臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第2336號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 黃筱筠
上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣新北地方法院103
年度審訴字第709 號，中華民國103 年7 月4 日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第823 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃筱筠明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑伍月，緩刑肆年；扣案之愷他命（驗餘淨重零點捌伍陸伍公克），沒收之。 事 實
一、黃筱筠明知愷他命（Ketamine）係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，且係經行政院衛生署 （已改制為衛生福利部，下同）明令公告列為管制藥品，除 依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第 l 項第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓予 他人，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於民國 102 年12月15日某時，在臺北市中山區之寶格麗酒店內，以 新臺幣（下同）1,000 元之代價，向該酒店內某姓名年籍不 詳之成年服務生購買愷他命1 小包（量微未逾淨重20公克） ，嗣將上開愷他命研磨成粉末後盛盤，置放在與男友陳哲豪 共同居住之新北市○○區○○○路00號7 樓之l 第Al0 室房 間床頭櫃內，除供己施用外，並以默許陳哲豪任意拿取摻入 香菸內吸食之方式，無償轉讓該愷他命予陳哲豪，陳哲豪並 於同年月19日l8時許，將上開愷他命粉末置入香菸後點燃施 用1 次。嗣於同年月19日21時15分許，為警偵辦陳哲豪所涉 另案而前往上址調查，因在該址前聞有濃郁愷他命燃燒飄散 之味道，遂徵得黃筱筠、陳哲豪同意搜索後入內，當場扣得 上開愷他命粉末（驗餘淨重0.8565公克，該盛裝之包裝袋係 員警由盤內取出自行裝袋），始悉上情。
二、案經新北市政府警察局土城分局報請臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事
人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終 結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意 ，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決以下所引 用之被告以外之人於審判外作成之供述證據，公訴人、被告 知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作 時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為 以之作為證據應屬適當；而其餘所依憑判斷之非供述證據， 本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經 本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上 之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告黃筱筠迭於警詢、偵查、原審及本 院審理中坦承不諱（見偵卷第7 、89頁，原審卷第42頁反面 、第47頁反面，本院卷第45頁），核與證人陳哲豪於警詢中 之證詞（見偵卷第12頁）大致相符；又證人陳哲豪為警採尿 送驗結果，呈愷他命陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股 份有限公司103 年1 月13日濫用藥物檢驗報告、新北市政府 警察局板橋分局偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名及代 碼對照表各1 份（見偵卷第96、97頁）在卷可佐；另扣案白 色粉末1 包，經鑑定結果，檢出愷他命成分，驗餘淨重0.85 65公克，有交通部民用航空局航空醫務中心103 年2 月13日 航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 紙（見偵卷第99頁）在 卷可查；此外，復有自願受搜索同意書2 份（見偵卷第23、 24頁）、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄暨扣押物 品目錄表1 份（見偵卷第25至28頁）、查獲現場暨扣押物照 片6 幀（見偵卷第73至75頁）足供佐證，是被告任意性自白 ，核與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告犯行堪以 認定，應依法論科。
二、按行政院於91年1 月23日以院臺法字第0000000000號函，將 愷他命公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之 第三級毒品，並於91年2 月8 日以院臺衛字第0000000000號 公告愷他命為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制 藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之 規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品 許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸 入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以 輸入自用原料為之，惟非經該部核准，不得轉售或轉讓。且
藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生 福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料 藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均 為注射液形態，有改制前衛生署管制藥品管理局98年6 月25 日管證字第0000000000號函可參。本件被告轉讓予陳哲豪之 愷他命，係被告以1,000 元之代價向酒店內之服務生所購入 ，並供陳哲豪添加在香菸內以抽菸方式施用，業據被告及證 人陳哲豪供陳明確（見偵卷第7 頁反面、第12頁，原審卷第 47頁），且係米白色粉末，並非注射液形態，有扣案之愷他 命照片4 幀（見偵卷第74、75頁）在卷可稽，可見應非屬合 法製造，復無從證明係自國外走私輸入，則被告持有轉讓之 愷他命，應屬國內違法製造之偽藥。又毒品危害防制條例第 8 條第3 項轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項轉讓偽 藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而 轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競 合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。 而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之 法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下 罰金），較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品 罪之法定本刑（3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以 下罰金）為重，依重法優於輕法之法理，應擇一適用藥事法 第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度臺上字第 2405號判決意旨參照）。是被告無償轉讓愷他命予陳哲豪施 用，核其所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。三、原審論處被告罪刑，本非無見，惟被告所為，係犯藥事法第 83條第1 項之轉讓偽藥罪，原審誤為毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪，並依同條例第17條第2 項之 規定減輕其刑，尚有未洽。檢察官上訴意旨據以指摘原判決 不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被 告明知愷他命施用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身 心造成傷害，亦可能導致社會其他犯罪問題，竟仍無償轉讓 愷他命予陳哲豪施用，助長毒品氾濫，有害國人身心健康及 社會治安，惟斟酌被告轉讓之數量甚微，兼衡被告之素行、 智識程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文 第2 項所示之刑，以示懲儆。惟被告未曾因故意犯罪受有期 徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其因 一時失慮而犯本罪，犯後已坦承犯行，態度尚佳，且其已與 陳哲豪結婚，有戶籍謄本在卷可佐（見原審卷第35頁），現 又有身孕9 個月，即將有新生兒嗷嗷待哺，經此刑之宣告後 ，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所宣告之刑以暫不
執行為適當，爰併予宣告緩刑4 年，以啟自新。又扣案之第 三級毒品愷他命（驗餘淨重0.8565公克），係被告轉讓後所 餘之毒品，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人所有與否，應依 刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收；另盛裝上開毒品 之外包裝袋1 個，係員警扣案時自行裝袋，非屬被告所有， 爰不予宣告沒收；至扣案之研磨器1 台，固為被告所有，惟 係供被告將愷他命磨成粉末而便於摻入香菸施用，與本案轉 讓愷他命之犯行無關，亦不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第74條第1 項第1 款、第38條第1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 10 月 15 日
刑事第三庭審判長法 官 周盈文
法 官 潘長生
法 官 楊貴雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴以真
中 華 民 國 103 年 10 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。