國（下同）102年5月13日傍晚， 丁○○之電影工作夥伴及友人在其位臺北市○○區○○街0 號2樓之工作室聚餐飲酒，稍晚亦邀A女到場，A女到場後加 入眾人飲酒聊天，席間A女已酣醉，迄翌日（102年5月14日 ）凌晨2時許，在場友人均陸續離去，僅丁○○及A女尚在工 作室內，丁○○見A女已酒醉不醒人事，竟利用A女不能且不 知抵抗之際，基於乘機性交之犯意，著手脫去A女的牛仔褲 跟內褲，並用力親吻A女嘴唇致A女疼痛驚醒，A女當場斥喝 丁○○「不要」、「Don't touch me（不要碰我）」，並伸 手抵抗，丁○○為達成性交目的乃轉而基於強制性交之犯意 ，違反A女之意願，壓制A女4肢，並將陰莖插入A女口腔及陰 道，以此方式而對A女為強制性交得逞，A女並因此受有嘴唇 紅腫、舌頭紅腫、咬傷、上下肢及膝蓋瘀青抓痕等傷害。二、案經A 女訴由臺北市政府警察局文山第二分局報告臺北地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明 文。偵查中被告以外之人於偵查中之證詞，性質上固屬傳聞 證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、 實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、 鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外 之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取 供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結
而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明 「顯有不可信之情況」之理由外，應認有證據能力。查A女 於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，被告及其選任辯護人 雖爭執證據能力，惟並未具體指摘該證人於偵查中具結後之 證述有何顯不可信之情況，是其於偵查時具結所為之證述， 自得作為證據。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 定有明文。查本判決下列認定犯罪事實所引 用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人 ，表示對於證據能力無意見或同意列為證據（本院卷第73、 74、78、79、160頁正面至第164頁背面），本院審酌上開證 據製作時之情況，並無違法不當之情事，且其證據之取得過 程亦無瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5等規定，應有證據能 力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承於上揭時、地與A女發生性行為，然矢口否 認有何強制性交或乘機性交之犯行，辯稱：我當天喝酒過量 ，對於當日僅剩片段的回憶，僅記得有親吻A女，不記得有 無發生性關係，但檢驗報告有驗出我的DNA，所以我認為應 該有與A女發生性行為，我認為我並沒有強制性侵。我在原 審聽到所有證人講話，慢慢勾勒出當時現場的狀況，我平常 喝兩杯就不行了，當時喝了4瓶。那天大家聚會過程，我看 到A女是非常開心，甚至還提出所謂的擇偶條件，A女還有很 開心的拍照，我還拒絕A女拍照。A女情緒很不穩定。後來我 以為大家都走了，結果A女還在。我認為我不會做強制之行 為。我也有一點醫學知識，A女的檢驗報告並無任何紅腫， 並且A女當穿著緊身牛仔褲，大腿、臉部都沒有傷痕。A女提 出手環照片，說是金屬，但提出卻是牛皮的。我的妻子、小 孩住在樓上，我的住家、辦公室，樓下7-11有人說話都十分 清楚，當時A女的兩個朋友在樓下，我如何對A女施用暴力， A女還說我制止她說話，我是喝醉了，但是不能因此將所有 事情都算在我身上。我們家的隔音效果不好。我承認我那天 是喝酒，我都是誠實以對的，我並非是全然否認，因為有些 是模糊的。所有的人都說我長相面惡，但是我心是不想傷害
別人，對於這件事情我不承認我有強制性侵害云云；被告選 任辯護人則以：⑴依卷內證據無法顯示被告對A女實施強制 力，A女手腕上的瘀傷係其自行以手猛撞擊硬物所致、嘴唇 內部咬傷則係其無法自制身體行動而失控碰撞所致、上臂及 膝蓋瘀傷則係其不勝酒力致肢體撞擊硬物所致，均非被告施 以強制之結果；⑵A女與被告發生性行為時意識清楚，並未 因飲酒過量致陷不能抗拒之情事，亦不該當刑法第225條第1 項乘機性交罪；⑶A女就與本案有關之不利情節，均陳稱不 復記憶或陳述矛盾，本案除A女指述外，無任何客觀供述或 非供述證據足認被告有起訴書所載犯行，不足為被告有罪之 認定；⑷A女於事發當晚刻意打扮赴約，與被告互動熱絡， 可見對被告有一定程度好感；又A女事發當下無呼救，事發 後表現平靜，一如往常，無受創後應有之激動，且A女係演 員出身，尤擅長內心戲及哭功，其諸多情緒反應，均有待斟 酌，可見被告與A女間所發生之性行為，實係兩情相悅之合 意性交；本案乃A女於事後發現被告不符其擇偶條件，惱羞 成怒方提告；⑸A女的傷痕部分，還是需要鑑定，希望鈞院 送鑑定。這些動作在原審都已經經過諸多證人證述，A女的 手環據其陳述，當日出門才將金屬手環戴上，回家後才拿下 ，這部分每次陳述不一，A女陳述她被被告咬了之後，A女就 清醒了，後來她上3樓都是清醒的，實則當時A女到凌晨5、6 點都還要鍾○○扶著，A女說她穿的是一般的牛仔褲，如果A 女的傷勢頗為嚴重還是在外側，我們認為這部分重點不在A 女的穿著，而在傷勢之成因。A女陳述她當時到現場是安全 的，為何只有被告1個人時，A女還會認為這個環境安全，A 女是演員對於情緒控制極佳，依A女之陳述顯示她習慣於貼 別人標籤。被告為何之前一直表示他不記得，是因為被告當 時確實喝醉，也不希望藉由他人拼湊出來之零碎事實向法院 表示。呂○○亦表示聽到A女向被告撒嬌等語，被告也表示 不記得，被告只是希望據實陳述，故就不利、有利部分均如 實陳述。兩造是合意，A女主動與合意是不同的。A女在沒有 證據的情況下說被告是慣犯，並且被告的住處樓上還有被告 的妻子。檢察官提到A女的嘴唇只有一道傷痕，這更表示該 傷痕是A女撞到的。並且被告當時身上完全沒有任何傷痕， 被告與妻子關係不好，更可以證明呂○○證述可採。呂○○ 陳述的內容，也只有呂○○在場，故有傳喚其到庭作證之必 要。被告當時還有其他家人在場，A女沒有呼叫，故沒有人 聽到。現場人員是否可以聽到這應該是要調查。A女表示她 清醒又表示她不清醒，也希望釐清A女是否清醒。A女的動機 非常清楚，由查訪光碟、證人證述等，都顯示A女是因為發
現被告已婚身分而憤怒。⑹A女與被告發生性行為之前主動 與被告有許多親暱的行為，並且賴在客廳不願意走，這些都 有證人證述，A女與被告發生性行為之後，A女上樓，被告的 妻子也提到A女對被告有撒嬌的行為。A女與被告發生性行為 之後，再次去找被告還有其他證人來接A女離開時，諸多證 人都陳述A女陳述「我需要的是一個可以保護我，讓我安心 的人，還提到不是因為要接片子才與被告發生性行為」等語 ，故A女當下立即舉動，並非是性侵害被害人所會有的行為 。事後也沒有身心受創的反應，臉書還與朋友愉快聊天。當 時被告的妻子、兒子都在樓上，如果A女不願意，被告不可 能會在自己家裡面這樣做。告訴人、檢察官一再提到A女不 一定有尖叫，但是A女提到她曾經尖叫反抗，如果A女尖叫、 反抗，被告的妻子、兒子一定會聽到。故A女所言不可採。A 女於警詢陳述她沒辦法回答被告是否使用暴力。後來又陳述 被告壓制她，顯然前後有差異。A女穿著牛仔褲，被告如何 一手壓著A女的嘴，一手拉下A女的牛仔褲？傷勢部分，A女 當日戴著金屬手環，並且一再拍打桌面。A女表示她當時爬 上3樓時意識非常清醒，我們認為A女可能是因為手腳併用爬 上3樓而導致4肢有傷痕。原審判決還有引用心理諮商報告， A女長期服用藥物，而A女情緒本來就不穩定，故無法認定這 些是被告對其性侵害而致。A女是好面子之人，也無法接受 大家認為她是隨便的女人，故才提起本件告訴。⑺性侵害案 件與其他案件皆同，都要有明確證據。無法依被害人陳述即 認定被告有罪，應依被告陳述探求是否為真。性侵害案件如 果是經過被告策劃，衝動，當下或是事後反應都可以從一般 人之狀況探知，設想這樣反應是否合乎常理，原審判決認定 A女當時已經酒醉，除了無法看清的錄影光碟外，A女酒醉不 省人事的證據到底在哪？A女案發前有精神、力氣上臉書拍 照、打卡，酒醉不省人事的事實究係是從何處建立？本件諸 多證人證明發生之前A女的情緒不穩定，做了許多動作還有 一些自殘之行為。除被告又與其他人做出一些親暱的動作。 還有證人提到離去時看到A女與被告在接吻，故雙方有可能 是合意發生性行為。A女發生性行為之後，第一次上樓找被 告，呂○○提到深夜被一句「Where are you？」吵醒，這 不是1個性侵害被害人合理的反應，呂○○所提都是只有呂 ○○有辦法見聞之事。原審認定之犯罪過程，如果A女清醒 ，並且被告的妻子、兒子都在樓上，與一般性侵害被告常情 不符。被告後來還叫鍾○○進來，鍾○○提到他感覺A女是 酒醉在亂，1個遭性侵之人不會提她不是為了接片子才與被 告性交等語，被告應無對A女性侵云云置辯。惟查：
(一)被告於102 年5 月13日傍晚與電影工作夥伴及友人在其位臺 北市○○區○○街0 號2 樓之工作室聚餐飲酒，稍晚亦邀A 女到場並加入眾人飲酒聊天，迄翌日凌晨2 時許，在場友人 陸續離去，獨留被告與A 女，被告於上揭工作室，以其陰莖 插入A 女陰道之方式為性交行為等情，業據被告坦承不諱， 並經A 女於偵審時結證（臺灣臺北地方法院檢察署102 年度 偵字第10509 號卷《下稱偵字卷》第168 頁，原審卷第34頁 正面）屬實，復有臺北市立萬芳醫院衛署醫字第0000000000 號受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、內政部警政署刑事警察 局102 年6 月14日刑醫字第0000000000號鑑定書在卷（偵字 卷第132 頁至第134 頁背面，同前署102 年度偵字第10590 號不公開卷影卷《下稱偵字不公開影卷》第10頁背面至第11 頁背面)可稽，此部分事實，應堪認定。
(二)被告於102 年5 月14日凌晨2 時許，趁A 女酒醉不能且不知 抵抗之際，著手脫去A 女的牛仔褲跟內褲，並強吻A 女，於 A 女驚醒後，仍繼續轉而基於強制性交之犯意，違反A 女之 意願，壓制A 女4 肢，並以將陰莖插入A 女口腔及陰道之方 式，對A女為強制性交行為等情，業據A女於原審證稱：我認 為當天是在公司，還有兩個女員工在工作，所以應該是很放 鬆、安心的場合。他們在喝酒，我也有喝，因為大家當時是 開心的，我就跟著喝多了，喝了不少酒，喝了多少也不確定 ，記憶中我喝醉了、哭了；被告侵犯我的前半段時間，我是 睡著的，我喝的爛醉，不知道被告對我做什麼，但是後半段 時間已經有意識的時候，我的牛仔褲跟內褲都被脫掉，被告 很用力在親我的嘴，我在掙扎、抗拒，被告變成咬我的上嘴 唇，因為我轉過頭要閃，導致上嘴唇、舌頭都受傷，我跟被 告用中英文講不要碰我，被告很用力的摀住我的嘴，很嚴厲 的說：妳這樣叫是犯規的。過程中，我的手、4肢在掙扎， 被告並把他的性器官塞到我的嘴巴及陰道，我很無力，我是 被壓制的等語（原審卷第301、302頁）；於偵查中證稱：我 感覺喝醉了，就倒了，再來有印象是我感覺有人吸我的嘴唇 ，我感覺痛，醒來我看到被告他壓著我的手，我有掙扎，我 有叫他不要碰我，他有摀住我嘴巴，說妳這樣叫是犯規，我 有很明確的印象就是被告把陰莖塞入我的嘴巴，但是不太確 定陰莖有無插入，但知道他有試圖進入我的下體等語（偵字 卷第139、140頁），復經原審勘驗A女102年7月3日偵訊錄影 光碟無訛，有原審103年3月18日勘驗筆錄（原審卷第283、 284頁）可稽。互核其前後證述大致相符，並無齟齬、矛盾 之處。並參諸A女接受偵查時，於回想、陳述案發之經過時 ，多次哭泣、吸鼻涕、拭淚等情形，有原審勘驗筆錄在卷（
原審卷第284頁至第286頁）足憑，於原審接受交互詰問時， 仍有情緒激動、哭泣等自然情緒反應（原審卷第302頁背面 ）。衡以A女若提出告訴，尚須承受遭人性侵害而名譽受損 之身心壓力，而A女與被告並無仇怨，業經其等陳述無訛， 當無可能甘冒刑法所定偽證及誣告等7年以下有期徒刑之重 責，無故設詞誣陷被告，並耗費心力、時間製作警詢、偵訊 筆錄，更出庭接受交互詰問之必要。又A女如以為被告係其 理想對象而與之合意性交，其於性交前豈有不查證？焉有於 性交後始知被告已有配偶，憤而提出告訴之理！(三)證人呂○○證述：我平日住在臺北市○○區○○街0號3樓， 102年5月13日深夜到凌晨有聽到樓下喧鬧聲，深夜時，A女 有來敲門，我原本是在床上睡覺，A女狀態感覺是喝醉的，A 女有撲到我床前，有拿東西丟我，說妳是他太太嗎？妳為何 不管好妳先生？我去叫被告之後，就一直坐在床上看他們爭 執（後改稱講話），2人的互動情形是A女一直打被告，被告 都沒說話等語（原審卷第330、331頁）。衡以呂○○為被告 之配偶，並無證據足證其與被告不睦而藉故報復，實無故意 為不利被告之陳述之理，其證詞應堪採信。至其於原審另證 以：我有聽A女說「抱」，感覺是撒嬌的抱等語（原審卷第 331頁正面），惟當時只有呂○○在場，尚乏佐證，且其以 主觀推測A女向被告撒嬌，顯係迴護被告，殊不足取。復參 酌證人蔡○○於警詢時陳稱：我從家裡開車到臺北市○○區 ○○街0號，約5時20分抵達，抵達後上公司2樓，A女看到我 就一直捶打我，A女要離開前有去2樓被告辦公室罵被告，但 罵的內容我不清楚，我跟鍾謦宇帶她到樓下對面的人行道她 一直哭，然後再上我的車，快到文山二分局時她說被告欺負 她，她要報案等語（偵字卷第21、22頁），足見A女被性侵 後即有報警反應，此為事理之常。又A女隨即前往警局報案 及醫院驗傷，亦有臺北市政府警察局文山第二分局受理刑事 案件報案三聯單及驗傷診斷書在卷（偵字不公開影卷第10頁 背面至第11頁背面、第178頁）可考。且A女嗣因本案身心受 創接受臺北市家庭暴力暨性侵害防治中心轉介心理諮商及社 工進行輔導，有心理諮商報告在卷（同上卷第195、196頁） 可考。從而，綜合A女於事發後語氣憤怒、無助，第一時間 即與被告爭執，並有打被告之激烈動作，且隨即報案，嗣因 本案身心受創，接受心理諮商等情，均足以與A女之指訴互 為補強，堪認A女上開所述遭被告強制性交之事實，足以採 信。
(四)A 女於案發後受有嘴唇紅腫、舌頭紅腫、咬傷、上下肢及膝 蓋瘀青抓痕等傷勢，有臺北市立萬芳醫院102 年5 月14日受
理疑似性侵害事件驗傷診斷書及A 女受傷照片在卷（同上卷 第10頁背面至第11頁、第146頁至第153頁）可稽。觀諸A女 受傷部位，主要分布在嘴唇、舌頭及上下肢內外側，尤其左 右手上臂內外側及大腿有多處瘀青及抓痕，核與A女指證係 遭被告咬其嘴唇、舌頭，其不斷掙扎及遭被告壓制其手、腿 而遂行生殖器插入性交行為之情節，堪認相符。再衡以A女 之傷勢多係分布於上肢、大腿、嘴唇及舌頭等一般跌倒不易 碰撞之部位，且所受之傷勢形態包含抓痕，自非A女自行以 手猛撞擊硬物或無法自制身體行動而失控碰撞硬物所致。況 本院函臺北市立萬芳醫院查A女於案發後就診情形，經該院 於103年9月19日以萬院醫病字第0000000000號函覆：「…二 、病人於102年5月14日至本院急診就診，當時醫師所見之外 傷有嘴唇紅腫，舌頭有紅腫咬傷及4肢多處有瘀青及抓痕等 ，但無法以肉眼判斷是否為自行碰撞所導致」（本院卷第99 頁），足見A女之傷勢並非以肉眼可辨係自行碰撞所致，亦 非可以鑑定出係自行碰撞所致。
(五)A 女於案發當時已呈酒醉之狀態乙節，業經A 女於偵查及原 審中證述詳實，並經呂○○證述無訛，已如前述。蔡○○於 警詢時亦稱：約在102年5月14日1時30分許，謝○○已經先 喝醉趴在桌上，A女也一樣喝醉，2人不知何原因抱在一起哭 了起來，然後謝○○現場就吐了，被告親自把謝○○帶到樓 上休息再下樓，換A女開始嘔吐，A女當時就趴在地板上，我 跟被告說等A女醒了之後載她回去，被告要我先離開，等傑 克回來再叫傑克載她回去等情（偵字卷第21頁)相符，復經 原審當庭勘驗案發當日於該工作室聚餐飲酒之錄影光碟，結 果顯示A女於飲酒席中有哭泣、說話不清等呈現酒醉之狀態 ，有原法院勘驗筆錄在卷（原審卷第221頁至第223頁）可考 。故102年5月14日2時20分蔡皆得等人離開被告工作室時，A 女為酒醉趴睡在地之狀態甚明，則A女與被告發生性行為時 意識不可能清楚，而有因飲酒過量致陷不能抗拒之情事，殊 堪認定。
(六)A女雖當日所戴手環、飲酒過程等情節，所述或有不一致， 或有不復記憶之情。然告訴人、證人之陳述有部分前後不符 ，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、 或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心 證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可 採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴 人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之 可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非 不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例要旨、同
院90年度臺上字第6078號判決要旨參照）；況認事採證、證 據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟 無違證據法則，自不能指為違法；是供述證據前後雖有差異 或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他 情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認 為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，告訴人或證 人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑告訴人或證 人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法 則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最 高法院90年度臺上字第6943號判決要旨參照）。本件案發當 時A女已喝醉，自難苛求其於事後能就所有事物正確仔細描 述無訛，況性侵案件之被害人於遭性侵害之際，身心均受強 大傷害，加以受到性侵害後所引起之反應，諸如對安全之顧 慮、再度受害之恐懼、情緒低潮、焦慮、因恐旁人得知而產 生之靦腆情緒，以及對性產生之反感等因素交錯下，本難期 待其於事後司法程序之歷次證述中，得以分毫不差地拼湊案 發過程之全貌，且其為避免再次受傷而不願回想其過去之被 害經驗，故其就上開細節之記憶已因時間之經過而逐漸淡忘 ，致發生前後所述不盡一致之情形，不違事理，尚不能以其 上述細節前後陳述不一，遽認其證述不實。
(七)被告雖辯以A 女於事發當晚刻意打扮赴約，與被告互動熱絡 ，可見對被告有一定程度好感，且A 女事發當下無呼救，而 認2 人間所發生之性行為，係兩情相悅之合意性交，應係A 女事後發現被告不符其擇偶條件，惱羞成怒方提告云云。惟 A女當晚縱經刻意打扮並與被告互動熱絡，亦難遽認A女當晚 即有與被告為合意性交之意。又案發時被害人之情緒反應固 得為被告是否違法之判斷依據之一，但並非絕對之標準，因 被害人或因事出突然，或因心理受到極大驚嚇等不一而足之 原因，欲求每一被害人均作出一般人所想像之制式反應，實 屬過苛。況依A女所述：我於案發當時有大叫，係遭被告摀 住嘴等情，已如前述，則A女是否於酒醉後仍能大叫至屋外 所能聽聞以及是否與常人般極力抗拒，既難確認，自難以A 女未能如常人之大叫及極力抗拒，而推論A女必是基於自願 而與被告性交。再者，A女具社會歷練、智識成熟且係有過 婚姻關係之成年女子，殊難想像會僅因事後發現被告不符其 擇偶條件，即惱羞成怒而提告。況A女與被告並非熟稔，亦 非情侶，平日亦無交往，其偶至被告住處飲酒，在不深知被 告背景情況下，焉有自動獻身而與被告合意性交之理。(八)綜上所述，本件A 女關於案件之重要情節之指證訴並無瑕疵 ，且有相關證據足以補強，堪以採信，而被告所辯，均屬事
後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告強制性交犯行 洵堪認定，應依法論科。
二、行為始於著手，故行為人於著手之際具有何種犯罪故意，原 則上自應負該種犯罪故意之責任。惟行為人若在著手實行犯 罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意（即犯意之升高或降低 ），亦即就同一被害客體，轉化原來之犯意，改依其他犯意 繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化前後二階段所為，分別該 當於不同構成要件之罪名，而發生此罪與彼罪之轉化，除另 行起意者，應併合論罪外，其轉化犯意前後二階段所為仍應 整體評價為一罪。是犯意如何，原則上以著手之際為準，惟 其著手實行階段之犯意嗣後若有轉化為其他犯意而應被評價 為一罪者，則應依吸收之法理，視其究屬犯意升高或降低而 定其故意責任，犯意升高者，從新犯意；犯意降低者，從舊 犯意（最高法院99年度台上字第3977號判決意旨參照）。查 被告原趁A 女處於酒醉不知抗拒之狀態下，基於乘機性交之 犯意，著手脫去A女褲子，並用力親吻A女嘴唇致A女疼痛驚 醒後，被告為達其與A女性交之目的，仍違反A女意願繼續為 強制性交行為，被告對A女為乘機性交未遂（前行為）後， 繼續對A女為違反其意願之強制性交行為（後行為），顯見 被告業已將其乘機性交之犯意轉化為強制性交之犯意，被告 前後等行為係出於同一目的，主觀上具一致性，發生此罪與 彼罪之轉化，其轉化犯意前後二階段所為仍應整體評價為一 罪。核被告所為，係犯刑法第221條第1項強制性交罪。被告 對A女乘機猥褻、性交未遂前階段行為已為罪責較重之後階 段強制性交行為所吸收，均不另論罪。又被告以其陰莖插入 A女口腔、陰道之方式對A女性交，所為前後兩次性交之舉， 在時間上甚為密接，且空間、對象、侵害法益均相同之情況 下，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時 間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，則以視為數個舉 動之接續施行，合為包括之一個妨害性自主行為予以評價， 較為合理，應論以接續犯之一罪。再按被害人於遭受強制性 交之過程中另受有傷害之結果，應視行為人實施傷害過程與 強制性交過程之關係異其論斷，若係因行為人著手實施強暴 所引起，即應認為傷害係強暴當然之結果，不另論罪（參照 最高法院85年度臺上字第5090號判決意旨）。又刑法第221 條第1項之強制性交罪，是否另成立妨害自由罪或傷害罪， 須就被告犯罪行為實施經過之全部情形加以觀察，倘妨害自 由之行為已可認為強制性交行為之開始著手實施，或無傷害 之故意，被害人所受之極輕微傷害為被告強暴行為當然發生 之結果，僅成立單一之強制性交罪，不另論以妨害自由罪或
傷害罪（最高法院90年度臺上字第813號判決意旨參照）。 查被告實施強制性交過程中，因施強暴而造成A女受有前揭 傷害，係被告實行強制性交犯行所為強暴手段之當然結果， 依前開說明，被告所為上開傷害或強制行為致A女無法行動 自由部分，亦均不另論罪。
三、原審以被告罪證明確，適用刑法第221 條第1 項之規定，並 審酌被告為逞一己淫慾，竟不知自我約束，違反A 女意願而 為強制性交，罔顧對於女性性自主權之尊重，且造成A 女身 心不可抹滅之傷痛，影響A女之人格發展及健全心理，應嚴 予非難，兼衡被告犯後仍飾詞否認犯行之行為態度，並參酌 本案發生之起因、被告無前科之素行、智識程度、犯罪動機 、手段等一切情狀，量處有期徒刑3年10月。並說明扣案之 被告所穿之短袖上衣、長褲，乃其日常生活所著衣物，性侵 害證物盒及採集涉嫌人住處棉棒等扣案物，則為本案之採證 物品，皆非被告所有供犯罪所用，亦非違禁物，依法不予宣 告沒收。被告上訴意旨，仍執前揭陳詞否認犯罪，自不足取 ；而檢察官上訴意旨略以：「按科刑時應以行為人之責任為 基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之 標準：一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三 、犯罪之手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為 人之品行。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與 被害人之關係。八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪 所生之危險或損害。十、犯罪後之態度，此經刑法第57條明 定。經查，綜合本件被告犯後否認其行、造成A女之損害等 種種情由，依實務上量刑之一般標準，原審判決刑度顯然較 低，此有司法院妨害性自主量刑資訊查詢系統可稽。而該罪 之法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑，經核以被告未與A 女達成和解、且該暴行造成A女身體、心理之重創等等，原 審僅就最低本刑3年加處10月而科以3年10月有期徒刑，其判 決實難令人甘服。」云云。惟刑之量定，係實體法上賦予事 實審法院得自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範 圍，或濫用權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台 上字第7033號判例意旨參照）。原審量刑時，已依上揭規定 ，就量刑刑度詳為審酌並敘明其理由，既未逾越法定刑度， 亦未濫用自由裁量之權限，被告犯罪之動機、方法、目的及 犯罪後之態度、造成A女之損害、被告智識程度、素行、生 活狀況等一切情狀，原審亦已詳為審酌，於法並無不合，亦 無過輕之情形，於比例原則、平等原則無違，依上開說明， 原審量刑應屬妥適。要之，檢察官上訴意旨，尚非有據，亦 非可取。被告及檢察官上訴均為無理由，皆應予駁回。
四、被告聲請傳喚呂○○、潘○○、蔡○○、鍾○○、林○○、 謝○○、李○○；並聲請檢附相關證據送中山醫學大學法醫 學科鑑定釐清被告有無壓制甲○反抗之行為。經查呂○○、 潘○○、蔡○○於原審經合法傳喚，並由當事人交互詰問， 彼等對於本案有關案情陳述明確，別無訊問必要，依刑事訴 訟法第196條之規定，自不得再行傳喚。次查鍾○○、林○ ○、謝○○於偵查中均經具結，證述明確，而被告聲請擬證 明乃傳喚該3人到場勘驗現場環境分貝可否聽聞事發現場呼 救聲。因A女於案發時已酒醉，遭被告性侵時，殊難確認其 如常人般之大聲呼救及極力抵抗，理由已見前述，被告性侵 A女犯行罪證明確，縱再至現場勘驗A女呼救聲之分貝，亦無 法如實重建現場，且其呼救聲是否為他人所聽聞，核與本案 待證事實無必要關聯，自無傳喚上開證人及勘驗現場之必要 。被告又聲請傳喚當日在場飲酒之李○○擬證明當日眾人飲 酒之狀況、眾人離去之情形，被告要蔡○○送A女、李○○ 回家等情。惟被告性侵A女係在當日飲酒眾人離去（謝○○ 酒醉滯留在該處3樓除外）後，李○○無從與聞被告有無性 侵A女，是其聲請調查之證據事項，亦與本案待證事實無必 要關聯。至A女傷勢，其受傷部位，有上開相片在卷足稽， 其傷勢復經就診醫院函覆無法以肉眼判斷是否自行碰撞所導 致，理由已見前述，且上開傷勢衡情均非自行猛撞硬物所致 ，本案事證已臻明確，亦無送鑑必要。要之，被告上開調查 證據之聲請，均核無必要，應併予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官林麗瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 10 月 28 日
刑事第八庭 審判長法 官 林瑞斌
法 官 黃斯偉
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 范家瑜
中 華 民 國 103 年 10 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第221條：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。