台灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第882號
上 訴 人 台灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蔡文鑌
選任辯護人 唐德華律師
曾昭牟律師
黃呈熹律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服台灣新
北地方法院102年度訴字第1292號，中華民國102年12月18日第一
審判決（起訴案號：台灣新北地方法院檢察署102年度偵字第120
65號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於轉讓愷他命部分暨蔡文鑌被訴於民國102年1月15日及民國102年1月18日販賣第三級毒品予藍鈺翔部分暨定執行刑部分均撤銷。
蔡文鑌犯如附表一編號19、20、21、22所示罪名及宣告刑欄所示之罪，各處如附表一編號19、20、21、22所示罪名及宣告刑欄所示之主刑及從刑；又明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑肆月，又明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑肆月。前開所處有期徒刑肆月（貳次）部分，應執行有期徒刑陸月。
其餘上訴駁回。
撤銷改判部分所處之附表一編號19、20、21、22所示之刑及上訴駁回部分所處之刑，主刑部分應執行有期徒刑拾貳年捌月。 事 實
一、蔡文鑌明知愷他命 (Ketamine，又稱K他命)係毒品危害防制 毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品， 並經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，且因無醫師開立 處方，亦屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽 藥，未經許可不得轉讓，竟分別為下列犯行：
(一)蔡文鑌基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以其所有 之門號0000000000號行動電話為聯繫工具，分別於附表一編 號1至22所示之交易時間及地點，以附表一編號1至22所示之 數量及價格，販賣愷他命予曾奕智16次、藍鈺翔4次、王明 生2次。
(二)蔡文鑌另基於轉讓偽藥之犯意，於民國（下同）102年1月4 日晚上10時50分後之某時，在其位於新北市新莊區中港路與 忠誠路之租屋處，轉讓數量不詳之愷他命予王明生施用；又 基於轉讓偽藥之犯意，於102年1月17日凌晨2時30分許後之 某時，在其位於新北市新莊區中港路與忠誠路之租屋處，轉 讓不詳數量之愷他命予王明生施用。
二、嗣經警持法院核發之通訊監察書對上開蔡文鑌所有之行動電 話門號實施通訊監察發現上情，而得悉上情，乃於102年5月 1日凌晨0時5分許，在蔡文鑌位於新北市○○區○○街00巷0 號居處執行搜索，並扣得蔡文鑌所有之HTC牌行動電話1具（ 含門號0000000000號SIM卡1只），始查悉上情。三、案經台灣新北地方法院檢察署檢察官指揮新北市政府警察局 新莊分局移送台灣新北地方法院檢察署偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。是被告以外之人於偵查中所為證言，依同法第258 條之3規定，除有不得或不能令其具結情形外，必須已依法 具結，前於檢察官偵查中已具結而為證述，除反對該項供述 得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理 由外，不能遽指該陳述不具證據能力。查證人王明生、曾奕 智、藍鈺翔於偵查時之證述，經被告及辯護人自行勘驗前開 偵查中之錄音光碟後表示證人王明生、曾奕智於檢察官前之 陳述部分無上開不正取供之情形，無庸再行勘驗等語（見本 院卷第136頁反面），僅證人藍鈺翔部分釋明其偵訊中有疲 勞訊問情形且證人藍鈺翔說雙方是「借」錢等語，檢察官質 疑「怎麼會是借，應該是買」，這部分檢察官有誘導證人之 情形等語（見本院卷第136頁反面），惟經本院於103年9月 18日勘驗藍鈺翔之偵訊錄影光碟顯示受訊問人意識清楚，檢 察官亦在偵訊前即與受訊問人藍鈺翔確認其意識是否清楚， 證人藍鈺翔表示還可以，全程證人並無打哈欠等疲勞之情形 ，業經本院勘驗證人藍鈺翔之偵訊錄影光，製有勘驗筆錄在 卷可憑（見本院卷第137頁正面），堪認被告所指證人藍鈺 翔於偵訊中之狀態屬疲勞訊問，難認可採，又證人藍鈺翔於 偵查中證稱：被告向伊借1500元時交付毒品給證人時，檢察 官固質疑證人之證詞中所指「借錢」部分實際應該是「買」 的意思，依客觀上一般人對於「借錢」與「購買毒品」之理 解，該質疑確屬合理，且該偵訊中證人藍鈺翔就各次交付15 00元取得愷他命之客觀事實之陳述並無二致，亦未強調是「 買賣」或「借貸」，難認有故意引導被告之不正取供情事， 另查本案員警於警詢中雖向證人王明生表示「證人的態度會 影響警察對證人的態度」等語，業經本院勘驗證人王明生之 警詢筆錄，製有勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第137頁）， 然本案既未援引王明生於警詢中之證詞，而偵查中之供述既 由檢察官主導偵訊，與員警無關，且偵查中檢察官於偵訊前
已告知被告有刑事訴訟法第95條之各項權利，有前開證人之 偵訊筆錄在卷可憑，難認證人王明生前開警詢中受員警之不 當引導致影響證人王明生於偵查中於檢察官面前所為證述之 證據能力。本院審酌該等證人3人陳述作成情況，業經檢察 官告知具結義務及偽證處罰，具結所為任意陳述，無違法取 供或證明力明顯過低之瑕疵，且查無其他顯不可信之情形， 揆諸前揭說明意旨，前開證人於偵訊中之證詞，自有證據能 力，又前開證人3人均經原審傳喚到庭，給予被告交互詰問 、對質之機會，調查證據亦已完足，本院自得援引前開偵查 中之證詞為不利於被告之認定。而前揭證人3人既經原審傳 喚到庭進行交互詰問，該等證詞並未對被告不利，本院審酌 其等前後所證述之內容，認被告聲請傳喚前開3人到庭再為 交互詰回之聲請，應無必要，聲請予以駁回，附此敘明。二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前4條（即刑 事訴訟法第159條之1至159條之4）之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。除前開偵訊筆錄外，本件公訴人、被 告、辯護人於本件言詞辯論終結前未就本院所引關於被告以 外之人於審判外之陳述聲明異議，本院審酌該言詞或書面之 陳述作成之情況，認為適當得為證據。
貳、實體部分：
甲、販賣愷他命有罪部分：
一、上訴人即被告蔡文鑌（下稱被告）販賣第三級毒品愷他命予 曾奕智犯行部分（即附表一編號1至16部分）： 訊據被告固坦承門號0000000000號之行動電話係其使用，並 與曾奕智有如附表二編號1至16所示通訊監察譯文所載之對 話內容，上開譯文中之數量、菸等詞確係指第3級毒品愷他 命，雙方電話聯繫後並有見面，另於附表一編號1、3、5、7 、10、14、15所示之時間及地點，確有交付第3級毒品愷他 命予曾奕智等情事，惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命 予曾奕智之犯行，辯稱：伊和曾奕智係約明合資購買第3級 毒品愷他命，曾奕智請伊幫忙購買，和曾奕智每人各出新台 幣（下同）1,000元，購買2包愷他命，每包重量約3、4公克 ，由伊跟綽號「小鬼」之人購買愷他命，附表一編號1、3、 5、7、10、14、15所示之時間及地點，其確有交付愷他命給 曾奕智，亦有收受曾奕智所給付之合資購買之應付款項，附 表一編號2、4、6、8、9、11、12、13、16通話之後不能確
定有無交付愷他命毒品予證人曾奕智，倘若通話後雙方見面 時有交付毒品愷他命，必然係因與證人曾奕智約明合資購買 毒品愷他命云云。經查：
(一)被告自承門號0000000000號之行動電話為其所使用，並有如 附表二編號1至16通訊監察譯文所載之對話內容，上開內容 均係談論愷他命，雙方電話聯繫後並見面，另於附表一編號 1、3、5、7、10、14、15所示之時間及地點，其確實交付第 三級毒品愷他命予曾奕智等節，核與證人曾奕智於偵訊及原 審審理中所證情節相同（參見偵查卷第184至190頁、原審卷 第114至118頁），復有被告使用之門號0000000000號之通訊 監察譯文在卷為憑（見偵查卷第54之1至56頁，內容詳附表 二編號1、3、5、7、10、14、15），雖被告辯稱：前開交付 愷他命給曾奕智之目的係因伊與曾奕智合資購買愷他命，由 伊先向買家拿愷他命後交付曾奕智並向曾奕智收取其應負擔 之合資款項云云。然證人曾奕智於偵訊時結證稱：伊有向蔡 文鑌買過愷他命，係用伊0000000000號行動電話撥打被告 0000000000號電話，如附表二編號1、3、5、7、10、14、15 所示之通訊監察譯文，均係伊於附表一編號1、3、5、7、10 、14、15所示之時間、地點，以各該方式、價格向被告購買 愷他命，但因被告積欠欠款，因此被告均以毒品愷他命抵債 ，「拿包菸」係指拿1包愷他命等語（見偵查卷第185至190 頁），另於原審審理時證稱：如附表二如前開編號所示之通 訊監察譯文，被告均有交付伊愷他命，並直接拿毒品愷他命 給伊用來抵債，各該譯文所示之時間並未交付現金給被告， 而是以之前被告積欠伊之欠款抵債，伊是打電話直接問被告 有沒有煙，如果有，伊就過去拿等語（見原審卷第117頁反 面、118頁正面、116頁正面）屬實，則堪認被告因長期欠曾 奕智錢，曾奕智向被告表示要愷他命之後，被告如果持有足 量愷他命，2人即相約交付愷他命並以之前欠款抵償，被告 交付愷他命予曾奕智之當日並未再有現金之交付，並無各出 資若干一起購毒之情形，佐以證人曾奕智與被告並無何宿怨 ，業據被告自陳在卷（見偵查卷第200頁），證人曾奕智並 無於偵查中設詞誣陷被告之理。再觀諸員警監聽被告使用之 門號0000000000行動電話與證人曾奕智使用之門號0000 000000號行動電話所得之如附表二編號1之譯文中證人曾奕 智向被告要「2個」愷他命，被告表示大概10分鐘到，之後 被告約於第1通電話後之5分鐘即表示到達證人曾奕智所在處 所附近，倘被告與曾奕智合資購買愷他命，再由被告向他人 拿愷他命後，應無可能5分鐘之後即送到證人曾奕智處所； 如附表二編號3所示譯文，證人曾奕智與被告相約後約40分
鐘後曾奕智向被告表示味道怪怪的，再10多分鐘後表示會很 不舒服，並要被告「自己」試試看，被告表示該愷他命是前 一天跟別人調來的，伊可以拿自己東西和證人曾奕智換等語 ，倘被告與證人曾奕智合資買愷他命，被告手上之愷他命應 與證人曾奕智同一來源，豈有可能答應證人曾奕智更換「自 己」的愷他命？如附表二編號5所示譯文中被告已對證人曾 奕智表示「你要買菸？」，證人曾奕智並未表示要購買之數 量即應允晚一點會去，倘證人曾奕智係與被告合資，理應告 知其欲購買之數量而非直接應允晚一點過去；如附表二編號 7之譯文所示，被告知悉證人曾奕智要前往伊住處，向證人 表示要「順便」拿1包菸嗎？證人曾奕智隨即表示拿1包，倘 2人係合資購買毒品，被告應向證人曾奕智表示是否一起用 多少錢拿多少菸，豈可能表示是否「順便」拿1包？依附表 二編號10之譯文所示，證人曾奕智於前開譯文中表示要過去 被告住處，被告表示「沒有了」，約1小時後，被告表示買 好了，證人曾奕智隨即前往拿取，從證人曾奕智表達需要毒 品到被告表示買好毒品可以拿取之過程中，雙方從未就毒品 之如何合資向何人購買，數量、品質各為作任何表示，顯非 合資購買毒品，又就此部分證人曾奕智固於原審審理時證稱 ：附表二編號10伊說晚點過去，印象中後來沒有過去云云（ 見原審卷第116頁正面），然與證人曾奕智於偵查中證述之 情節不符（見偵查卷第188頁），揆諸證人曾奕智於偵查中 證述當日之交易內容詳實，而其於原審審理時僅稱「印象中 」沒有過去等語，顯然證人曾奕智於原審審理時係因時間較 案發時久遠而有遺忘，再衡諸前開附表二編號10譯文中之第 3通電話之內容，曾奕智顯然已經到達被告住處樓下，本院 認就此部分應以證人曾奕智於偵查中之證述為可採，其於原 審審理時之證述，難為有利於被告之認定，併此敘明。附表 二編號14譯文所示，證人曾奕智表示要「菸」，被告表示OK ，之後即相約於證人曾奕智家樓下；附表二編號15證人曾奕 智向被告表示要東西，被告表示有，證人曾奕智隨即表示要 過去，2人均未就各出資若干取得若干毒品有任何表示，顯 均非合資購毒，就附表二編號1、3、5、7、10、14、15通話 後未久，伊因與證人曾奕智合資購買愷他命而交付愷他命給 曾奕智云云，應係卸責之詞，不足採信。
(二)附表二編號2、4、6、8、9、11、12、13、16所示之通訊監 察譯文係被告與證人曾奕智之通話，而上開通訊監察譯中所 提及「1個」係指1包愷他命，而「菸」係指毒品愷他命，業 據被告自承在卷（見原審卷第83頁反面至第84頁），然是否 有交付毒品或收取金錢，被告固然無法確認，又證人曾奕智
於偵訊時結證稱：如附表二編號2、4、6、8、9、11、12、 13、16所示之通訊監察譯文，均係伊於附表一編號2、4、6 、8、9、11、12、13、16所示之時間、地點，以各該方式、 價格向被告購買愷他命，但因被告積欠欠款，因此被告均以 毒品愷他命給伊用來抵債，「拿包菸」係指拿1包愷他命等 語（見偵查卷第185至190頁）；於原審審理時亦證稱：如附 表二前開編號所示之通訊監察譯文，被告均有交付愷他命， 並直接拿毒品愷他命給伊用來抵債等語（見原審卷第114至 118頁）屬實，並有上開編號之通訊監察譯文在卷可佐（見 偵查卷第54之1至56頁），且依附表二編號2所示之譯文，證 人曾奕智向被告表示要「1個」，被告表示2分鐘到；附表二 編號4譯文所示，證人曾奕智表示要「菸」，被告應允於5分 鐘到，結果約3至4分鐘之間到達；附表二編號6譯文所示， 證人曾奕智表示2分鐘後到，要拿「菸」，被告應允說「好 」，約5分鐘後證人曾奕智表示已到達；附表二編號8譯文所 示，證人曾奕智表示要拿1包菸，並稱已在樓下，被告稱「 好」；附表二編號9譯文所示，證人曾奕智表示要過去，並 表示要順便拿1包菸，被告稱「好」；附表二編號11譯文所 示，證人曾奕智表示2分鐘哦，然後1包菸好了，被告表示「 好」；附表二編號12譯文所示，證人曾奕智表示已在樓下要 拿1包菸，被告表示「好」；附表二編號13譯文所示，證人 表示要「那個菸」，被告表示「好」；附表二編號16譯文所 示，證人曾奕智表示拿包菸，被告表示「好」，被告在證人 表示要拿菸時，或稱要於數分鐘後送到或證人表示要去被告 家或已在被告家樓下要去拿菸，被告均應允稱「好」，相較 於附表二編號10所示，在被告手上沒有「菸」之情形下，被 告答以「可是沒有了」等語，被告是在買到「菸」再相約交 付毒品等情，顯見附表二編號2、4、6、8、9、11、12、13 通話時被告應持有愷他命，堪認證人曾奕智與被告確有交易 愷他命之情事，且依前開譯文所示，證人曾奕智向被告表示 要拿愷他命後，雙方完全未提及任何合資購買愷他命之數量 、金額，且證人曾奕智撥打行動電話與被告聯繫時，被告即 詢問證人幾點要過來，或相約等一下見，衡情證人曾奕智若 僅請被告代為購買毒品，自應先詢問被告是否有代為購買之 管道、是否願代為購買及其價金，而非甫撥通電話，即逕自 向被告表示欲取得愷他命之數量，並直接與被告約定交付之 時間，是證人曾奕智購買愷他命之對象即為被告，而非委請 被告代為購買或合資購買之意甚明，被告辯稱：前開編號所 示之時地不能確認有否交付愷他命給曾奕智，若有交付愷他 命之事，也是與證人曾奕智合資向他人購買愷他命云云，亦
不足採信。
(三)又證人曾奕智雖於原審曾證稱：一開始係伊主動請被告幫忙 購買毒品，伊知道被告有門路可以拿到愷他命，故請被告代 為購買，被告沒有賺錢云云（見原審卷第114頁反面、115頁 反面）。惟證人曾奕智於檢察官訊問時並未澄清係請被告代 為購買，且依監聽譯文內容觀之，顯然證人曾奕智與被告均 先確認被告持有足量之愷他命可供證人曾奕智取用後即於短 時間內相約見面，顯非因代買而有前開通話，況證人曾奕智 證稱：「我拿錢給他，他拿Ｋ他命給我」（見同上卷第115 頁正面）「是」（辯護人問：他已經買好了，你跟他拿？） 等語（見同上卷第115頁反面），就其所謂代購之情形，與 代購毒品之數量及對價均由委託者決定之情形顯然不符，證 人曾奕智關於前開取得毒品之過程於偵查中證述係向被告購 買毒品，於原審審理時竟改稱前開取得毒品之過程是合資或 代購，且無法說明被告係代替伊向何人購買，就此部分之證 述，顯係故為迴護被告之詞，再者，徵諸常情，毒品價昂量 少，非隨意可得，通常吸毒者對於所購買毒品之數量、價格 至為重視，如非有一定交情而有相當信任關係之人，衡情應 無幫他人代買或與他人合購再分配毒品而甘冒衍生糾紛之風 險。另證人曾奕智對於被告之毒品來源並不知悉，就其自被 告所取得之愷他命，亦未磅秤其重量若干，且被告交付證人 曾奕智之愷他命，量有多少，均由被告決定等情，業經證人 曾奕智於原審審理時證述明確（見原審卷第114至118頁）， 足徵證人曾奕智就交易數量之認定，係聽聞自被告之說明， 其並不知悉被告於附表一編號1至16所示毒品交易過程中， 有無從中牟利之情形，亦難認被告係為曾奕智代購毒品，況 查於102年1、2月間，被告與證人曾奕智甫認識不及6個月， 與被告係網路線上遊戲認識，業經證人曾奕智於原審審理時 證述明確（見原審卷第115頁），難認被告願徒耗聯絡奔走 之勞費，不牟取利益而以原價轉讓愷他命予證人曾奕智。又 被告為唯一控制管道之人，取得之愷他命數量要如何交付， 係由被告自行決定具有絕對之獨立決定權力，其可以決定是 否要交付、交付之數量，並掌握取得愷他命之管道，足認其 之行為與販賣第三級毒品罪之構成要件相當，是亦無從依證 人曾奕智於原審審理中所為之上開證述採為有利於被告之認 定。
二、被告販賣第三級毒品予藍鈺翔犯行部分（即附表一編號17、 18、19、20部分）：
訊據被告固坦認門號0000000000號之行動電話為其所使用， 並有與藍鈺翔有如附表二編號17至20通訊監察譯文所載之對
話內容，上開內容亦均係談論愷他命，並於附表一編號17、 18、20所示之時間及地點，其確實有交付第三級毒品愷他命 予藍鈺翔，並於附表二編號17、20譯文所示通話後未久均有 收到藍鈺翔給付之1,500元之事實，惟均矢口否認有何販賣 第三級毒品愷他命予藍鈺翔之犯行，辯稱：伊和藍鈺翔係合 資購買愷他命，通常伊和藍鈺翔各出1,500元，購買2包愷他 命，每包重量約5公克，伊均係跟綽號「小鬼」購買，附表 二編號19伊是要跟證人借1500元去買愷他命，附表二編號20 通話之前伊有跟證人說好集資買愷他命，後來聯絡時證人說 身上沒有500元，叫伊要帶500元去找，後來有拿到證人的 1500元並交付愷他命給證人藍鈺翔云云。經查：(一)被告自承門號0000000000號之行動電話為其所使用，並有如 附表二編號17、20之通訊監察譯文所載之對話內容，上開內 容亦均係談論愷他命，並於附表一編號17、20所示之時間及 地點，其確實有交付第三級毒品愷他命予藍鈺翔，並於附表 一編號17、20所示時間有收取藍鈺翔1,500元之金錢等情， 核與證人藍鈺翔於偵訊中結證稱：伊用0000000000號電話撥 打被告0000000000號電話，如附表二編號17、20所示之通話 後確有收到被告給的愷他命，並有交付被告1500元等語相符 （見偵查卷第165頁），復有被告使用之門號0000000000號 之通訊監察譯文在卷為憑（見偵查卷第72頁正、反面）， 依附表二編號17之通訊監察譯文內容所載，證人藍鈺翔與被 告附表二編號17之通話內容中，被告向證人藍鈺翔詢問是否 有要來找伊，證人藍鈺翔告訴被告伊喝醉了，問是否被告來 找伊，被告表示伊要過去找證人藍鈺翔，第2通電話中證人 藍鈺翔表示「要好一點的」等語，約10多分鐘被告到達證人 藍鈺翔所在處樓下，依被告所供及證人藍鈺翔於偵查中所供 ，當日通話之後，被告有自證人藍鈺翔處拿到1500元，通話 內容均未提及被告要向證人藍鈺翔借錢之事，而證人藍鈺翔 在被告出門前尚向被告交待「要好一點的」等語，顯然當日 被告及證人藍鈺翔對於被告會攜帶愷他命前往，而藍鈺翔將 備妥1500元交付，已有默契，被告於通話前亦早已持有愷他 命；再依附表二編號20所示之譯文中證人藍鈺翔向被告表示 要前往被告家中，被告表示家裡有客人不方便讓證人藍鈺翔 坐，證人藍鈺翔復再向被告伊表示沒有錢，前開2日之通話 中雙方完全未提及任何合資購買或協助代買之內容，亦未提 及雙方合資購買愷他命之數量、金額，且依通話內容被告於 雙方見面時早備妥愷他命等待證人藍鈺翔前來購買，被告辯 稱通話目的是雙方合資，其取得資金後向他人購買愷他命之 後再交付證人藍鈺翔云云，不足採信。
(二)被告自承門號0000000000號之行動電話為其所使用，並有如 附表二編號18、19之通訊監察譯文所載之對話內容，上開內 容亦均係談論愷他命，於附表一編號18所示之時間有交付愷 他命給證人藍鈺翔，於附表一編號19所示時間有向證人藍鈺 翔拿1500元等語（見原審卷第42頁反面、43頁反面），依證 人藍鈺翔於偵訊中具結證稱：伊用0000000000號電話撥打被 告0000000000號電話，如附表二編號18、19所示之通話後確 有收到被告給的愷他命，並交付被告1500元等語（見偵查卷 第166、164頁），再觀諸被告使用之門號0000000000號之通 訊監察譯文（內容如附表二編號18、19，此部分見偵查卷第 73頁反面、72頁正面）之內容，一則（附表二編號18）係顯 示證人藍鈺翔找被告，被告表示今天可能不行（見面？）， 證人藍鈺翔約10多分鐘後再表示可否先「處理一下」，別人 在趕，被告要證人等一下，約數分鐘後被告回電給證人藍鈺 翔相約見面，一則（附表二編號19）顯示被告向證人藍鈺翔 表示「拿個1500來借我，你懂的」，證人應允稱要集資來幫 被告，之後被告即到證人藍鈺翔所在附近，固未表示係「處 理」何事，亦未表示「拿1500元借我」之後所謂「你懂的」 究指何事，然按販賣毒品罪之罰責甚重，且毒品危害國人身 心健康至鉅，政府查緝甚嚴，販毒者為避免遭查獲，常於行 動電話中使用暗語或代碼，通話極為簡略甚或語焉不詳，被 告對於前開通話中係在談論愷他命乙節並不爭執，證人藍鈺 翔亦於原審審理時證稱:「你懂的」是指拿愷他命，「集資 」是指跟另一位朋友合資1500元一起買愷他命等語（見原審 卷第106頁正反面），則附表一編號18所示之通話顯示證人 藍鈺翔係向被告表示欲購買愷他命，而附表二編號19通話後 被告顯係以愷他命1包之交付與1500元為對價與證人藍鈺翔 交易愷他命，而「你懂的」間接表示「借1500元」只是暗語 ，被告辯稱：伊在附表二編號18所示之通話前是伊先「墊錢 」替證人藍鈺翔買愷他命，再叫證人藍鈺翔去伊家中拿或集 資或代購愷他命云云（見原審卷第42頁反面、43頁反面）， 核與譯文中證人藍鈺翔顯然臨時要求被告「處理」或被告臨 時要證人藍鈺翔拿1500元來等節均不符，亦與證人藍鈺翔於 偵查中證述情節不符，不足採信。
(三)查證人藍鈺翔就前開附表一編號17至20之收受愷他命及交付 1500元之客觀行為於偵查中解釋為被告向其「借款」並贈與 其愷他命云云（見偵查卷第164、165頁），其於警詢中21分 43秒時亦提及沒有和被告買毒品，都是借錢云云，業經本院 勘驗證人藍鈺翔警詢光碟，製有勘驗筆錄在卷可憑（見本院 卷第137頁反面），另針對附表一編號20之行為於原審審理
時改稱：伊於附表二編號20之通話後是與被告合出資1500元 （見原審卷第105頁正面），惟亦同時證稱：被告借錢的次 數不計其數，但只還過一次，也沒有記帳，若不願意借1500 元，被告不會給愷他命等語（見偵查卷第165頁），於原審 同時證稱：「說隨便拿給我」「他跟我借1500，我就認為是 1500」（檢察官問：你怎麼知道他出多少錢」（見原審卷第 107頁正面）；「因為有一次他跟我說要借1500元，我才這 樣覺得1500是一人一半」（檢察官問：你怎麼知道你是跟被 告合資？），前後就上開所謂交付1500元並拿愷他命之行為 先後為不同之解釋，其於原審中改稱代購或合資部分復未能 解釋其各出資多少，購得多少數量，佐以前開譯文所示，證 人藍鈺翔於偵查中所謂「借款」之說法，顯係將其客觀上取 得毒品及交付金錢之行為，區解為借錢給被告，並受贈取得 毒品，其於原審改稱合資或代購云云，顯係附和被告之辯解 而為迴護被告之詞，均難採信而不足為有利於被告之認定。三、被告販賣第三級毒品予王明生犯行部分（即附表一編號21、 22部分）：
訊據被告固坦認與王明生有如附表二編號21、22所示通訊監 察譯文所載之對話內容，附表二編號22所示通話後，確實有 相約見面收受王明生給付之200元，並交付第三級毒品愷他 命予王明生，惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命予王明 生之犯行；針對附表二編號21之通話部分，於原審辯稱：10 1年12月30日當天，王明生至伊住處，見桌上有愷他命，王 明生即自己拿來施用，2人共同施用愷他命；於本院則稱： 就此部分伊忘記有無交付愷他命給王明生；針對附表二編號 22之譯文部分，則辯稱：102年1月20日電話中有談及合資購 買毒品，講好每人各出500元，事後伊墊錢去購買1,000元之 愷他命，買完後王明生再至伊住處，伊交一半的毒品予王明 生，但王明生僅給付200元，伊與王明生僅係合資購買毒品 云云。經查：
(一)被告自承門號0000000000號之行動電話為其所使用，並有如 附表二編號21、22所示之通訊監察譯文所載之對話，其等於 通話後確有見面等語，於原審並自承其於附表二編號21所示 時、地，其確有提供愷他命供王明生；於原審及本院均自承 如附表二編號22所示通訊監察譯文所示內容係談論愷他命， 而於附表二編號22所示時、地，其確實有收受王明生給付之 200元，並交付第三級毒品愷他命予王明生等節，分別核與 證人王明生於偵訊時證述：附表二編號21之通話後，伊有收 受5公克之愷他命，地點是在被告位於新莊區中港路之住處 ，愷他命是用夾鍊袋包裝，「今天老闆有沒有」是指今天老
闆有沒有給愷他命等語（見偵查卷第176頁）及證稱：伊以 200元之價格向被告取得重量不詳愷他命，地點是在被告家 中，是由被告親自交付愷他命，被告親自收取現金等語明確 （見偵查卷第178頁）均相符，雖被告辯稱附表二編號21之 通話後伊並沒有收到1500元，然證人王明生於偵查中證稱： 伊於附表二編號21之通話後有交付1500元給被告等語（見同 上頁），參諸被告與證人王明生係舊識，並係網拍衣服之工 作夥伴，平日亦曾一起施用愷他命，彼等一起施用愷他命時 ，被告常提供免費之愷他命煙供施用，業據證人王明生於偵 訊及原審審理時證述在卷（見偵查卷176至179頁、原審卷第 110頁反面），證人王明生倘係單純受贈施用愷他命，應無 誣陷被告有收取1500元代價之理，此外復有被告使用之門號 0000000000號之通訊監察譯文在卷為憑（見偵查卷第72頁反 面、第73頁反面），堪認證人王明生於偵查中證稱：伊於附 表一編號21、22分係以1500、200元向被告購得愷他命等語 ，可以採信。
(二)稽以被告使用之門號0000000000行動電話與證人王明生使用 之門號0000000000號行動電話通話記錄中，附表二編號21所 示之譯文顯示，當證人王明生以行動電話詢問被告有沒有愷 他命時，被告即回稱：「有啊」，而證人王明生隨即表示馬 上過去被告住處，被告亦回稱「好」之過程，足認被告與證 人王明生於附表一編號21所示時間，當證人王明生表示有愷 他命需求、被告適時持有愷他命，立即回應『有啊』，2人 即相約見面藉以完成此項交易無誤；附表二編號22所示通訊 監察譯文，當證人王明生以行動電話詢問過去方便嗎？被告 即表示可以啊，並稱你要拿的話過來拿，證人王明生再表示 因沒錢，僅欲拿一點點愷他命，被告即罵證人「你裝孝維喔 」，證人王明生稱拿一點點就好，被告即詢問是否「姊仔」 可以一起拿，證人回稱姊仔已經拿過了，被告即回稱僅能給 一點而已，證人王明生亦回稱：一點就好，幾百元即可之過 程，亦足認被告與證人王明生間，對於證人王明生斯時有愷 他命需求，被告適時持有愷他命，被告即回應『一點而已』 ，並無拒絕證人王明生所請並相約見面，藉以完成此項交易 無誤。再揆諸證人王明生於偵查證稱：101年12月20日晚間6 時起之通訊監察譯文，及102年1月20日凌晨4時起之通訊監 察譯文，均係伊向被告購買愷他命，並非合資向他人購買等 語（見偵查卷第176至178頁），足認證人王明生就直接向被 告取得或合資取得，已為明白陳述，並無混淆誤認之虞，被 告辯稱附表一編號21部分係伊免費提供愷他命給證人王明生 或附表一編號22部分是證人出資200元後再一起合購愷他命
云云，皆不足採信。
(三)雖證人王明生於原審審理時改稱：伊請被告代購愷他命，然 後一起抽，被告認識的朋友比較多，比較知道毒品愷他命的 來源，被告應該沒有賺錢云云（見原審卷第109頁反面）， 然證人於原審審理時另證稱：被告有沒有賺錢只是伊的推測 等語（見同上卷次頁）；伊不知道被告毒品來源，伊跟被告 說買多少，請被告幫忙等語（見同上卷第109頁反面），是 證人王明生既僅向被告表示要買愷他命，由被告交付其自行 決定之愷他命數量，證人王明生並無置喙餘地，則所謂證人 王明生於原審審理中所證被告係替伊購買愷他命云云，顯係 迴護被告之詞，難為有利於被告之認定。
四、以上販賣第三級毒品之22次犯行顯均係基於營利之意圖之說 明：按販賣第三級毒品係屬違法行為，非可公然為之，亦無 公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量；每次 買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求 量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者 被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標 準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行 或價量俱臻明確外，難以察得實情。惟販賣之人從價差或量 差中牟利方式雖異，然意圖營利之非法販賣行為則一。尤以 ，在積極查緝之下，非法交易風險及代價極高，取得來源管 道隱密而困難，若非雙方本有特殊情誼（如至親）或其他特 別原因考量，斷無甘冒承擔刑責之風險，而虧損或以平價賣 出之理。本案雖因被告否認有販賣愷他命之事，致本院無法 詳細查明被告販賣毒品之實際利得與價差，然查被告與證人 藍鈺翔係透過共同友人認識的，認識僅1年，業經被告自承 在卷（見原審卷第42頁反面）；證人曾奕智、王明生雖與被 告係舊識，然其等於檢察官偵查中始知悉被告之真實姓名， 業經證人曾奕智於原審審理時及證人王明生於偵查中證述明 確（分見原審卷第114頁反面、偵查卷第175頁）；被告與證 人曾奕智、藍鈺翔、王明生既均非屬至親，其當無可能甘冒 重典而多次購入價格轉售而不求利得之理；復按一般民眾普 遍認知愷他命之非法交易，政府一向查禁嚴森，且予以重罰 ，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度 風險之理，再依前開3人交易之過程，被告為唯一控制管道 之人，取得之愷他命數量要如何交付，係由被告自行決定具 有絕對之獨立決定權力，其可以決定是否要交付、交付之數 量，並掌握取得愷他命之管道，難認被告願徒耗聯絡奔走之 勞費，不牟取利益而以原價轉讓愷他命與前開證人3人。是 本案被告就前開交付愷他命並取得現金之行為，有從中賺取
差額利潤圖利之意圖甚明。
五、綜上所述，被告上開所辯各節，委無足採。本案事證明確， 被告犯行洵堪認定，均應依法論科。
乙、轉讓偽藥愷他命有罪部分：
上開犯罪事實欄一(二)之轉讓愷他命予王明生施用各節，業 經被告於偵審中坦承不諱，核與證人王明生於偵查中證述情 節相符（見偵查卷第174頁正反面），其等2人於前開時間有 相約見面，亦有卷附之通訊監察譯文在卷可稽（見偵查卷第 180正反面），足認被告此部分任意性自白，與事實相符， 堪予採信。
丙、論罪科刑部分：
一、查愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之 第三級毒品，不得非法販賣及轉讓，是核被告犯罪事實一之 (一)所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級 毒品罪；犯罪事實一之(二)所為係犯藥事法第83條第1項之 轉讓禁藥罪。按愷他命屬管制藥品管理條例第3條所稱之第3 級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第二條所規範之第三級 毒品，惟依行政院衛生署食品藥物管理局99年6月9日FDA藥 字第0000000000號函附之歷年來經公告禁止使用、販售之禁 藥明細表，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛