臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第2566號
上 訴 人
即 被 告 廖仁毅
輔 佐 人 史洱梵
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院10
3年度審訴字第362號，中華民國103年7月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度毒偵字第821號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前於民國102年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方 法院以102年審簡字第427號判處有期徒刑6月確定，甫於102 年11月4日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，復基於施 用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於103年2月27日中午（ 起訴書及原審認於103年2月28日採尿時間往前回溯96小時內 某日時），在其住處即新北市○○區○○街00巷0弄0號8樓 以玻璃球燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次； 復於同日晚間7時左右（起訴書及原審認於103年2月28日採 尿時間往前回溯26小時內某日時），於上址施用第一級毒品 海洛因1次。嗣於103年2月28日下午1時30分許，為警持臺灣 臺北地方法院103年度聲搜字第337號搜索票，前往上開處所 執行搜索而查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命1包、含 有第二級毒品甲基安非他命之液體1瓶。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本件被告所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上 有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於原審準備程 序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判 程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，原審依刑事訴訟 法第273條之1第1項之規定，裁定以簡式審判程序進行本案 之審理，合先敘明。
二、證據能力部分：
本案據以認定被告犯罪之供述證據，公訴人、被告及輔佐人 在本院言詞辯論終結前均未就證據能力部分聲明異議，復經 本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況 ，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴 訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，
均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部份：
一、上訴人即被告之供述及辯解：
訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）對其於上揭時間、地 點，以前述方式施用第二級毒品甲基安非他命之事實，於原 審及本院審理時均坦承不諱(見原審卷第31頁反面及第58頁 反面、本院卷第43頁反面)，惟其否認有吸食第一級毒品海 洛因之事實，並辯以：伊未施用海洛因，只有施用安非他命 。103年2月27日伊胃痛有吃朋友給的止痛藥云云。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被告於前揭時、地施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲 基安非他命等情經臺北市萬華分局於103年2月28日持搜索 票至被告住所新北市○○區○○街00巷0弄0號8樓執行搜 索而查獲第二級毒品甲基安非他命1包、含有第二級毒品 甲基安非他命之液體1瓶，並經被告同意採集尿液，經送 合格鑑定機關實施鑑定，以酵素免疫分析法初步篩選，再 以氣相層析質譜儀分析法確認結果，呈現安非他命類陽性 、海洛因代謝物可待因、嗎啡陽性反應等情，有臺北市政 府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣檢驗科技股 份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局鑑定書 各1份在卷可稽(見臺北地方法院檢察署103年度毒偵字第 821號卷第65-68頁)，上開事實堪認為真。（二）被告雖辯以僅施用第二級毒品甲基安非他命，未施用第一 級毒品海洛因，但有食用朋友給的止痛藥云云，惟查：被 告所採集之尿液經檢驗除呈現安非他命類陽性，另亦呈現 海洛因代謝物可待因、嗎啡陽性反應（見臺北地方法院檢 察署103年度毒偵字第821號卷第65-66頁），且依臺北市 政府警察局萬華分局於103年2月28日持搜索票至被告住所 新北市○○區○○街00巷0弄0號8樓執行搜索時併同查扣 第一級毒品海洛因（毛重0.50公克、淨重0.2公克）1包、 疑似第一級毒品海洛因（毛重1.13公克、淨重0.5公克） ，上開毒品雖非被告所有而為當時一同在場之人蔡依珊所 有（見臺北地方法院檢察署103年度毒偵字第821號卷第23 頁反面至第24頁），惟依蔡依珊於警詢時所陳：「伊於10 3年2月27日下午3時或4時及翌日即2月28日上午7時許左右 ，於被告上開住處各施用第一級毒品海洛因及第二級毒品 甲基安非他命」（見臺北地方法院檢察署103年度毒偵字 第821號卷第24頁反面）；復依警方搜索同時查獲之被告 友人陳聖淳於警詢所陳：「伊於103年2月28日上午7時許 ，於被告住處施用第二級毒品甲基安非他命」（見臺北地
方法院檢察署103年度毒偵字第821號卷第20-21頁）；另 依被告之子廖雋暐於警詢所陳：「伊於103年2月27日或28 日，於被告住處施用第二級毒品甲基安非他命」（臺北地 方法院檢察署103年度毒偵字第821號卷第15頁），被告亦 自陳伊於其住所有施用第二級毒品甲基安非他命（見本院 卷第44頁），顯見被告係夥同其親友於住處吸食毒品，而 依警方現場所查扣之毒品種類，佐以被告尿液檢驗除呈現 安非他命類陽性，另亦呈現海洛因代謝物可待因、嗎啡陽 性反應，顯見被告除有施用第二級毒品甲基安非他命外， 另亦有施用第一級毒品海洛因。至被告稱伊因胃痛有食用 朋友提供之止痛藥，但不知內含海洛因云云，惟藥物內含 海洛因實殊難想像，且若為嗎啡等成份亦為管制藥品，非 任何人可輕易取得，亦無積極證據證明其服用之止痛藥內 含嗎啡等成份而為被告所不知，是被告辯稱其所未施用第 一級毒品海洛因，僅有食用朋友給的止痛藥云云，尚難採 信。
參、論罪：
按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一 級毒品，甲基安非他命係同條項第2款所稱之第二級毒品。 核被告施用海洛因、甲基安非他命之行為，分別係犯毒品危 害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品 罪。其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之 低度行為，均應分別為其施用第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。本件被告 二次施用毒品之犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。又被告有如犯罪事實欄所載前科執行情形，有本院被告 前案紀錄表附卷可佐，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年 內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑 法第47條第1項規定加重其刑。
肆、維持原判決及駁回上訴部分之理由：
原判決審理結果，認被告罪證明確，依上開規定，並審酌毒 品危害防制條例認施用毒品者具「病患性犯人」之特質，除 降低施用毒品罪之法定刑外，並採以觀察、勒戒方式戒除其 身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，足認僅對於施用 毒品之犯人科以重刑，並不能使其戒除毒癮。另參諸世界各 國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心 癮甚難戒除，絕難戒絕斷癮，致其再犯率均偏高（以新加坡 為例，其執行強制戒治後再犯比例高達百分之72至75）。因 此施用毒品者無法戒絕毒癮，一再施用，本為施用毒品者之 特性，再犯施用毒品罪，量刑不宜過重，且新修正刑法已採
一罪一罰，對於施用毒品者，每次施用毒品之犯行，均分別 處罰，已足制裁被告各次施用毒品之犯行；依據上揭說明並 參酌刑法第57條所列各項情狀及被告曾經觀察勒戒、法院判 處罪刑確定，仍無法戒除毒癮，復觸犯本件犯行，可認被告 具有「病患性犯人」之特質，且其施用毒品係傷害自身健康 ，兼衡本件被告犯後坦承犯行，態度良好、目前從事水電工 程之生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑柒月、參月， 並就施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之標準。並說明 ：扣案之甲基安非他命一包（驗餘淨重5.02公克）及含甲基 安非他命之液體一瓶，係查獲之第二級毒品，不問屬於犯人 與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定， 諭知沒收銷燬。經核並無違誤，量刑亦屬妥適。按刑事訴訟 法第251條第1項規定：「檢察官依偵查所得之證據，足認被 告有犯罪嫌疑者，應提起公訴。」其所謂「有犯罪嫌疑」之 起訴條件，並不以被訴之被告將來經法院審判結果確為有罪 判決為必要（最高法院94年度台上第4549號判決參照），本 件被告於103年2月28日偵查庭檢察官訊問時業已所陳：「（ 問：有無施用毒品？）有，用安非他命」、「（問：警局採 尿是你自行排放並封緘？）是」、「（問：對於本件涉嫌施 用及持有毒品是否認罪？）我承認。」（見臺北地方法院檢 察署103年度毒偵字第821號卷第61頁反面），且經被告同意 採集尿液，經送合格鑑定機關實施鑑定，以酵素免疫分析法 初步篩選，再以氣相層析質譜儀分析法確認結果，呈現安非 他命類陽性、海洛因代謝物可待因、嗎啡陽性反應等情，有 臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣檢驗 科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局鑑 定書各1份在卷可稽(見臺北地方法院檢察署103年度毒偵字 第821號卷第65-68頁)，是檢察官認依其於偵查中所得的事 證判斷，被告之犯罪很可能致有罪判決，遂依刑事訴訟法第 251條第1項規定予以起訴，尚難謂違法，被告上訴意旨以檢 察官未再開偵查庭逕行起訴，致被告失去陳述意見之機會， 剝奪其憲法賦予之訴訟防禦權云云，自非可採。又按事實審 法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之 判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違 法。原判決綜合上開證據，已足認定被告係犯毒品危害防制 條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪，事 證已臻明確，且原審於審理期日，審判長問：「尚有無證據 請求調查？」被告稱：「無」等語（見原審卷第61頁反面） ，則原審未再調查鑑定被告是否有難以戒除之毒癮等事項， 為無益之調查，並非調查職責未盡，是被告上訴意旨指稱檢
察官或法院未對被告鑑定是否有難以戒除之毒癮，未盡訴訟 照料義務云云，非有理由。末按量刑輕重，係屬事實審法院 得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所 列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。至緩刑之宣告 ，除應具備同法第七十四條所定條件外，並須有可認為以暫 不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依 職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違 背法令。（最高法院72年台上字第6696號判例意旨、102年 度台上字第3111號判決意旨參照），原審既已詳敘所憑證據 與認定之理由，並以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條 各款所列情狀，且其刑之量定並未逾法定刑度，或違反罪刑 相當原則、比例原則或公平正義之精神，於法尚無不合。被 告上訴意旨仍執陳詞否認施用第一級毒品犯行，並以被告犯 後態度良好無再犯之虞，且家中上有高齡母親下有未成年子 女請求從輕或予緩刑云云，指摘原判決不當，均無可採，業 如前述，本件上訴為無理由，應予駁回。至扣案之金錢部分 ，非本案所扣押，如未在另案宣告沒收之列，嗣該案確定後 ，被告得依法向檢察官聲請發還，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 10 月 29 日
刑事第九庭 審判長法 官 洪光燦
法 官 楊智勝
法 官 邱同印
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 劉靜慧
中 華 民 國 103 年 10 月 29 日
附錄：本案本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。