臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第2357號
上 訴 人
即 被 告 陳胤龍（原名陳耿文）
指定辯護人 呂康德律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院一０三年度訴字第三二０號，中華民國一０三年七月十
八日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一０三年
度偵字第六八四０號、第八三三四號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳胤龍（綽號「拉西」）明知海洛因、甲基安非他命分別係 毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所列管之第 一、二級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖營利，分別基 於販賣第一、二級毒品之犯意，於如附表「交易經過」欄所 示之時間，以其所有之門號○○○○○○○○○○號行動電 話、門號○○○○○○○○○○號行動電話各一支與如附表 所示之賈建文、陳泰全、陳志隆及王傳良聯繫後，再於如附 表「交易時間」、「交易地點」欄所示時間、地點，分別販 賣第一級毒品海洛因與陳泰全（如附表編號六至十所示）、 陳志隆（如附表編號十一至十四所示）及王傳良（如附表編 號十五至十九所示），另販賣第二級毒品甲基安非他命與賈 建文（如附表編號一至五所示）以從中牟利（販賣之金額、 數量及交易經過均詳如附表所載）。嗣經警於民國一０三年 二月二十六日下午十七時許，持臺灣新北地方法院核發之搜 索票前往新北市○○區○○街○○○號停車場，就陳胤龍使 用之車號○○○○－0○號自用小客車、車號○○○－000號 重型機車及位於新北市○○區○○街○○○巷○○○號二樓 居住處所執行搜索，扣得其所有用以聯繫販賣第一、二級毒 品使用之行動電話一支（含門號○○○○○○○○○○號Ｓ ＩＭ卡一張），始悉上情。
二、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮新北市政府警察局 刑事警察大隊報請該署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告陳胤龍於警詢、偵查時及原審、本院審理中所為之自白 ，有證據能力：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據
，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。查本件被告 陳胤龍於警詢、偵查時及原審、本院審理中所為之自白，被 告陳胤龍及其指定辯護人於本院審理中均表示：沒有意見， 同意作為證據等語，被告陳胤龍復表示：我所述皆出於自由 意志，無非法取供之情形等語（詳本院一０三年十月八日審 判筆錄第二三頁），故被告陳胤龍前揭於警詢、偵查時及原 審、本院審理中之自白，既出於任意性，且與事實相符（詳 後述），自得作為證據。
二、本案對被告陳胤龍所有門號○○○○○○○○○○號行動電 話、門號○○○○○○○○○○號行動電話之監聽譯文，均 有證據能力：
按「所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人 就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者 而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對 人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告 為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為 之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶 ，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪 偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監 控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄， 並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事 訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱 通保法）第十三條第一項所定通訊監察方法之一，司法警察 機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械 作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人， 司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即 係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明 ，自與所謂『審判外之陳述』無涉，應不受傳聞法則之規範 ，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻 譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟 關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應 依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，以適當之設 備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾 確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記 載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據 調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不 爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判 期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其 表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。 依卷附通訊監察書及附表之記載，檢察官依行為時之通保法
第五條第一項第十款規定核發通訊監察書，由司法警察執行 通訊監察，其監聽錄音蒐證程序應屬合法。」（詳最高法院 九十七年度台上字第五九四０號判決意旨）。查本件對於被 告陳胤龍所有之門號○○○○○○○○○○號行動電話、門 號○○○○○○○○○○號行動電話施以通訊監察，事前已 經臺灣新北地方法院依法核發通訊監察書，此有臺灣新北地 方法院通訊監察書暨電話附表（詳偵字第八三三四號卷第三 頁至第五頁）在卷可稽，程序未見違法情事，又警方依監聽 錄音所製作之監聽譯文，被告陳胤龍及其指定辯護人對該通 訊監察譯文之真實性並不爭執，復經本院踐行提示前揭監聽 譯文供被告陳胤龍及其指定辯護人辨認及告以要旨，使其表 示意見等程序並為辯論（詳本院一０三年十月八日審判筆錄 第十四頁），依上開說明，本案卷內相關監聽譯文應有證據 能力。
三、證人即如附表一編號一至十九所示賈建文、陳泰全、陳志隆 、王傳良等人於偵查中經具結所為之陳述，均有證據能力： 查如附表一編號一至十九所示證人賈建文、陳泰全、陳志隆 、王傳良等人均分別於檢察官偵查中到庭具結作證，其等向 檢察官所為之言詞陳述，並無證據證明有何顯不可信之情況 ，且分別與本件被告陳胤龍被訴部分待證事實相關，依刑事 訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，均得為證據。四、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言 詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據 ；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百 五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九 條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。查本判決所 引用下列各該被告陳胤龍以外之人於審判外之警詢中陳述， 雖屬傳聞證據，惟被告陳胤龍及其指定辯護人於本院審理時 均陳明沒有意見，同意作為證據等語（詳本院一０三年十月 八日審判筆錄第十二頁至第十四頁），本院審酌上開證據資 料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵， 亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟 法第一百五十九條之五第一項之規定，上開證據資料均有證 據能力；另本院其餘憑以認定被告陳胤龍犯罪之非供述證據 （詳後述），查亦無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法 第一百五十八條之四之反面解釋，亦有證據能力，本院並於
審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告陳胤龍於訴訟上 之程序權已受保障。
貳、實體部分：
一、前揭事實欄所示除如附表編號七、十七所示二次販賣第一級 毒品海洛因尚未收妥價金，被告陳胤龍於上訴本院審理時改 辯稱：當時雖然已經約訂好買賣的價金，但是在交貨當時， 陳泰全、王傳良沒有帶錢，我有表示那次的海洛因就請陳泰 全、王傳良免費吸食，已經沒有要陳泰全、王傳良給付價金 的意思，所以這兩次的情形我已經變易販賣為轉讓的意思， 應該算是轉讓第一級毒品海洛因云云外，就其餘販賣第一級 毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，業據被 告陳胤龍迭於警詢、偵查時及原審、本院審理中均坦承不諱 （詳偵字第六八四０號卷第六頁背面至第九頁、第十一頁、 第二百十三頁背面、第二百十四頁、第二一五頁、第二二八 頁、訴字第三二０號卷第二七頁、第五二頁、第五三頁、第 一０二頁、本院一０三年九月十五日準備程序筆錄第二頁至 第三頁及本院一０三年十月八日審判筆錄第三十頁至第三一 頁），核與證人賈建文、陳泰全、陳志隆、王傳良於警詢及 偵訊時、證人王傳良於原審審理時及證人陳泰全於本院審理 中證述之情節相符（詳偵字第六八四０號卷第六八頁、第六 九頁、第八七頁至第九十頁、第一０八頁至第一一０頁、第 一四三頁背面、第一四四頁、第一六五頁背面、第一六六頁 、第一八九頁背面、第一九０頁、訴字第三二０號卷第九一 頁至第九六頁、本院一０三年十月八日審判筆錄第四頁至第 八頁），並有被告陳胤龍與證人賈建文、陳泰全、陳志隆及 王傳良之通訊監察譯文各一份、臺灣新北地方法院一０三年 度聲監字第一八八四號、一０三年度聲監續字第三九號、第 一七二號通訊監察書各一紙暨電話附表各一份、查獲現場及 扣案物品照片十四張在卷可查（詳偵字第六八四０號卷第十 八頁至第二六頁、第四十頁、第四一頁、偵字第八三三四號 卷第三頁至第五頁），另扣有被告陳胤龍所有供販賣毒品所 用之行動電話一支（含門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ 卡一張）可資佐證。
二、被告陳胤龍雖於上訴本院審理時，始改辯稱：如附表編號七 、十七所示二次販賣第一級毒品海洛因犯行部分，當時雖然 已經約訂好買賣的價金，但是在交貨當時，陳泰全、王傳良 沒有帶錢，我有表示那次的海洛因就免費請陳泰全、王傳良 吸食，已經沒有要陳泰全、王傳良給付價金的意思，所以這 兩次的情形我已經變易販賣為轉讓的意思云云。然查：（一）按「犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪
構成要件之行為而言。毒品危害防制條例第四條第一、二 項之販賣第一、二級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒 品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒 品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方 就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時 ，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實 際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題。」（ 詳最高法院九十八年度台上字第二二四八號判決意旨）、 「再以販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有 販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非 所問。又販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣 毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已 著手於販賣毒品構成要件之行為，於售賣者實際交付毒品 ，該項販賣毒品行為即告既遂。」（詳最高法院一００年 度台上字第六四六六號判決意旨），故「販賣毒品（指售 出）之行為是否既遂，應以已否實際交付毒品予買受者為 斷，至於已否收受價金並不影響既遂之成立。」（詳最高 法院一０一年度台上字第三七五一號判決意旨）。查被告 陳胤龍自警詢、偵查時及原審審理中自始均供承上開二次 犯行，係分別販賣第一級毒品海洛因予陳泰全、王傳良， 且已經交付第一級毒品海洛因予證人陳泰全、王傳良，僅 係尚未收妥買賣價金，揆諸前揭最高法院判解說明，被告 陳胤龍已與購毒者陳泰全、王傳良就買賣第一級毒品海洛 因之重要內容即價金、第一級毒品海洛因數量達成合致， 即可認為已經著手實行販賣第一級毒品構成要件之行為， 且被告陳胤龍復已經實際交付第一級毒品海洛因予證人陳 泰全、王傳良，當然業已構成販賣第一級毒品既遂行為， 至於被告陳胤龍已否收受價金並不影響販賣第一級毒品既 遂之成立。
（二）又被告陳胤龍於本院審理時亦自承：已經與證人陳泰全、 王傳良約訂好買賣的價金，但是在交貨當時，陳泰全、王 傳良沒有帶錢等語，再參諸被告陳胤龍於原審審理時供述 ：「我所販賣毒品的種類、數量、金額均如附表所示，附 表編號七那一次我沒有收到錢，所以他（指陳泰全）才在 二月四日晚上十一時三十六分留簡訊給我，那一次的價金 確實是二千元，到現在都還沒給我，當時我賣給他的海洛 因數量確實是０．四五公克。．．附表編號十七的部分， 我是賣給他０．二三公克的海洛因，我有跟他講好價金要 一千一百元，但是他當天沒有給我錢，我就先把海洛因給 他。」等語（詳訴字第三二０號卷第五二頁背面），則被
告陳胤龍於原審審理中根本未提及有所謂向陳泰全、王傳 良表示海洛因請二人免費吸食。
（三）再依被告陳胤龍前揭於原審審理中所供如附表編號七之證 人陳泰全就所積欠之二千元價金，因而於一０三年二月四 日晚間二十三時三十六分許傳簡訊予被告陳胤龍，有前述 簡訊內容在卷可稽（詳偵字第六八四０號卷第二五頁背面 ），且證人陳泰全於本院審理時復結證稱：「（問：你總 共和拉西有買過幾次？）前前後後大概有一個月的時間有 往來。我有買過幾次。其中有四、五次有拿錢給他．．（ 問：有。請審判長提示偵卷第二五頁背面的一封簡訊之內 容，請問這封簡訊是何意思？）我那時候去找拉西，因為 我當時手頭不方便他沒有跟我收錢，所以我在晚上傳簡訊 給他跟他道謝。我在簡訊中寫說晚一點送過去，跟他道謝 是我是請他讓我欠一下價金，他說沒有關係。．．我說我 當時手頭不方便，人又不舒服，他說先拿去沒關係。．． （問：剛才簡訊內容你跟他表示說你價金要晚一點再付， 後來有沒有付？）應該是沒有，因為他已經被抓了我就沒 有再看到他。．．（問：請審判長繼續提示一０三年二月 四日你跟拉西也就是被告的通訊監察譯文，問你是何意思 ，你回答是和拉西買二千元的海洛因，地點是約在三重的 仁愛街的便利商店前，是否如此？）對。（問：檢察官當 時所提示的監聽譯文是否是同偵查卷第二五頁之一０三年 二月四日下午五時十一分十七秒到同偵卷第二五頁背面一 ０三年二月四日下午十一時三十六分二秒之通訊監察譯文 內容進行訊問？）是。（問：這個譯文一０三年二月四日 下午五點十一分十七秒的這通譯文是否是你跟當時綽號叫 拉西的陳胤龍聯絡買毒品，是否回答你大概是六點多的時 候再打電話給他，是否如此？提示偵卷第二五頁）是。（ 問：請審判長提示同卷第二五頁同日下午六點你又打電話 ，並且約在便利商店見面，是否如此？）是。（問：提示 同卷同頁最後一列，就是一０三年二月四日下午七時三十 七分四十一秒的通訊監察譯文，你有跟綽號拉西的人約在 7-ELEVEN那邊相等見面，請審判長繼續提示同卷第二五頁 背面第一列，就是一０三年二月四日下午十一時三十六分 二秒，你當時傳簡訊的內容表示說老大今天真的很謝謝你 ，滴水之恩有機會定當湧泉以報，答應十二點前會送過去 ，弟已備好但大哥電話都沒有人接，擔心誤到大哥，如果 不急明天過去按摩一起給大哥，還是大哥收到回個電話， 弟立馬送到，晚安，這個是你當時跟拉西簡訊內容，是你 傳給拉西對吧？）是我傳的。（問：你剛剛也承認這三通
電話目的就是在二月四日跟他買毒品的經過，這封簡訊是 否是不是你表示跟當時跟拉西這個人見面買好毒品之後， 因為你沒有把錢全部付出，但是你答應當天晚上十二點前 會送過去，而且簡訊裡面表示你錢已經準備好了，因為對 方電話都沒有人接聽，你很擔心誤到他，你又表示如果不 急明天過去按摩一起給大哥，或者是他收到你傳的簡訊之 後回電話，你馬上送過去，講的是指你剛剛跟他完成毒品 交易欠的款項，是否如此？）是。（問：你跟拉西買毒品 的時候已經說事後要交給拉西，因為你當時身上的錢不夠 ，所以要事後交給拉西，拉西並沒有表示要把毒品送給你 對吧？否則你不會傳這封簡訊給他？）對，但是買毒品的 價金還沒有給，拉西當時是沒有說毒品要免費送給我。」 等語（詳本院一０三年十月八日審判筆錄第四頁至第八頁 ），足見被告陳胤龍於本院審理時始改稱：當時因陳泰全 沒有帶錢，我有表示那次的海洛因就請陳泰全免費吸食， 已經沒有要陳泰全給付價金的意思，所以已經變易販賣為 轉讓的意思云云，核與卷證資料不符，尚難採憑。（四）另如附表編號十七之證人王傳良於原審審理時並結證稱： 「（問：請提示一０三年偵字第六八四０號卷六三頁反面 一０三年一月四日三通通訊監察譯文，這是否是你與被告 的對話內容？提示並告以要旨）是，『我１１還給你好嗎 』是指我要跟被告購買一千一百元的海洛因，講完電話之 後我與被告在自強路四段附近見面，當天我有買到，買多 少錢我忘了，但我通常都買一千一百元。（問：被告稱該 次與你交易，他給你０．二三公克的海洛因，但沒有收到 價金，你是否有印象該次交易你沒有給付任何價金予被告 ？）我記得我有一次是沒有給被告錢。（問：是不是在通 話後，有意向被告購買毒品，相約見面交易，你才沒有給 付價金，而由被告交付海洛因給你？）是。」等語（詳訴 字第三二０號卷第九三頁），亦無任何被告陳胤龍所稱有 向如附表編號十七之證人王傳良表示第一級毒品海洛因免 費供王傳良吸食。
綜上所述，足見被告陳胤龍於上訴本院審理時始改辯稱： 這兩次的情形我已經變易販賣為轉讓的意思云云，核係圖 免卸責之詞，不足採信。
三、按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者， 除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為（詳最高法院九十三年度台上字第一六五
一號、八十七年度台上字第三一六四號等判決意旨參照）。 且販賣海洛因、甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之 ，並有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減 分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺 、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴 、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其 標準，非可一概而論。查被告陳胤龍於原審訊問時供稱：我 是以新臺幣（下同）六萬元向某真實姓名年籍不詳，綽號「 老金」的人購買十六公克海洛因，另以一萬五千元向某真實 姓名年籍不詳綽號「阿明」的人購買七．五公克甲基安非他 命等語（詳訴字第三二０號卷第二七頁、第五三頁），則被 告陳胤龍以如附表所示價金出售甲基安非他命（如附表編號 一至五）、海洛因（如附表編號六至十九），自有賺取價差 之營利意圖甚明，況被告陳胤龍於原審審理時復供稱：我於 販賣甲基安非他命與賈建文、販賣海洛因與陳泰全、陳志隆 及王傳良時均有營利之意圖等語明確（詳訴字第三二０號卷 第二七頁），再參諸卷附監聽譯文中，被告陳胤龍與證人賈 建文、陳泰全、陳志隆及王傳良等人通話，亦均以隱晦語句 談論毒品交易事項，以規避查緝，是應足認被告陳胤龍販賣 甲基安非他命予證人賈建文，及販賣海洛因予證人陳泰全、 陳志隆及王傳良時，確均係出於營利之意圖，至為灼然。復 按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（詳最 高法院九十三年度台上字第一六五一號判決意旨參照）。查 被告陳胤龍販賣海洛因與證人陳泰全、王傳良時，雖未收受 價金（如附表編號七、十七），或未收足全額價金（如附表 編號十五、十八及十九），然被告陳胤龍既係基於營利之目 的而販賣第一級毒品與證人陳泰全、王傳良，業如前述，縱 其因故無法取得全部價金，揆諸前開最高法院判決意旨，仍 屬販賣行為自明。
四、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二 項第一、二款所定之第一、二級毒品，不得非法持有及販賣 。是核被告陳胤龍如附表編號一至五所為，均係犯毒品危害 防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪；如附表編號六 至十九所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣 第一級毒品罪。被告陳胤龍販賣甲基安非他命、海洛因前持
有甲基安非他命、海洛因之低度行為，均為其事後販賣甲基 安非他命、海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。被告陳 胤龍所犯上開十九罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。另被告陳胤龍於偵查及審判中均自白犯罪（詳偵字第六 八四０號卷第六頁背面至第九頁、第十一頁、第二百十三頁 背面、第二百十四頁、第二百十五頁、第二百二十八頁、訴 字第三二０號卷第二七頁、第五二頁、第五三頁、第一０二 頁），爰均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定，減輕 其刑。復按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑 ；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，然同 為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者友儕間為求互通有無者亦有之，其販賣行為所造成危害社 會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最輕本 刑卻同為「處無期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」 ，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑 ，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀 之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之 處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁 判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告陳胤龍所犯 如附表編號六至十九所示販賣第一級毒品之犯行，其販賣之 對象僅三人、數量及所得均非至鉅，甚且有未收受價金或未 收足價金之情形，其惡性及犯罪情節較諸大量走私進口或長 期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，且被告 陳胤龍事後亦坦承販賣第一級毒品犯行不諱，若依毒品危害 防制條例第四條第一項所規定之法定最輕本刑而科處仍屬情 輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之 處，本院認依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並 可達防衛社會之目的，爰適用刑法第五十九條之規定，就被 告陳胤龍所犯如附表編號六至十九所示販賣第一級毒品罪部 分，酌量減輕其刑，並均依法遞減之。
五、原審詳為調查後認被告陳胤龍前述如附表編號一至五所示五 次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行、如附表編號六至十九 所示十四次販賣第一級毒品海洛因犯行，均事證明確，適用 毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十七條第二項 、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十九條、第五十一 條第五款、第九款，並爰審酌被告陳胤龍不思上進，僅為圖 得一己之私利，無視於國家防制毒品危害之禁令，竟販售毒 品以牟取利益，不僅助長毒品氾濫，亦戕害他人之身心發展 ，本應嚴懲；惟念其販賣毒品之期間尚短，對象僅證人賈建
文、陳泰全、陳志隆、王傳良等四人，販賣之數量非鉅，且 多有未收取價金或僅收取部分價金之情形，所得利益不高， 並斟酌其犯罪之動機、目的、手段、品行、小康之家庭經濟 狀況、國中肄業之智識程度（詳偵字第六八四０號卷第四頁 警詢筆錄受詢問人欄參照），且其父母均已年邁，有其等戶 役政連結作業系統一紙在卷可查（詳訴字第三二０號卷第三 七頁），又其母親罹患高血壓、缺血性心臟病、巴金森氏症 、退化性關節炎、骨質疏鬆、梅尼爾氏症、內耳不平衡，有 其家醫診所診斷證明書一紙在卷可查（詳訴字第三二０號卷 第八十頁），均仰賴被告陳胤龍照料，並審酌被告陳胤龍犯 後迄至原審審理中均坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別 量處如附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並定其應執行有 期徒刑十六年，復就沒收部分詳為說明：
（一）按犯第四條至第九條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得 之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價 額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第十九條第一項 定有明文。前開規定係採義務沒收主義，祇要是犯上開之 罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者， 即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒 收物業經扣案或尚未滅失者為限（詳最高法院九十二年度 台上字第二０四三號、九十三年度台上字第一三六０號判 決意旨可資參照）。經查：扣案之行動電話一支（含門號 ○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡一張）、未扣案之行動 電話一支（含門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡一張 ，僅由被告陳胤龍用以聯繫如附表編號三所示販賣甲基安 非他命犯行），分別係被告陳胤龍所有供本案販賣甲基安 非他命、海洛因所用之物，此經被告陳胤龍於原審（詳訴 字第三二０號卷第一００頁至第一０二頁）及本院審理時 （詳本院一０三年十月八日審判筆錄第二三頁稱：「扣案 的０九三０的手機是我的，另外壹支沒有扣案的○○○○ ○○○○○五原本是別人的，我是跟別人買來使用的。這 支手機沒有扣案，我也不知道丟到何處。」等語）供明在 卷，雖被告陳胤龍供述我不知未扣案之行動電話一支及門 號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡一張置於何處等語（ 詳偵字第六八四０號卷第六頁背面、訴字第三二０號卷第 一０二頁及本院一０三年十月八日審判筆錄第二三頁）， 惟並無證據可認上開行動電話及ＳＩＭ卡業已滅失，爰均 依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，宣告沒收之 ，就未扣案之行動電話一支及門號○○○○○○○○○○ 號行動電話ＳＩＭ卡一張並諭知如全部或一部不能沒收時
，應追徵其價額。
（二）另被告販賣甲基安非他命與證人賈建文，販賣海洛因與證 人陳泰全、陳志隆及王傳良，並收取如附表編號一至六、 八至十六、十八及十九「交易經過」欄所示現金，該等現 金雖未扣案，然仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項 之規定宣告沒收之，惟如全部或一部不能沒收時，均依同 條項之規定，應以其財產抵償之；至被告陳胤龍於本院審 理時供稱：陳泰全於如附表編號七所示一０三年二月四日 晚間十九時三十七分後某時許，向我購買海洛因，我並未 向陳泰全收取價金，另王傳良於如附表編號十七所示一０ 三年一月四日下午十六時七分後某時許，向我購買海洛因 ，我也未向王傳良收取價金等語（詳本院一０三年十月八 日審判筆錄第三一頁），核與證人陳泰全於警詢時及本院 審理中（詳偵字第六八四０號卷第一０九頁、本院一０三 年十月八日審判筆錄第四頁至第八頁）、證人王傳良於原 審審理時證述情節相符（詳訴字第三二０號卷第九三頁） ，並有證人陳泰全前述於同日晚間二十三時三十六分許傳 送被告陳胤龍之簡訊內容在卷可稽（詳偵字第六八四０號 卷第二五頁背面），又本案亦無證據足以證明被告陳胤龍 事後有收受該二次販賣毒品之價金，爰均不於被告陳胤龍 所犯如附表編號七、十七所犯之罪所宣告之刑之主刑項下 併予宣告沒收之。
（三）另扣案之碎塊二包、粉末三包、結晶一包、粉末一包、電 子磅秤三具、分裝袋三百五十個、塑膠勺管六支、殘渣袋 九個、針筒七支、行動電話一支（含門號○○○○○○○ ○○０號ＳＩＭ卡一張），雖均為被告陳胤龍所有，此經 被告陳胤龍於警詢、偵查及原審審理時供陳不諱（詳偵字 第六八四０號卷第六頁、第二百十三頁、訴字第三二０號 卷第一００頁）；又扣案之碎塊二包、粉末三包、結晶一 包、粉末一包均經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定 結果，其中碎塊二包經檢驗均含海洛因成分，合計淨重五 ．四七公克，驗餘淨重五．四二公克；送驗粉末三包經檢 驗均含海洛因成分，合計淨重０．０九公克，驗餘淨重０ ．０七公克；送驗結晶一包經檢驗含甲基安分他命成分， 淨重０．一四公克，驗餘淨重０．一三公克；送驗粉末一 包經檢驗含海洛因成分，淨重十八．九三公克，驗餘淨重 十八．八六公克等情，雖有法務部調查局濫用藥物實驗室 鑑定書一紙在卷可查（詳訴字第三二０號卷第五十頁）。 然被告陳胤龍於警詢及原審審理時均陳稱：扣案之海洛因 六包、甲基安非他命一包、電子磅秤三具、分裝袋三百五
十個、塑膠勺管六支、殘渣袋九個、針筒七支，均係供其 個人施用毒品使用，扣案之行動電話一支（含門號○○○ ○○○○○○０號ＳＩＭ卡一張），亦未用以與購毒者聯 繫交易毒品事宜等語明確（詳偵字第六八四０號卷第六頁 、訴字第三二０號卷第一００頁、第一０一頁），本案亦 無證據證明上開物品與被告陳胤龍本案販賣毒品之犯行有 何關聯，爰均不予宣告沒收銷燬或沒收，故檢察官起訴書 認應沒收扣案之海洛因六包、甲基安非他命一包（起訴書 誤載為海洛因）、電子磅秤三具、分裝袋三百五十個應有 誤會，併此敘明。
經核原審認事用法及量刑，均無違誤，被告陳胤龍上訴意旨 指摘其所犯如附表編號七、十七所示二次犯行所為，已變更 為轉讓第一級毒品海洛因之犯意云云，並無理由，業如前述 ，另被告陳胤龍及其指定辯護人於本院審理時，復表示：原 審就刑度判處太重，且定應執行刑部分請求改定輕一點之刑 度云云（詳本院一０三年十月八日審判筆錄第二頁、第三五 頁），惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之 事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五 十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事 ，即不得任意指為違法（詳最高法院七十五年台上字第七０ 三三號判例、九十八年度台上字第五００二號判決意旨參照 ）。查被告陳胤龍犯如附表編號一至五所示五次販賣第二級 毒品甲基安非他命犯行，及如附表編號六至十九所示十四次 販賣第一級毒品海洛因犯行，原審均已從輕量刑，並均依毒 品危害防制條例第十七條第二項減輕被告陳胤龍之法定本刑 ，其所上開所犯十四次販賣第一級毒品海洛因之犯行，復再 依刑法第五十九條規定遞減輕被告陳胤龍之刑，觀諸毒品危 害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪之刑度為死刑或 無期徒刑，毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品 罪之刑度則為處無期徒刑或七年以上有期徒刑，原審就被告 陳胤龍所犯前述十九罪僅定應執行有期徒刑十六年，自無被 告陳胤龍及其指定辯護人於本院審理時所指摘原審量刑過重 或定應執行刑過重之情形，是被告陳胤龍及其指定辯護人此 部分之上訴意見，亦無理由，應併予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 10 月 22 日
刑事第十三庭審判長法 官 曾淑華
法 官 郭惠玲
法 官 許泰誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 呂修毅
中 華 民 國 103 年 10 月 22 日
附表：
┌──┬────┬──────┬───┬─────────────┬───────────┐
│編號│交易時間│交易地點 │購毒者│交易經過 │罪名及宣告刑 │
├──┼────┼──────┼───┼─────────────┼───────────┤
│一 │一０三年│新北市板橋區│賈建文│賈建文於一０三年一月十五日│陳胤龍販賣第二級毒品，│
│ │一月十五│漢生西路路邊│ │下午十三時四十三分許，以門│處有期徒刑參年捌月。扣│
│ │日晚間十│ │ │號○○○○○○○○○○號行│案之行動電話壹支（含門│
│ │九時二分│ │ │動電話與陳胤龍所有之門號０│號○○○○○○○○○○│
│ │後某時許│ │ │０００００００００號行動電│號ＳＩＭ卡壹張）沒收之│
│ │ │ │ │話聯繫，向陳胤龍表明購買二│，未扣案之販賣第二級毒│
│ │ │ │ │公克甲基安非他命之意，經陳│品所得新臺幣伍仟元沒收│
│ │ │ │ │胤龍應允，其等復於同日下午│之，如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │十八時一分許、十八時二分許│收時，以其財產抵償之。│
│ │ │ │ │、晚間十九時二分許以上開門│ │