臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第2338號
上 訴 人
即 被 告 陳晏鋒
選任辯護人 蔡家瑋律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方
法院102 年度訴字第619 號，中華民國103 年7 月24日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第7918號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱「K 他命」）係毒品危 害防制條例明定之第三級毒品，並經行政院衛生署（現改制 為行政院衛生福利部，下同）明令公告列為管制藥品，非屬 衛生福利部核准登記之愷他命注射製劑，即係藥事法規範之 偽藥，不得非法販賣或轉讓，仍先後於下列時間、地點，分 別為下列犯行：
㈠、甲○○在址設臺北市○○區○○○路0 段00號之金億酒店擔 任幹部，知悉俗稱「小蜜蜂」之真實姓名、年籍均不詳成年 人，每日前來上開酒店販賣第三級毒品愷他命予來店消費之 客人。民國101 年3 月21日晚上10時23分，甲○○以所持用 之0000000000號行動電話門號接獲黃健城持用之0000000000 號行動電話門號來電，黃健城於電話中表示因替友人舉辦派 對，欲取得第三級毒品愷他命而苦無門路，因此只能留在基 隆慶祝，甲○○為使黃健城至其任職之前揭酒店消費，乃基 於幫助意圖營利而販賣第三級毒品之犯意，回應表示可來酒 店拿到該毒品，並於獲知黃健城因此欲前來酒店後，旋即聯 繫前揭俗稱「小蜜蜂」之不詳販毒者，傳達黃健城欲到酒店 購買愷他命之事以聯繫其等為交易，並於同日晚上11時24分 再度接獲黃健城來電時，指示黃健城進入金億酒店A16 包廂 ，由該不詳成年毒販以新臺幣（下同）1,000 元之價格，販 賣數量不詳之第三級毒品愷他命予黃健城，甲○○乃以此方 式幫助該不詳成年毒販販賣第三級毒品愷他命既遂。㈡、甲○○另基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於101 年11月6 日凌 晨4 、5 時許，在其位於臺北市○○區○○○路000 巷00號 4 樓住處內，無償轉讓數量不詳之偽藥即非屬注射製劑之愷 他命予楊繐羽施用。
二、因員警依法對甲○○持用之上開門號實施通訊監察，獲悉如 附表所示甲○○與黃健城前揭電話通聯內容，並於101 年11 月6 日下午5 時15分，員警持臺灣臺北地方法院核發之搜索
票至甲○○上開住處執行搜索，當場扣得甲○○所有用以聯 繫前揭幫助販賣第三級毒品愷他命事宜所用蘋果牌行動電話 1 具（內含門號0000000000號SIM 卡1 張）、其施用剩餘之 第三級毒品愷他命2 包（驗前毛重合計6.2439公克，起訴書 誤載為6.28公克，應予更正）及供施用第三級毒品愷他命所 用之研磨卡片1 張等物，始循線查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄 ，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳 聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論而言，如未予 被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與 當事人進行主義之精神有所扞格，對被告之防禦權亦有妨礙 ，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴， 依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查 中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法 律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務 ，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據。本案被告及其辯護人於本院 準備程序中，雖主張證人即購毒者黃健城於檢察官偵訊時所 為陳述，屬傳聞證據，應無證據能力。惟查，該證人所為陳 述係經具結後所為，自形式上觀察、調查，並無顯不可信之 情形，且被告、辯護人均未主張檢察官在偵查時，有任何不 法取證之情形，復經原審傳訊證人黃健城到院作證，賦予當 事人得對該證人對質詰問之機會，證人黃建城並於原審作證 稱檢察官並未對其有強暴脅迫或以其他不正方法告知若不配 合作證，將有不利後果之情形（見原審卷第119 頁）；雖證 人黃健城於原審指證稱其於檢察官訊問時之證詞係出於編造 ，是配合員警想要的事實所做，因為警察就是要其說有買毒 品的事，當天其做完警詢筆錄被移送到法院（應指檢察署） ，警方懷疑其施用愷他命，還說可以依照其警詢筆錄起訴其 購買愷他命及吸食愷他命，其擔心自己會因此成為被告，加 上員警告知其被告已經認罪，且有證人指證，其認為只要配 合警方就可以馬上離開，所以才配合製作前揭檢察官訊問筆 錄云云，惟查，倘若員警有施壓證人黃健城為不利被告之不 實證述情形，何以又任由證人黃健城於警詢時自由陳述，致
其於警詢時之陳述未見不利被告之情節（見偵卷第165 至17 3 頁）；又證人黃健城僅係因涉嫌向被告購買愷他命而涉案 ，縱有違法情事，充其量僅係施用第三級毒品之輕罪，此為 證人黃健城自承於偵訊時所已明知，參以證人黃健城與被告 為高中同學關係，彼此間有一定親誼，倘若證人確無透過被 告購得毒品之事，衡情證人黃健城當無可能僅因害怕遭依前 述輕罪起訴，或僅因員警佯稱被告已經認罪，即願意昧於事 實，甘冒偽證重罪，杜撰證詞誣陷自己熟識之被告，是證人 黃健城於原審所稱前開檢察官訊問時之證詞係其編造云云， 並非可採，辯護人執此主張證人黃健城於檢察官訊問時之證 述顯非可信云云，自非可採。揆諸前揭說明，應依刑事訴訟 法第159 條之1 第2 項規定，認證人黃健城於偵查中經具結 後向檢察官所為之陳述有證據能力。
二、又按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面係憑機 械力拍錄，未經人為操控，警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽 電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派 生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監 聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀 錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪 之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（警員）依法定程 序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否 認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法 第165 條第1 項規定踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀 或告以要旨，自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力 （最高法院96年度臺上字第7147號判決意旨參照）。本判決 以下所引用之被告所持用之門號0000000000號行動電話通訊 監察譯文，事前已依法核發通訊監察書，此有原審法院核發 之100 年度聲監續字第179 號通訊監察書及電話附表附卷可 稽（見臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第7918號卷〔 下稱偵卷〕第207 至209 頁），檢察官、被告及其辯護人對 於譯文內容之真實性復無爭執，且經本院於審判期日踐行證 據調查之法定程序，故有證據能力，自得採為認定被告有罪 之基礎。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○對於如事實欄㈡所示轉讓愷他命予楊繐羽 之事實坦承不諱，且不否認確曾於如事實欄㈠所示時、地 ，與黃健城為如附表所示之通話內容，且黃健城於當晚通話 後，確曾前往金億酒店A16 包廂之事實，然矢口否認有何幫 助販賣第三級毒品愷他命犯行，辯稱：伊與黃健城於101 年 3 月21日之通話內容僅係單純要黃健城前來金億酒店消費，
通話時伊不知道黃健城所稱「東西」是指愷他命，是黃健城 之後到酒店找伊，伊才知道是指愷他命云云；選任辯護人辯 稱：㈠公訴人並未證明被告轉讓予楊繐羽之愷他命為在臺非 法製造之偽藥，且被告對於愷他命為偽藥並無認識，尚難逕 論被告轉讓偽藥罪；㈡證人黃健城之證詞前後不一，憑信性 已有不足，又如附表所示通話內容並無涉及毒品交易之品項 、數量及價金，自無從資為證人黃健城偵查中證詞之補強證 據，況證人黃健城已於原審作證證明其於偵查中之不利被告 證詞係屬編造，是證人黃健城偵查中所為證詞不足採信，又 依證人黃健城於原審所證，其若欲施用愷他命，都是透過酒 店少爺或小姐聯繫「小蜜蜂」，再由其自己與「小蜜蜂」洽 談毒品交易事宜，足認被告並未介入其中，客觀上當無幫助 販賣行為；又縱令被告有為黃健城聯繫「小蜜蜂」取得愷他 命之行為，依被告與黃健城之深厚友誼，且於酒店內兜售之 「小蜜蜂」不只1 人，被告與該等「小蜜蜂」不可能認識， 從犯意而論，被告聯繫「小蜜蜂」之目的應係助益黃健城施 用毒品，而僅該當幫助施用行為等語。
二、經查：
㈠、轉讓偽藥部分
⒈訊據被告坦承如事實欄㈡所載轉讓愷他命予楊繐羽施用之 事實，核其所供，與證人楊繐羽迭於警詢、偵查中證稱被告 無償將愷他命轉讓予其施用之情節相符（見偵卷第194 、24 0 至241 頁）；而證人楊繐羽於101 年11月6 日經警採集其 尿液送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，結果呈愷他命類陽 性反應，有該公司101 年11月23日出具之濫用藥物檢驗報告 在卷可稽（附於偵卷第201 頁），足認被告此部分任意性自 白與事實相符，可以採信。
⒉至辯護人雖為被告辯稱：本案並無證據證明被告所轉讓之愷 他命係未經核准擅自製造之偽藥，且被告對所轉讓之愷他命 是否為偽藥並無認識等語。惟查：
⑴愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時列屬管制藥品 管理條例第3 條所稱之第3 級管制藥品，亦係毒品危害防制 條例第2 條所規範之第三級毒品，但尚未列屬藥事法第22條 第1 項第1 款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑 、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛 生署98年2 月10日衛署藥字第0000000000號函可參；另藥品 之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前行政 院衛生署僅核准藥品公司輸入粉狀之「愷他命原料藥」製藥 使用，未曾核准個人輸入，且未曾核准製造粉狀或顆粒狀之 愷他命，臨床醫療用之愷他命均為注射液型態，且限於醫師
使用等情，亦有該署98年6 月25日管證字第0000000000號函 及衛生福利部食品藥物管理署103 年6 月20日FDA 管字第00 00000000號可參，是依前開資料，足認國內經合法輸入之粉 狀愷他命原料藥，僅得合法製成注射液狀之愷他命成品，倘 施用之愷他命呈白色結晶狀或粉狀，即非屬經行政院衛生署 核准輸入或製造之藥品，該等愷他命自或應為在國外製造而 未經核准擅自輸入之禁藥，或應為在國內違法製造之偽藥無 訛。查證人楊繐羽於警詢、偵查中均自承係將愷他命摻入香 菸內點燃吸食（見偵卷第194 、241 頁），徵之被告亦坦承 其轉讓給楊繐羽的愷他命是粉狀，其等是捲在香菸裡施用乙 情明確（見本院卷第67頁背面），足認被告轉讓予楊繐羽之 愷他命並非注射液狀，自非屬合法輸入或製造；又國內屢屢 查獲違法製造愷他命之犯罪，且依卷證復無從證明被告係第 一手取得愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源以為認定 ，依經驗法則判斷，本院因認被告所持以轉讓之愷他命，應 屬藥事法第20條第1 款所規定之未經核准擅自製造之偽藥無 訛。
⑵又按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除 刑事責任；但按其情節得減輕其刑，刑法第16條定有明文。 次按法律頒布，人民即有知法守法義務，惟如行為人具有上 揭違法性錯誤之情形，進而影響法律效力，宜就違法性錯誤 之情節，區分不同法律效果；其中行為人對於違法性錯誤， 有正當理由而屬無法避免者，應免除其刑事責任，如行為人 對於違法性錯誤，非屬無法避免，不能阻卻犯罪之成立，然 得視具體情節，減輕其刑（刑法第16條之94年2 月2 日修正 理由第三點）。又究有無該條所定情形而合於得免除其刑者 ，係以行為人欠缺違法性認識，且其自信在客觀上有正當理 由，即依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即 其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度，始足當之，如其 欠缺未達此程度，其可非難性縱係低於通常，則僅得減輕其 刑（最高法院94年度臺上字第6941號判決同此意旨可參）。 查愷他命業經行政院衛生署公告屬於管制藥品管理條例第3 條所稱之管制藥品已長達10餘年之久，有行政院91年2 月8 日院臺衛字第0000000000號函可證，則愷他命之輸入與製劑 ，均應依相關法令規定辦理，被告身為本國國民自應有知法 守法之義務。又被告並未舉證說明其不知法律之客觀上正當 理由；且於原審審理時對前開犯罪事實均坦承不諱，而為有 罪之答辯，則被告明知愷他命係戕害身心健康之物品，猶仍 轉讓予其友人，顯見其自始毫無避免行為違法之意，亦難認 被告有何免除刑事責任或減輕其刑之事由。
⑶從而，辯護人上開辯解，洵無足採。
⒊綜上，被告轉讓偽藥愷他命予楊繐羽之犯行，事證明確，堪 以認定，應依法論科。
㈡、幫助販賣愷他命部分
1.被告與黃健城於101 年3 月21日22時23分40秒及同日23時24 分30秒，分別持用0000000000、0000000000號行動電話門號 ，為附表編號1 、2 所示內容之通話乙情，為被告所是認（ 見本院卷第67頁背面），並經證人黃健城於偵查中結證屬實 （見偵卷第260 頁），並有通訊監察譯文在卷可稽（附於偵 卷第40頁），應甚明確，堪以認定。
⒉又證人黃健城於偵查中具結證稱：附表對話中所提及之「東 西」係指愷他命，通話當天是因為友人鄭偉漢要辦單身派對 ，所以找被告拿1,000 元的愷他命1 小包，因伊有去過酒店 消費，知道裡面有在販賣，伊知道被告個人不賣，但會介紹 ，因為被告是裡面的幹部；電話中被告跟伊說「有啦，OK啦 」，就是被告確定有愷他命的意思，所以伊才從基隆跑去臺 北拿；被告要伊去金億酒店A16 包廂，進到包廂時，愷他命 已經準備好放在桌上，是要給伊的，伊忘記錢是給藥頭還是 被告等語在卷（見偵卷第259 至261 頁），依證人黃健城前 揭證詞，其係陳述自己以電話聯繫被告表示要辦派對，需取 得愷他命，且知悉被告雖無販賣愷他命，但因酒店內有在販 賣，被告又係擔任酒店幹部，自可介紹管道，復因被告當時 向其表示到酒店就有愷他命，其乃從基隆前往臺北，並於抵 達後依被告指示前往A16 包廂，而於該處桌上取得價值1,00 0 元之愷他命1 小包無訛，雖依證人黃健城證詞無法確認當 時其係將購毒款項交付被告或藥頭，而無從認定證人黃健城 係直接與被告進行毒品交易，然由證人黃健城證述被告並無 賣毒品，但可介紹，且酒店有人在賣毒品乙情觀之，應可認 定證人黃健城證述內容係指其經由被告協助，而在金億酒店 A16 包廂內向於酒店販賣毒品之人購得所需毒品愷他命甚明 。核證人黃健城前開證述，與附表編號1 通話內容顯示證人 黃健城去電被告表示「偉漢」要結婚，要幫其舉辦單身趴， 被告先詢問證人黃健城是否要過來，證人黃健城表示沒有東 西，在基隆玩就好，被告先是回應沒有要過來，幹嘛打電話 給伊，經證人黃健城再度表示現在沒有東西，被告乃回以要 證人黃健城過去找伊拿，經證人黃健城詢問被告是否確定有 ，被告即答稱：「有啦，OK啦」，並確定證人黃健城約11點 左右過去後，即指示證人黃健城於抵達後打電話給伊，及附 表編號2 顯示證人黃健城於23時許去電被告，被告即指示證 人黃健城到A16 找伊等內容一致，復與被告於本院準備程序
坦承自己在金億酒店擔任幹部，且俗稱「小蜜蜂」的販毒者 每天都會到酒店，客人有需要的話會通知酒店少爺，再由酒 店少爺聯繫「小蜜蜂」告知那間包廂需要愷他命，伊自己施 用愷他命也是找「小蜜蜂」購買，證人黃健城於通話所稱「 東西」即指愷他命等語（見原審卷第71背面至72頁、本院卷 第67頁背面、第70頁背面），足認被告擔任金億酒店幹部， 該酒店內每天都有「小蜜蜂」前來販賣毒品，其確可於「小 蜜蜂」到達酒店後，聯繫「小蜜蜂」販賣愷他命予證人黃健 城之情形並無不符；至於被告雖辯稱係事後經證人黃健城告 知，才知道證人黃健城於通話內容中所稱「東西」是指愷他 命，通話當時不知證人黃健城所指為何云云，核與附表編號 1 之通話內容顯示被告於證人黃健城表示「但我現在沒有東 西啊」之後，非僅未詢問所稱「東西」為何，反係答稱「你 來找我拿」，甚至繼續表示確定有該「東西」等情明顯不符 ，被告所辯顯非可採，參以被告自承與證人黃健城為高中同 學，與黃健城間並無結仇或債務糾紛，黃健城不會故意害伊 等語（見偵卷第277 頁、本院卷第67頁背面），證人黃健城 亦證稱與被告間並無恩怨關係（見原審卷第120 頁），堪認 證人黃健城並無必要於檢察官訊問時，故意以虛偽證詞誣陷 被告，是證人黃健城於偵查中經檢察官訊問時結證所為前開 證詞，當屬可信。
⒊至證人黃健城雖於原審審理中翻異前詞，改證稱：伊無法確 認是否與被告於101 年3 月21日為附表所示通話內容，印象 中係拜託被告找女生、開包廂、準備酒之類的事情，伊就通 話內容所稱「東西」係指何意、通話後是否有前往金億酒店 找被告等項均已不復記憶；伊去酒店時，若要施用愷他命， 都是找少爺買，所謂「小蜜蜂」就是少爺的暱稱云云（見原 審卷第114 至120 頁），所證與其前揭向檢察官具結所為之 陳述未盡相合。惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間 有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以 斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（ 最高法院74年臺上字第1599號判例參照）。經查，證人黃健 城與被告於101 年3 月21日確曾為如附表所示通話內容，業 據認定如前，而證人黃健城於本案偵查之初，即已經警提示 附表所示通話內容並予詢問，當時證人黃健城即肯認該譯文 內容為其與被告之通話內容無誤，僅係陳稱該內容係因友人 鄭偉漢要求其代為聯絡詢問被告要購買東西，至於購買何東 西，其不清楚而已（見偵卷第167 至169 頁），復於檢察官 訊問時證稱確有附表內容之通話事實，然竟於原審改以不記 得是否有與被告為附表之通話等語虛應，顯見其於原審並無
據實作證之意思，此由證人黃健城復就通話內容中所指「東 西」為何，當天是否有前往金億酒店等重要情節均表示不記 得觀之益明；其次，證人黃健城證稱自己都是向俗稱「小蜜 蜂」之酒店少爺購買毒品云云，亦與被告明確供稱酒店客人 需要毒品時，是通知少爺聯繫「小蜜蜂」乙情明顯不符；再 者，附表通話內容中，證人黃健城非僅未提及請求被告協助 開包廂、準備酒水之事，反係稱因有女生，不便前往酒店， 詎於原審證稱印象中係拜託被告找女生、開包廂、準備酒水 之事云云，與通話內容明顯不符，應非屬實，是證人黃健城 於審理中之證詞有明顯瑕疵，並非可採，惟揆諸前開判例意 旨，此等不實證詞，尚不因此影響前揭其於檢察官訊問時所 為證詞之可信性；又黃健城於警詢時陳稱附表之通話內容係 其替友人鄭偉漢聯絡被告，代為詢問要購買東西；其只是幫 鄭偉漢聯絡被告拿東西，至於是何東西，其並不清楚云云（ 見偵卷第169 至170 頁），該等陳述內容，明顯與常情有悖 ，要屬避重就輕之詞，不足採憑，自無足據以彈劾其於檢察 官訊問時所為證詞之真實性。又按販毒者與購毒者間聯絡毒 品之買賣，唯恐遭監聽而暴露犯行，原不以彼此間談話內容 ，涉及毒品種類、價格、數量及交易方式為必要，而以彼此 默認之暗號代表購買毒品之目的，誠屬常情，而由被告與證 人黃健城間之通聯過程中，證人黃健城僅稱「東西」，被告 即可會意，足見2 人間對於係指購買毒品，事先已有默契， 又依證人黃健城之證詞，被告僅係代為聯繫藥頭，實際交易 既係存在黃健城與藥頭之間，被告自無需與黃健城就交易愷 他命之數量、價格達成合意甚明，又俗稱「小蜜蜂」之販毒 者在酒店販買愷他命予客人或已有固定交易模式，或與黃健 城原本即存在交易慣例，乃於黃健城進入包廂時，其所需愷 他命業已備妥放置桌上，自屬合理可能，此由被告於警詢亦 供承若黃健城需要毒品施用，伊就會叫黃健城到酒店找伊， 然後伊會介紹他向酒店的小蜜蜂購買等語（見偵卷第29頁） ，足見證人黃健城並非第一次與「小蜜蜂」購買毒品，可見 一斑，是辯護人辯稱：通聯內容中並未談及交易毒品之種類 、數量及價格，證人黃健城卻證稱進入包廂時，愷他命已經 放在桌上，顯不合理云云，以此指摘其證人黃健城證述不實 ，所辯自非可採。
⒋從而，本案綜合前開證人黃健城於檢察官詢問時之證詞、被 告供述及附表所示通聯譯文相互勾稽，被告確有因黃健城向 其表示欲購買愷他命而苦無門路，其乃向黃健城確認可前來 酒店取得所需毒品，並另向酒店內俗稱「小蜜蜂」之不詳成 年販毒者傳遞黃健城有意購買愷他命之訊息，並於黃健城抵
達酒店後指示其往特定包廂，以此方式而居中聯繫，使證人 黃健城與販毒者完成愷他命交易乙情，已甚明確，堪以認定 。
⒌而按毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦 各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量 、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府 查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調 整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差 」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所 圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之， 販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外 ，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知，毒品價格 非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬 貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查 獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附 近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲 之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意 之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉 無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭 重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本案因未查 獲俗稱「小蜜蜂」之販毒者，而無從知悉其所販賣毒品之進 價，然該販毒者應為智識正常之成年人，對於愷他命價格昂 貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪， 法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，且係於酒店內販賣 毒品予不特定之客人，顯係著眼於酒店客人於酒店消費時， 同時施用毒品助興之需求，於該處販賣毒品，當有相當利潤 可圖，始於該處兜售毒品牟利，否則，豈無可能甘冒遭查緝 風險而任意交付毒品予不特定之客人，足認本案俗稱「小蜜 蜂」之販毒者所為與黃健城間之有償交易愷他命之行為，確 係基於營利之意圖所為，至為明灼。
⒍至於辯護人雖辯稱：縱令被告有為黃健城聯繫「小蜜蜂」取 得愷他命，依被告與黃健城之深厚友誼，其目的應係助益黃 健城施用毒品，而僅該當幫助施用行為云云。惟查，本案被 告係因擔任酒店幹部，知悉酒店每日均有俗稱「小蜜蜂」之 販毒者前往酒店販賣毒品予酒店客人，又因高中友人黃健城 告知欲舉辦派對而苦無所需之愷他命，被告乃向黃健城確認 可前來酒店取得所需之愷他命，並另向酒店內俗稱「小蜜蜂 」之不詳成年販毒者傳遞黃健城有意購買愷他命之訊息，而 於黃健城抵達酒店後指示其往特定包廂，以此方式居中聯繫 ，使與證人黃健城與販毒者完成愷他命交易等情，業據認定
如前。核被告所為，故無從認定其與俗稱小蜜蜂之販毒間有 販賣毒品之犯意聯絡，並已實施販毒之構成要件行為。然細 究被告所為，實兼具有幫助買方即黃健城及幫助賣方即俗稱 「小蜜蜂」之販毒者之兩面性，蓋一方面，被告為黃健城聯 繫「小蜜蜂」，使其得於酒店包廂內與「小蜜蜂」交易取得 施用所需之愷他命，係為黃健城之施用毒品行為提供助益； 然另一方面，本案涉及的是俗稱「小蜜蜂」之販毒者經常性 在酒店內販賣毒品予有需求之不特定酒店客人，並透過酒店 員工受客人之託，居中聯繫「小蜜蜂」與該客人完成毒品交 易之犯罪模式，對於酒店或其員工而言，之所以甘冒查緝風 險，而容許「小蜜蜂」在酒店與客人交易毒品，並居中聯繫 ，無非係為滿足客人於酒店消費時，能取得助興所需毒品之 需求，最終目的仍在藉此提供客人前來酒店消費之誘因，俾 增加酒店營收，而對俗稱「小蜜蜂」之販毒者而言，亦必需 透過直接與客人接觸而得知悉客人背景之酒店員工居中聯繫 ，始能避免因毒品銷售對象為不特定之客人所潛在被查獲之 風險（如員警佯裝客人），進而將毒品廣泛販售予真正有購 買毒品需求之酒店客人，而完成大量之毒品交易，藉以從中 牟利，是以酒店員工之居間聯繫行為，對於此等酒店販毒模 式，實扮演不可或缺之角色，該等員工主觀上當有幫助俗稱 「小蜜蜂」之販毒者販賣毒品，確保交易安全之用意，且其 所為客觀上亦已助長販毒者得將毒品向不特定之多數人（即 酒店客人）大量散布，對於該等酒店員工之居中聯繫行為， 如以旨在阻斷個別施用毒品行為之施用毒品罪處斷，而僅論 以該罪之幫助犯，顯然不足以充分評價其行為具有助益毒品 大量散布之惡性，是以，本案雖係起因於被告之高中同學黃 健城主動聯繫被告表示欲替友人舉辦單身派對，並苦無所需 愷他命之來源，然由附表所示通聯譯文觀之，當黃健城表示 沒有「東西」（指愷他命），所以在基隆玩就好了等語時， 被告一度表示「沒要過來打給我幹嗎，我還要上班」，顯係 表達對黃健城不到其所任職酒店消費之不滿，嗣即主動向黃 健城表示可以到其任職之酒店拿到毒品，堪認係欲藉此招攬 黃健城前來酒店消費，訊之被告亦稱其目的是要黃健城過來 酒店玩（見本院卷第67頁背面），故對被告而言，並非因與 黃健城間曾為同學之關係，始協助其取得愷他命，毋寧出於 使黃健城前來酒店消費之目的所為，依被告所擔任金億酒店 幹部而同屬酒店員工之身分，其所為與其他酒店少爺、小姐 為有毒品需求之不特定之酒店客人聯繫「小蜜蜂」前來交易 毒品，以確保該毒品交易之安全，最終目的仍在促進酒店營 收當無二致，應認同屬前揭酒店中交易毒品模式中之一部分
，被告所為主觀上即有幫助「小蜜蜂」販賣毒品之用意，客 觀上亦助長流毒於市，自屬幫助販賣愷他命之犯行無訛，尚 無從僅以幫助施用毒品論處，辯護人辯稱被告所為充其量僅 係幫助施用毒品云云，即非可採；又公訴意旨所指被告行為 係共同販賣愷他命，並未指明被告如何實施販賣之構成要件 行為，此部分之指訴，自無從遽予認定。
⒎從而，被告幫助販賣愷他命之犯行亦事證明確，應依法論科 。
三、論罪：
㈠、按愷他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之 第三級毒品，不得非法販賣及轉讓，並明定為管制藥品管理 條例第3 條所指之管制藥品（即藥事法第11條之管制藥品） ，雖尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱經中央衛生主 管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列 之毒害藥品之禁藥，惟藥品之製造或輸入或調劑，應依相關 法令規定辦理，而目前經衛生福利部核准登記之愷他命製劑 ，均為注射液型態，且限由醫師使用，然被告於如事實欄一 ㈡所示時、地轉讓予楊繐羽施用之愷他命為粉狀，顯非醫師 使用之注射液型態製劑乙節，已如上述，復查無其他積極證 據足認係經由國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬 禁藥），該愷他命要屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅 自製造之偽藥無訛。
㈡、次按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助 力，而未參與實行犯罪之行為者而言（最高法院49年臺上字 第77號判例可資參照）；又幫助犯固須正犯已著手實行犯罪 ，且其行為達於可罰之程度，始能構成，然該正犯事後是否 受訴追或刑罰之執行，則於幫助犯之成立不生影響。經查， 被告雖傳遞有關證人黃健城有意購買第三級毒品愷他命之訊 息及居中聯繫有第三級毒品可供販賣之「小蜜蜂」，惟卷內 事證並無積極證據證明被告有以自己實行販賣第三級毒品犯 罪之意思，而與他人為販賣第三級毒品犯罪之犯意聯絡，或 有直接參與販賣第三級毒品犯罪構成要件行為分擔之情事， 而係以幫助販賣第三級毒品之意思，對俗稱「小蜜蜂」之販 毒者遂行販賣第三級毒品之犯行資以助力，而參與販賣第三 級毒品罪構成要件以外之行為，業據認定如前，故被告如事 實欄一㈠所示犯行，自應成立販賣毒品之幫助犯，要不因如 事實欄一㈠所示俗稱「小蜜蜂」之販毒者之販賣第三級毒品 行為是否業經起訴、判刑或受刑之執行而受影響。再按刑法 或特別刑法定有「牙保」之行為概念，係指居間介紹、媒介 、仲介、媒合、撮成雙方交易之中間人行為，即出買人與買
受人間原不熟識而由居間人從中媒介而完成交易者而言，且 不以有償為必要（最高法院102 年度臺上字第991 號、86年 度臺上字第5583號、第1260號判決意旨均參照）；復按無償 受他人委託，代為購買毒品後交付委託人，以便利、助益委 託人施用者，為幫助施用；苟以便利、助益委託人販賣者， 則為幫助販賣（最高法院98年度臺上字第3670號、99年度臺 上字第7328號判決意旨參照），而牙保行為，往往具有幫助 買方及幫助賣方之「兩面性」意義，而為特殊行為態樣。以 刑法第349 條第2 項之「牙保贓物罪」為例，倘同時有便利 、助益買賣雙方處分及取得贓物之行為，即為「幫助故買贓 物罪」及「幫助出賣贓物（屬不罰之後行為，不成罪）」之 綜合行為，由立法者另設規定予以處罰，而逕論以牙保贓物 罪即為已足；惟藥事法第83條第1 項之牙保禁藥、偽藥罪， 於所定禁藥、偽藥同時又屬毒品危害防制條例所指之第二級 毒品、第三級毒品時，復有便利、助益買賣雙方持有、販賣 毒品之行為者，則出現「牙保禁藥、偽藥（藥事法第83條第 1 項）」與「幫助販賣第二級毒品、第三級毒品（毒品危害 防制條例第4 條第2 項、第3 項、刑法第30條第1 項前段） 」、「幫助施用第二級毒品、持有第三級毒品（一定淨重以 上）（毒品危害防制條例第10條第2 項、第11條第5 款、刑 法第30條第1 項前段）」等罪名競合成立之情形，該等犯罪 所保護之法益均屬相同，故應屬法規之競合而非想像競合關 係，又上開法規競合之數罪名中，以幫助販賣第二級毒品、 第三級毒品（毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、刑 法第30條第1 項前段）之法定本刑最重，依重法優於輕法之 適用原則，應以幫助販賣第二級毒品、第三級毒品罪論處， 而無另論以牙保禁藥、偽藥罪之餘地，是本案被告犯行，雖 兼具有助益彼此不認識之買（即黃健城）、賣（即「小蜜蜂 」）雙方完成愷他命交易之兩面性，且因被告自承其愷他命 都是向「小蜜蜂」購買（見原審卷第71背面至72頁），而被 告將自己持有之愷他命轉讓予楊繐羽施用者為粉狀，已據認 定如前，足認金億酒店之「小蜜蜂」販賣予客人之愷他命均 為粉狀而屬未經核准擅自製造之偽藥，被告所為當亦屬牙保 偽藥，然揆諸前開說明，依重法優於輕法之適用原則，應以 幫助販賣第三級毒品罪論處，而無另論以牙保偽藥罪之餘地 ，併此指明。
㈢、再按行為人明知為偽藥即第三級毒品愷他命而轉讓與他人者 ，除成立毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品 罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，此係屬同 一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合
」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理 ，擇一處斷。而藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪法定本刑為 「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」， 較諸毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法 定本刑「3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金 」為重，縱轉讓第三級毒品純質淨重達20公克以上，或成年 人將之轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8 條 第6 項及第9 條之規定加重其刑至二分之一之情形者，惟仍 以藥事法第83條第1 項之法定本刑較重，依重法優於輕法之 法理，擇一適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷。㈣、核被告甲○○所為，就如事實欄㈠所示部分，係犯毒品危 害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪之幫助犯，應 依刑法第30條第2 項之規定，按正犯之刑減輕之；就如事實 欄㈡所示部分，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。 至公訴意旨雖認被告就如事實欄㈠所示部分，係犯販賣第 三級毒品罪，容有未洽，惟按刑事訴訟法第300 條所謂變更 法條，係指罪名之變更，若罪名相同，僅行為態樣有正犯及 幫助犯之分者，即毋庸引用刑事訴訟法第300 條變更檢察官 起訴之法條，是本案僅為犯罪態樣不同，尚不生變更起訴法 條之問題，附此敘明。再其所犯上開2 罪間，因犯罪時間、