臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第2383號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳家寶
選任辯護人 陳偉芳律師
許世賢律師
被 告 曾顯凱
選任辯護人 張藝騰律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣
桃園地方法院一０二年度訴字第五０七號，中華民國一０三年六
月九日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署一０二
年度偵字第四一五七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○係民國八十二年０月００日生，行為時為已滿十八歲 未滿二十歲之未成年人，其明知甲基安非他命為毒品危害防 制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，且安非他命 類藥物業經行政院衛生署分別以六十八年七月七日衛署藥字 第二二一四三三號、六十九年十二月八日以衛署藥字第三０ 一一二四號公告列為不准登記為藥品並禁止使用，復再於七 十五年七月十一日以衛署藥字第五九七六二九號公告重申禁 止使用在案，係藥事法第二十二條第一項第一款規定之禁藥 ，無正當理由不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於一０一 年五月間某日，在桃園縣蘆竹鄉○○路○號「麗晶汽車旅館 」二０九號房內，將禁藥甲基安非他命置於玻璃吸食器（未 扣案，尚乏證據證明現猶存在）內，用火烘烤吸取其煙霧而 施用第二級毒品甲基安非他命時（甲○○所犯施用第二級毒 品甲基安非他命犯行部分，業經臺灣桃園地方法院以一０一 年度毒聲字第五六一號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用 毒品之傾向，已由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以一０一 年度毒偵字第二七三九號、第四三０一號案件為不起訴處分 確定），適因在場亦已滿十八歲未滿二十歲之未成年女友王 于庭（所犯施用第二級毒品甲基安非他命犯行部分，亦經臺 灣桃園地方法院以一０一年度毒聲字五六０號裁定送觀察、 勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業由臺灣桃園地方法院 檢察署檢察官以一０一年度毒偵字二七三八號、第四八一九 號案件為不起訴處分確定）向甲○○索取禁藥甲基安非他命 施用，甲○○即免費提供其置於玻璃吸食器內之禁藥甲基安 非他命予王于庭，再由王于庭重新點火烘烤玻璃吸食器內約
０．一公克之禁藥甲基安非他命而吸取其產生之霧化煙氣， 甲○○即以此方式無償轉讓禁藥甲基安非他命供王于庭施用 一次。嗣於一０一年六月二十二日晚間二十三時四十分許， 經警於「麗晶汽車旅館」二０九號房查獲甲○○及王于庭時 ，因發現房內有第二級毒品甲基安非他命五包（含包裝袋五 只，驗餘毛重七．二六三公克）、第一級毒品海洛因二包（ 驗餘各淨重０．三三公克、０．四三公克，空包裝重各０． 二三公克、０．二四公克）、電子磅秤一台、分裝袋一包、 吸食器一組，雖甲○○表示上開物品皆為丁○○所有，惟仍 由警將甲○○以意圖販賣而持有第一毒品、第二級毒品之罪 嫌（甲○○此部分犯行，業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察 官以犯罪嫌疑不足而以一０一年度偵字第一二九一三號案件 為不起訴處分）移送偵辦，經檢察官於內勤偵訊時懷疑王于 庭所施用之禁藥甲基安非他命係甲○○所提供，乃本於職權 追查訊問時，甲○○始自白上開犯行，因而偵查起訴。二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
甲、本院審理範圍部分：
原審就被告丁○○所犯成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪 部分，判處有期徒刑九月，就被告丁○○其餘被訴販賣第一 、二級毒品罪部分，則判決無罪，其中被告丁○○有罪部分 ，被告丁○○及檢察官均未提起上訴，檢察官於上訴書內並 載明僅就被告丁○○被訴販賣毒品無罪部分提起上訴（詳臺 灣桃園地方法院檢察署檢察官一０三年度上字第二四八號上 訴書第一頁），是有關被告丁○○有罪部分，不在本院審理 範圍。
乙、有罪部分（即駁回被告甲○○上訴部分）：壹、證據能力部分：
一、被告甲○○於偵查時、原審及本院審理中所為之自白，有證 據能力：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。查本件被告 甲○○於偵查時、原審及本院審理中所為之自白，被告甲○ ○及其選任辯護人於本院審理中均表示：沒有意見，同意作 為證據等語，被告甲○○復表示：我所述均實在，皆出於自 由意志，無非法取供之情形等語（詳本院一０三年十月一日 審判筆錄第十一頁），故被告甲○○於偵查時、原審及本院 審理中所為之自白，自有證據能力。
二、證人王于庭於偵查中經具結所為之陳述，有證據能力： 查證人王于庭於檢察官偵查中具結作證，證人王于庭向檢察 官所為之言詞陳述，並無證據證明有何顯不可信之情況，且 與本件被告甲○○被訴轉讓禁藥甲基安非他命部分待證事實 相關，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，自得 作為證據。
三、末查本院其餘憑以認定被告甲○○犯罪之非供述證據（詳後 述），查亦無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第一百 五十八條之四之反面解釋，亦有證據能力，本院並於審判期 日依法進行證據之調查、辯論，被告甲○○於訴訟上之程序 權已受保障。
貳、實體部分：
一、上揭被告甲○○無償轉讓甲基安非他命予王于庭施用之事實 ，業據被告甲○○迭於偵查時（詳偵字第一二九一三號卷第 四五頁稱：「（問：王于庭施用的毒品是否你提供的？）我 提供的，我買的，我沒有跟她收錢，提供她施用一次，是在 一０一年五月間。」等語）、原審（詳訴字第五０七號卷第 三五頁背面稱：「（問：對於檢察官起訴書所載之犯罪事實 ，是否認罪？告以要旨）認罪，我承認轉讓禁藥。」等語、 第一０八頁背面稱：「（問：有無在一０一年五月間某日轉 讓少許的安非他命給王于庭施用？）有。．．（問：是否是 在『麗晶汽車旅館』？）好像是，幾號房我忘記了。（問： 轉讓的數量是否有超過淨重十公克？）沒有。（問：數量大 概多少？）應該０．一公克而已。（問：是直接拿０．一公 克的安非他命給王于庭，還是將０．一公克的安非他命放在 吸食器讓王于庭施用？）當時我是放在吸食器裡自己施用， 王于庭一直吵著要施用，我就拿給他施用。」等語）及本院 審理中（詳本院一０三年九月十五日準備程序筆錄第二頁稱 ：「我對轉讓甲基安非他命給王于庭的部分都坦承，時間是 一０一年五月間，地點是麗晶汽車旅館二０九號房，而且我 只有轉讓一點點，王于庭是我前女友。」等語、本院一０三 年十月一日審判筆錄第十二頁稱：「我有轉讓安非他命給我 女朋友，大概是０．一公克。（問：是在何處拿給你女朋友 施用？）在麗晶汽車旅館。」等語）均自白在卷，核與證人 王于庭於偵查中結證之情節相符（詳偵字第一二九一三號卷 第四五頁），足認被告甲○○上開任意性自白，核與事實相 符，堪以認定。
二、被告甲○○之選任辯護人於本院審理時，雖以：查本件被告 甲○○行為時為未成年人，且並無任何違反藥事法之前科， 此觀被告前案紀錄表即明，依據經驗法則，被告甲○○並無
可能知悉甲基安非他命為藥事法所定之禁藥，然檢察官及第 一審法院就此主觀構成要件事實並未詳加調查，遍查卷內並 無任何事證可資證明被告甲○○於行為時明知其所轉讓之甲 基安非他命為禁藥，基於「罪證有疑、利於被告」之原則， 本件自難逕以藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪相繩， 被告甲○○雖知道甲基安非他命是毒品，但不知道是禁藥， 故被告甲○○所為，應係犯毒品危害防制條例第八條第二項 之轉讓第二級毒品之犯行，被告甲○○復於偵查時及法院審 理時均自白不諱，符合毒品危害防制條例第十七條第二項之 自白減刑規定，應予減輕其刑云云（詳本院一０三年九月十 五日準備程序筆錄第四頁、本院一０三年十月一日審判筆錄 第十八頁至第十九頁）。惟查：
（一）藥事法第二十二條第一項第一款明文規定「本法所稱禁藥 ，係指藥品有左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管 機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列 之毒害藥品。」，則如屬毒害藥品應可知悉係屬禁藥，選 任辯護人既認為被告甲○○知悉甲基安非他命係毒品（詳 本院一０三年九月十五日準備程序筆錄第四頁選任辯護人 稱：「本件被告知道安非他命是毒品。」等語），且甲基 安非他命復係經公告列為第二級毒品，又如何可能不知道 甲基安非他命係屬禁藥；再觀諸被告甲○○於原審審理時 係供述：「（問：對於檢察官起訴書所載之犯罪事實，是 否認罪？告以要旨）認罪，我承認轉讓禁藥。」等語（詳 訴字第五０七號卷第三五頁背面），其對法院訊問時並表 示自己之行為，係屬轉讓禁藥之行為，益見選任辯護人前 揭所辯，核與事實不符，無法採信。
（二）又按「甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級 毒品，不得非法持有、轉讓，亦屬藥事法所規定之禁藥。 是行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓與他人者，除 成立毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品外 ，亦構成藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，係屬法 條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一 處斷。而毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品 罪之法定本刑為六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺 幣七十萬元以下罰金。藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥 罪之法定本刑為七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬 元以下罰金。故除轉讓之第二級毒品達淨重十公克以上， 即合於『轉讓毒品加重其刑之數量標準』第二條第一項第 二款規定之加重要件，或轉讓與未成年人，而應依毒品危 害防制條例第八條第六項或第九條規定加重其刑至二分之
一之情形者外，藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之法 定本刑，較毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒 品而未達一定數量之法定本刑為重，依重法優於輕法之法 理，自應優先適用藥事法第八十三條第一項規定處斷。」 （詳最高法院一０三年度台上字第一０七一號、第一０八 二號、第二三一七號判決意旨，並詳最高法院一０二年度 台上字第四八三二號判決發回本院認應適用藥事法第八十 三條第一項，而非毒品危害防制條例第八條第二項之意旨 ）。查被告甲○○於行為當時之一０一年五月間某日，係 已滿十八歲而未滿二十歲之未成年人，證人王于庭亦係已 滿十八歲而未滿二十歲之未成年人等事實，除據本院當庭 核閱被告甲○○之身分證件無訛，並有證人王于庭之年籍 資料表在卷可稽，則被告甲○○既係未成年人，而對未成 年人犯轉讓甲基安非他命之行為，自不符合毒品危害防制 條例第九條、第八條第二項所規定之「成年人對未成年人 犯轉讓第二級毒品」之構成要件；另被告甲○○於本院審 理中亦供述轉讓甲基安非他命的重量僅０．一公克等情（ 詳本院一０三年十月一日審判筆錄第十二頁），足見被告 甲○○之行為亦不符合轉讓毒品加重其刑之數量標準第二 條第一項第二款所規定之淨重十公克以上之規定，因此亦 不構成毒品危害防制條例八條第六項、第二項之規定，而 不適用毒品危害防制條例；次按法律之適用有其一致性， 除有特別規定外，不得割裂適用，故被告甲○○所犯於事 實欄所示時間、地點，轉讓禁藥甲基安非他命予王于庭， 雖據被告甲○○於偵查、原審及本院審理均坦承自白轉讓 犯行，然上開轉讓禁藥部分犯行，應優先適用藥事法第八 十三條第一項規定予以論罪科刑，而藥事法並無轉讓毒品 者，於偵審中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用 毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之餘地（詳最 高法院九十九年度台上字第六五八六號、第四四二六號、 第一五三四號、第一三六七號、第六三０號），故被告甲 ○○無適用毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之 規定，從而被告甲○○之選任辯護人於本院審理時辯稱： 被告甲○○所犯轉讓甲基安非他命予王于庭部分，原審並 未對被告甲○○予以減刑云云，顯有誤會，自非可採。三、是核被告甲○○所為，係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓 禁藥罪。被告甲○○轉讓禁藥甲基安非他命前持有禁藥甲基 安非他命之低度行為，為轉讓禁藥甲基安非他命之高度行為 所吸收，不另論罪。再藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審 判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防
制條例第十七條第二項減輕其刑之餘地，故被告甲○○雖於 偵查、原審及本院審理中均坦承轉讓甲基安非他命之犯行， 惟有關其轉讓甲基安非他命部分，既已因法條競合之關係， 優先適用藥事法第八十三條第一項之規定論罪，基於法律適 用一致性，除有特別規定外，不得割裂適用，揆諸前揭說明 ，自不得依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其 刑。
四、原審詳為調查後，認被告甲○○犯罪事證明確，適用藥事法 第八十三條第一項，復敘明：爰審酌被告甲○○明知甲基安 非他命會嚴重戕害他人之身體健康，竟仍於事實欄所示時間 、地點，轉讓甲基安非他命予他人，所為實屬不該，並兼衡 被告甲○○智識程度、犯罪之動機、目的、手段、犯後態度 等一切情狀，乃量處被告甲○○有期徒刑四月等，本院經核 原審認事用法均無不合，量刑亦屬妥適，被告甲○○上訴意 旨雖以轉讓甲基安非他命予王于庭之行為，應適用毒品危害 防制條例第八條第二項之規定，再依毒品危害防制條例第十 七條第二項之規定減刑云云，自無理由，業如前述，另被告 甲○○之選任辯護人於本院審理時，復再以：被告甲○○縱 適用藥事法第八十三條第一項之規定，但仍有情輕法重之情 形，此種情形下應適用刑法第五十九條規定酌減其刑或依刑 法第七十四條第一項第一款之規定宣告緩刑，否則被告甲○ ○將因此入監服刑云云（詳本院一０三年十月一日審判筆錄 第十九頁至第二一頁）。惟查：
（一）按九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日生效 施行之刑法第五十九條規定之立法理由特闡明：「一、現 行第五十九條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫 用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞 罪刑法定之原則。二、按科刑時，原即應依第五十七條規 定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑 標準。本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審 酌第五十七條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情 狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。惟其審認究係出於 審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜 以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字 ，用期公允。三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕 之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引 起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始 有其適用（詳最高法院三十八年台上字第一六號、四十五 年台上字第一一六五號、五十一年台上字第八九九號判例 ），乃增列文字，將此適用條件予以明文化。」，故刑法
第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低 度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人之犯罪動機為 何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節是否與長期、大 量販賣毒品之毒販有別等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之 標準，不得據為酌量減輕之理由（詳最高法院九十七年度 台上字第三五二號判決意旨可參），足證有關刑法第五十 九條規定，特別於條文中增列犯罪之情狀「顯」可憫恕之 情形。查被告甲○○以自己轉讓毒品行為法重情輕，即認 有刑法第五十九條規定之情形云云，惟轉讓毒品，其本身 立法時業已就轉讓毒品行為之特性與侵害法益為相當之評 估，尚難僅以其行為之性質再作為是否適用刑法第五十九 條所應考量事項，且本件被告甲○○明知甲基安非他命係 屬毒品，猶將之轉讓予未成年人王于庭，嚴重戕害他人之 身體健康，實難認被告甲○○於轉讓禁藥甲基安非他命予 王于庭之當時，有何特殊之原因與環境等在客觀上足以引 起一般同情，而認宣告法定低度刑期猶嫌過重，更何況藥 事法第八十三條第一項之法定刑為七年以下有期徒刑之罪 ，原審僅從輕量處被告甲○○有期徒刑四月，更難謂有何 情輕法重之餘地，故選任辯護人此點辯解，自不足採。（二）次按量刑輕重及應否宣告緩刑，均屬事實審法院得依職權 自由裁量之事項，上訴人不得任意指摘為違法（詳最高法 院七十一年度台上字第一三九九號裁判意旨參照）。查本 件被告甲○○供述一０一年五月間某日，於自己施用第二 級毒品甲基安非他命之後，犯本案轉讓禁藥甲基安非他命 予王于庭，業如前述，被告甲○○其後復因於一０一年六 月二十二日晚間二十三時許，在「麗晶汽車旅館」二０九 號房內、一０一年十月二日晚間二十三時許，在「凱悅Ｋ ＴＶ」，二次施用第二級毒品安非他命為警查獲後，由檢 察官聲請法院裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾 向而為臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以一０一年度毒偵 字第二七三九號、第四三０一號案件為不起訴處分，此有 被告甲○○臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽， 則被告甲○○於犯本案之後，猶仍二次施用第二級毒品甲 基安非他命為警查獲，更難謂有何悛悔有據，認為以暫不 執行為適當，被告甲○○行為助長毒品擴散，對社會治安 造成重大危害，故本院認為不宜為緩刑之宣告，選任辯護 人此部分之請求核為無理由。
（三）末查本案被告甲○○所犯係最重本刑為七年以下有期徒刑 之罪，雖不合於刑法第四十一條第一項得易科罰金之要件
，惟因被告甲○○所犯轉讓禁藥罪之宣告刑為有期徒刑四 月，而為有期徒刑六月以下，依刑法第四十一條第三項規 定，得以提供社會勞動六小時折算有期徒刑一日而易服社 會勞動，然被告甲○○得否易服社會勞動，與可否易科罰 金相同，皆屬於執行事項，應為將來案件確定時檢察官如 何執行之權責，並非法院裁判量刑事項，是選任辯護人以 被告甲○○將因此入監服刑云云，然因是否准予易服社會 勞動係屬執行事項，本院無法於裁判主文內諭知准予被告 甲○○易服社會勞動，自應由被告甲○○於本案確定後向 執行檢察官請求，本院無從置喙。
綜上所述，被告甲○○之選任辯護人於本院審理時，以前揭 各節替被告甲○○置辯，亦均無理由，應併予駁回。五、其他說明：
（一）查被告甲○○於一０一年六月二十二日晚間二十三時四十 分許，經警於「麗晶汽車旅館」二０九號房查獲時，雖於 房內發現第二級毒品甲基安非他命五包（含包裝袋五只， 驗餘毛重七．二六三公克）、第一級毒品海洛因二包（驗 餘各淨重０．三三公克、０．四三公克，空包裝重各０． 二三公克、０．二四公克）、電子磅秤一台、分裝袋一包 、吸食器一組等物並扣案，然被告甲○○於偵查中明確供 述：上開扣案物皆為丁○○所有等語（詳偵字第一二九一 三號卷第四四頁），顯與被告甲○○被訴於一０一年五月 間轉讓禁藥甲基安非他命予王于庭之行為無關，無法於本 案被告甲○○之犯行項下宣告沒收或沒收銷燬；至被告甲 ○○雖供述於一０一年五月間，在「麗晶汽車旅館」二０ 九號房轉讓禁藥甲基安非他命予王于庭施用時，係以其置 於玻璃吸食器內之禁藥甲基安非他命交付予王于庭施用， 然一０一年六月二十二日扣案之吸食器一組被告甲○○供 述係丁○○所有而非被告甲○○所有，至一０一年五月間 供犯本案轉讓禁藥甲基安非他命所用之玻璃吸食器並未扣 案，信已滅失，為免將來執行發生困難，爰不另為沒收之 諭知。
（二）次按「刑法第六十二條規定所稱之發覺，若具有偵查犯罪 職權之機關或人員，有確切之根據，對於行為人之犯罪得 有合理之懷疑者，即屬當之。上訴人係於尚未著手行竊原 判決附表一編號７之『犯行』時，被捕獲後，經該管司法 警察發現諸多贓（證）物，懷疑其犯有他案，乃本職權追 查時，上訴人始自白其他各項犯行（見偵查卷第五頁背面 ），核與自首寬減其刑之要件尚屬有間。」（詳最高法院 八十一年度台上字第六七六五號判決意旨）。查一０一年
六月二十二日晚間二十三時四十分許，經警於「麗晶汽車 旅館」二０九號房查獲被告甲○○時，因發現房內有第二 級毒品甲基安非他命五包（含包裝袋五只，驗餘毛重七． 二六三公克）、第一級毒品海洛因二包（驗餘各淨重０． 三三公克、０．四三公克，空包裝重各０．二三公克、０ ．二四公克）、電子磅秤一台、分裝袋一包、吸食器一組 ，雖被告甲○○表示上開物品皆為丁○○所有，惟仍由警 將被告甲○○以意圖販賣而持有第一毒品、第二級毒品之 罪嫌移送偵辦，經檢察官於內勤偵訊時懷疑王于庭所施用 之禁藥甲基安非他命係被告甲○○所提供，乃本於職權追 查訊問時，被告甲○○始自白於一０一年五月間無償轉讓 禁藥甲基安非他命予王于庭施用等情，有被告甲○○上開 內勤偵訊筆錄在卷可稽（詳偵字第一二九一三號卷第四五 頁），揆諸前揭說明，被告甲○○核與自首寬減其刑之要 件尚屬有間，更何況刑法第六十二條前段，係規定「得減 輕其刑」；是以「僅係得減輕其刑，原審經審酌結果未予 減輕，乃事實審法院自由裁量之職權行使，並無判決不適 用法則之違誤情形。上訴意旨妄指為違法，自非依據卷內 訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。」（詳最高法 院九十六年度台上字第一五五八號判決意旨），均一併敘 明。
丙、無罪部分（即駁回檢察官對被告丁○○之上訴部分）：一、檢察官起訴意旨另略以：被告丁○○明知海洛因、甲基安非 他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所定 之第一、二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟意圖營 利，基於販賣第一、二級毒品之犯意，於一０一年六月二十 二日，以桃園縣蘆竹鄉○○路○號「麗晶汽車旅館」二０九 號房為販毒據點，持用門號不詳之行動電話接聽不特定之購 毒者來電，並先後約定在桃園縣蘆竹鄉南竹路上之「全家便 利超商」，販賣海洛因、甲基安非他命與購毒者（購毒者、 毒品種類、數量、價格詳如附表所示），因認被告丁○○涉 犯毒品危害防制條例第四條第一、二項之販賣第一、二級毒 品罪嫌云云。
二、按刑事訴訟法第三百零八條規定：「判決書應分別記載其裁 判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理 由合併記載。」，同法第三百十條第一款規定：「有罪之判 決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事 實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第一百五十四條 第二項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定 犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由
，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯 罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑 之「證據」，即為該法第一百五十四條第二項規定之「應依 證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載 認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅 須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證 人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因 檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證 明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實 存在，既無刑事訴訟法第一百五十四條第二項所規定「應依 證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由 ，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論 斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法 則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性 ，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具 有證據能力之證據為限，是以「犯罪事實應依證據認定之， 無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認 定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第一百 五十四條第二項及第三百十條第一款分別定有明文。而犯罪 事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格 之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法 之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理 之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前 揭第一百五十四條第二項所謂『應依證據認定』之犯罪事實 之存在。因此，同法第三百零八條前段規定，無罪之判決書 只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資 料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據 亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據 ，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證 據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。」（ 詳最高法院一００年度台上字第二九八０號判決意旨），此 部分被告丁○○既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再 論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、得心證之理由：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決 ，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極 證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事 實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之
證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人 均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之 懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決 ，此有最高法院八十二年度台上字第一六三號判決、七十 六年度台上字第四九八六號、三十年度上字第八一六號等 判例意旨可資參照。末按犯罪事實應依證據認定之，為刑 事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬 不能成立，若非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽 為有罪之認定，亦有最高法院三十年上字第一八三一號判 例亦足供參照，合先敘明。
（二）檢察官起訴意旨認被告丁○○涉犯上開罪嫌，無非以被告 丁○○曾於檢察官訊問時之自白、扣案帳冊一本等，資為 其主要論據。
（三）訊據被告丁○○堅詞否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：搜 索當時所扣到的是一張便條紙，也就是檢察官起訴所述的 帳冊，但那是我紀錄線上遊戲戲谷和玩家交易遊戲幣的內 容，我的帳號是ＲＫ７２２，這條便條紙不是販賣的帳冊 ，而是有關線上遊戲的交易內容，至於我雖曾在偵查中坦 承有販賣的原因是因為我當時受訊問的時候精神狀態不好 ，正在提藥，所以檢察官的問題我都答是，想要提早結束 偵訊回去休息，所以我也不記得檢察官問我何事等語（詳 本院一０三年九月十五日準備程序筆錄第二頁至第三頁、 本院一０三年十月一日審判筆錄第十三頁）。
（四）經查：
１、被告丁○○固曾於一０二年一月二十四日檢察官訊問時自 白其有販賣如扣案帳冊上所載販賣第一、二級毒品犯行， 此有上開偵訊筆錄在卷可稽（詳偵字第一二九一三號卷第 一０九頁至第一一０頁），而被告丁○○上開於偵查中之 自白，復經原審當庭播放而勘驗其內容，亦有原審一０二 年四月二十四日勘驗筆錄在卷足佐（詳訴字第五０七號卷 第六五頁背面至第七一頁），被告丁○○於偵訊過程中均 可理解檢察官之問題，且能針對問題清楚回答，應無被告 丁○○上開所稱自白係因當時處提藥狀態云云。 ２、惟按文書證據即書證，依其證據目的之不同，而有不同之 屬性。有屬供述證據，有屬物證，亦有供述證據及物證併 具之情形。如以記載之內容確定某項事實，而與一般人陳 述依其感官知覺所認知之見聞事實之情形相同者，即屬供 述證據，應依人證程序檢驗；若以文書本身物體之存在或 不存在作為證據者，係屬物證，須依物證程序檢驗之。因
此，文書如不涉及內容之真實者，固與一般「物證」無異 ，只須合法取得即有證據能力，並得直接以文書本身之解 讀，推論待證事實。倘係以文書內容製作人所「陳述之事 實」作為證據資料者，即屬一般「供述證據」。從而，以 帳冊內容記載之事項作為犯罪證據時，如為被告關於自身 犯罪事實之記載，係屬被告於審判外之書面自白；倘係被 告記載他人之犯罪經過；或由他人記載有關被告之犯罪行 為，對他人或被告而言，該帳冊均係被告以外之人於審判 外所為之書面陳述，須符合傳聞法則之例外，始具有證據 能力（詳最高法院一０一台上字第一二一九號判決意旨參 照）。查本件扣案帳冊上之內容係由被告丁○○自行記載 ，依上開說明，係屬被告丁○○於審判外之書面自白，從 而，本件檢察官所舉證據，僅有被告丁○○之自白，依刑 事訴訟法第一百五十六條第二項規定，尚不得以之為唯一 證據，而認定被告丁○○此部分犯罪。
３、綜上事證，本件被告丁○○被訴販賣毒品部分之犯行，僅 檢察官所舉被告丁○○於審判外之偵查中及書面自白，尚 乏任何補強證據以資佐證，自難遽認被告丁○○有何販賣 毒品之犯行。本件尚無從依檢察官所提出之各項證據，而 達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程 度，依「無罪推定」及「罪證有疑利於被告」等法理，即 不得為不利於被告丁○○之認定。此外，復查無其他積極 證據足認被告丁○○確有檢察官起訴書所載此部分販賣毒 品之犯行，揆諸前揭判例意旨說明，應認被告丁○○此部 分犯罪尚屬不能證明，自應為被告丁○○此部分無罪之諭 知，以昭審慎。
四、維持原判決及駁回上訴之理由：
（一）原審依調查證據所得，綜合全案辯論意旨，以被告丁○○ 被訴涉犯上開檢察官起訴意旨所指之販賣毒品罪嫌，尚屬 無法證明，而為被告丁○○無罪之諭知，依法洵無不合。（二）檢察官自行提起上訴意旨猶以：扣案帳冊僅記載日期、姓 名及數字，乃被告就其個人金錢收支所為之紀錄，供查考 之用，並非針對某特定事實而為一定意思表示之敘述，與 事後對犯罪事實為不利於己陳述之自白有別，被告為各該 記載時並無事後被執為犯罪證據之預見，其真實性無疑， 得採為被告自白補強證據。又被告之自白固不得作為認定 犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符， 然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事 實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障 所自白事實之真實性，即已充分。從而，本件被告既於偵
查中出於任意性之自白，被告之自白與扣案帳冊記載相符 ，扣案帳冊自得據為被告自白販賣毒品之佐憑，況本件除 扣案帳冊外，尚有海洛因、甲基安非他命、被告販賣毒品 所用之磅秤及分裝袋扣案可佐，足認被告自白確與事實相 符，被告確有起訴書附表所載之販賣毒品犯行。又原判決 對於扣案之毒品、分裝袋及磅秤等足以佐證被告自白之補 強證據，竟未論述理由，亦有理由不備之違法。故原判決 認除被告自白為論罪之證據外，別無其他積極證據足資證 明被告販賣毒品之犯行，難認適法。故原審竟判決認被告 丁○○無罪顯有不當，為此提起上訴云云。然查： １、如係以文書內容製作人所「陳述之事實」作為證據資料， 即屬一般供述證據，仍屬於被告於審判外之書面自白。被 告丁○○固曾於審判外之偵查中自白本案犯罪，惟檢察官 據以補強被告丁○○前揭於偵查中自白之內容，即係被告 丁○○於審判外之書面自白，然被告丁○○之自白不得作 為有罪判決之唯一證據，故檢察官上訴意旨以以扣案帳冊 記載補強被告丁○○於偵查中自白之內容，並認即得用以 認定被告丁○○有販賣毒品之犯行，尚與法令規定不符。 ２、至於「麗晶汽車旅館」二０九號房查獲被告甲○○及王于 庭時，固於房內扣得有第二級毒品甲基安非他命五包（含