臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第2323號
上 訴 人
即 被 告 陳雅雯
指定辯護人 江百易律師
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
新竹地方法院102年度訴字第205號、103 年度訴字第30號，中華
民國103年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢
察署101年度偵字第9585號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳雅雯部分撤銷。
陳雅雯犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案仿BERETTA廠92FS 型半自動手槍製造之改造手槍壹支（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）沒收。 事 實
一、陳雅雯明知發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，係槍砲彈藥刀 械管制條例所列管之槍枝，非經中央主管機關許可，不得寄 藏、持有。緣黃啓昌於民國101年10月4日21時50分許，攜帶 其非法持有具殺傷力之仿BERETTA廠92FS 型半自動手槍製造 之槍枝（槍枝管制編號0000000000）1 支（不含彈匣、子彈 ）、彈匣3個與及口徑8.9±0.5mm之非制式子彈37 顆，並駕 駛車牌號碼0000-00 號自小客車搭載陳雅雯，行經新竹市○ 區○○路0段000巷00弄00號前時，因形跡可疑，為新竹市警 察局之員警盤查，嗣經員警出示證件表明身分，並開警示燈 欲攔車檢查時，黃啓昌遂將上開槍枝、彈匣及子彈分別放置 於駕駛座旁之中央置物箱旁，陳雅雯知悉此情，為躲避警方 查緝，主動將上開改造槍枝1 支（不含彈匣）保管藏放在其 所攜帶之黃色布製手提袋內，黃啓昌見狀並未為反對之表示 ，陳雅雯自斯時起即未經主管機關許可而寄藏之。詎黃啓昌 因車內有槍枝、子彈及毒品等物，未服從臨檢，駕車衝撞該 局員警所駕駛之車牌號碼0000-00號及6480-TW號偵防車，致 偵防車前保險桿及葉子板毀損，員警遂打破黃啓昌所駕車輛 之車窗而當場查獲黃啓昌（黃啓昌違反槍砲彈藥刀械管制條 例及妨害公務部分，業經原審判處罪刑確定）、陳雅雯，並 扣得上開槍枝1支、彈匣3個及子彈37顆。
二、案經新竹市警察局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條
之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條 之5第1項、第2 項有明文規定。本判決所引用關於供述之卷 證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定及法律 另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於 供述之卷證資料，業經檢察官、被告及辯護人於本院準備程 序中同意有證據能力（見本院卷第36、37頁），迄至言詞辯 論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之 情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之 作為證據應屬適當。
二、至於本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何 違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日 依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受 保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告陳雅雯於原審及本院準備程序、審 理中坦白承認（見原審102年度訴字第205號卷《下稱原審第 205號卷》第117頁反面、第143頁、本院卷第35 頁反面、第 50頁），核與同案被告黃啓昌於原審時供述情節相符（見原 審102年度審訴字第45號卷《下稱原審審訴字卷》第102頁反 面、原審第205號卷第91頁、第117頁反面），並據證人即查 獲員警陳義旺、楊予卿於檢察官偵查中具結證述查獲情節綦 詳（見偵查卷第129至131頁），復有搜索經過及結果陳報書 、新竹市警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及 扣押物品收據各1份、扣案物品照片13 張、刑案現場及車損 照片共22張、新竹市警察局槍枝初步檢視報告表、槍枝初步 檢視承辦人員履歷資料各1份及照片6張等在卷可佐（見偵查 卷第15至42頁），且有上開查獲之改造槍枝1 支（不含彈匣 、子彈）扣案可資佐證。再者，扣案之槍枝1 支，經送內政 部警政署刑事警察局鑑定，鑑驗結果認：送鑑手槍1 支（槍 枝管制編號0000000000 ），認係改造手槍，由仿BERETTA廠 92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管及土造金 屬滑套而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具 殺傷力等情，有該局101年10月16日刑鑑字第0000000000 號 鑑定書1份在卷足憑（見偵查卷第108頁）。從而，被告自白 核與事實相符，堪以採信，是本件事證明確，被告上開犯行 ，洵堪認定，應依法論科。
二、按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，係將「持有」與「寄 藏」為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己 實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之 保管隱藏者而言。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本 身，亦屬持有。不過，此之持有係寄藏之當然結果，故法律 上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有行為予以論 罪。寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為 自己而占有管領為判別準據，寄藏之犯罪，於為他人保管隱 藏而持有之際，即已成立，不以另有完成藏匿行為為必要， 其犯罪之完結繼續至寄藏行為終了時止。被告係主動為黃啓 昌保管隱藏本案槍枝，黃啓昌見狀並未為反對之表示，顯為 委託被告代為保管之默示，是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀 械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之 槍枝罪。被告因寄藏手槍而持有該手槍之低度行為，應為寄 藏之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人認被告係犯非法持 有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，容有未洽，惟未經許可 ，寄藏與持有槍枝，同規定於槍砲彈藥刀械管制條例第8 條 第4項，法條條項相同並無法條變更之問題。
三、次按槍砲彈藥刀械管制條例第18 條第4項前段規定「犯本條 例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀 械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之 發生者，減輕或免除其刑。」對於所謂於偵查或審判中自白 ，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向一節，並無供 述次數之限制，亦即未規定須一次全部供述清楚，為減免其 刑之要件。茍其於偵查或審判中自白，已供述全部槍械、彈 藥之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之 發生者，不論分若干次自白供述，均有該條項規定之適用（ 最高法院89年度台上字第6169號判決要旨參照）。經查：本 案警方固同時查獲被告及黃啓昌，並起獲上開槍枝，惟斯時 該槍枝係被告寄藏而持有中，被告並自白該槍枝為其持有， 故警方並未查出該槍枝來自黃啓昌，而未移送黃啓昌涉犯槍 砲彈藥刀械管制條例罪嫌（見偵查卷第1頁反面、第2頁）， 經檢察官偵查後，亦未起訴黃啓昌非法持有該槍枝罪名，有 臺灣新竹地方法院檢察署101年度偵字第9585 號起訴書在卷 可考。嗣被告於原審102年6月18日準備程序中供出該槍枝係 來自黃啓昌，此觀其辯護人當庭陳明：「因為有另案持有槍 砲案件被告黃啓昌有指定我為辯護人，現在被告陳雅雯表示 槍枝是黃啓昌的，所以這樣會有利益衝突，請另行指定辯護 人」等語自明（見原審審訴字卷第79頁反面），雖被告於該 準備程序中並否認持有槍枝之犯行，然其於偵查中已自白占
有管領該槍枝，其再於上開準備程序中供出槍枝來自黃啓昌 ，嗣經原審於102年7月16日提訊黃啓昌，黃啓昌即坦承該槍 枝為其所有等情（見原審審訴字卷第102 頁反面），且被告 之後於原審歷次準備、審理中即坦承本案犯罪事實，檢察官 遂於103年1月22日依被告及黃啓昌之供述，追加起訴黃啓昌 非法持有該槍枝及子彈等罪名，有臺灣新竹地方法院檢察署 103年度蒞追字第1號追加起訴書存卷可稽（外放），並經原 審判處黃啓昌罪刑確定。綜上，被告於偵查中已自白持有該 槍枝，嗣於原審102年6月18日準備程序中供出該槍枝來自黃 啓昌，而經檢察官查獲追加起訴黃啓昌非法持有該槍枝犯行 ，被告所為已符合槍砲彈藥刀械管制條例第18 條第4項前段 得減刑之要件，爰依法減輕其刑。
四、對原判決關於被告陳雅雯部分之審查及本院論處罪刑： ㈠原判決就被告予以論處科刑，固非無見。惟查：⒈被告係為 黃啓昌而占有管領本件槍枝，核屬寄藏行為，其持有係寄藏 之當然結果，故僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有 行為予以論罪，原審僅論以被告持有罪名，自有違誤。2.被 告係寄藏本件槍枝，並未寄藏或持有本件彈匣或子彈（詳如 後述），原審認定被告同時非法持有本件彈匣、子彈，尚有 未合。3.被告供出改造手槍之來源，因而查獲黃啓昌，依法 應減輕或免除其刑。原審以被告於原審準備程序中否認己身 持有之犯行，辯稱持有人係黃啓昌，不符合自白並供出來源 之要件，且警方於案發之初實已認為黃啓昌亦涉有違反槍砲 彈藥刀械管制條例罪嫌，尚難認因被告之供述而查獲等情， 而認被告不合槍砲彈藥刀械管制條例第18 條第4項之減刑要 件，亦有未洽。4.按訴追及審理範圍之確定，雖可能隨法院 審理之訴訟階段不同而呈現浮動狀態，但犯罪事實是否起訴 ，應以起訴書曾否就犯罪事實加以記載為斷，並受不告不理 、案件單一性、訴之不可分等原則所規範。刑事訴訟法第27 3條第1項第1 款就「起訴效力所及之範圍與有無變更檢察官 所引應適用法條之情形」，規定得在準備程序中為處理，應 僅止於案件起訴後，對於不妨害事實同一性之起訴事實，因 錯誤遺漏、記載不明確或有疑義之情形，經由訊問或闡明之 方式，使之明確，以釐清法院審判之範圍，並便於被告防禦 權之行使。而就起訴之實質競合數罪，檢察官固得為一部撤 回起訴，使該部分訴訟關係消滅，但在訴之不可分之一罪情 形下，法院並不受檢察官所為犯罪事實之一部撤回、減縮或 擴張之拘束，因此法院自不得僅就檢察官所陳述或主張之事 實為裁判，而置原起訴事實於不顧（最高法院101 年度台上 字第4505號判決參照）。因本件檢察官已於起訴書犯罪事實
欄載明：被告「於101年4月間某日，在其位於新竹市○○區 ○○里0鄰○○路00 號住處，向何志成（音譯）借入具殺傷 力仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝（槍枝管制編 號0000000000）1支．．．而持有之」等語（（詳起訴書第2 頁第2行以下）。顯見檢察官認被告係自101 年4月間持有上 開槍枝，並無錯誤遺漏、記載不明確或有疑義之情形。則原 審認被告僅係於101年10月4日21時50分被查獲當時持有上開 槍枝，在非法持有具殺傷力槍枝係屬行為繼續之實質上一罪 關係，且起訴犯罪事實一部分減縮之下，當應就101年4月間 某日起至101年10月4日21時50分被查獲時止，於判決理由中 敘明不另無罪判決之諭知（詳後述），惟原判決僅於理由欄 記載被告犯罪事實有關槍枝來源之敘述，以追加起訴書所載 為準，即未於理由欄予以說明不另無罪判決之諭知，容有違 誤。⒌原審援引刑法第59條，酌量減輕被告之刑，係以被告 持有槍枝之原因，僅係擔憂其斯時之友人（現已具婚姻關係 ）黃啓昌為警查獲扣案之槍枝、子彈而須面臨刑責，而一時 情急將槍、彈置於自己之包包內，其持有時間甚短，且持有 之情節顯較一般擁槍自重、防身或有可能為其他犯行之人較 為輕微，衡其情節可謂情輕法重，且不符合罪刑相當性及比 例原則為其論斷依據。惟量刑固屬法院自由裁量之職權，然 仍應受比例、公平及罪刑相當原則之拘束，並非可恣意為之 ，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性 與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之 得酌量減輕其刑者，必須犯罪具有特殊之原因、環境或背景 ，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低 度刑猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、目的、手 段、犯罪所生危險或實害及犯罪後之態度等情狀，僅屬刑法 第57條所規定得在法定刑內從輕科刑之標準，尚不得據為同 法第59條酌量減輕之事由（最高法院100 年度台上字第1565 號判決意旨參照）。查原審據為判斷被告是否該當刑法第59 條酌減之事由，即被告因一時失慮、犯罪情節輕微及前科情 形，尚非惡性重大之人等情，分屬刑法第57 條第1款（犯罪 之動機、目的）、第9款（犯罪所生之危險或損害）、第5款 （犯罪行為人之品行）所列之量刑應注意審酌事項，僅得資 為法定刑內從輕科刑之標準，並非可憫恕之特殊原因、環境 或背景等。況被告於警方盤查時，當場保管藏匿該槍枝，所 為不僅浪費司法資源、耗費社會成本，且寄藏、持有槍枝危 害社會治安甚鉅，並為社會大眾所深惡痛絕，被告本件犯罪 在客觀上並不足以引起一般同情，且被告已因嗣後供出槍枝 來源而獲減刑寬典，衡情亦無情輕法重之情形，原審遽依刑
法第59條酌減其刑，難謂無適用法則不當之違法。被告上訴 指摘原判決未適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段 減刑規定，尚非無理由，且原判決另有前開可議之處，應由 本院將原判決關於被告之部分撤銷改判。
㈡爰審酌被告於警方盤查黃啓昌時，擔憂黃啓昌為警查獲持有 槍枝，而未經許可寄藏上開槍枝之動機，又其所為對於社會 治安、人身安全，具有相當程度之潛在危險，並有礙司法公 正，雖寄藏期間短暫，亦不可輕縱。惟念被告犯後於法院審 理中終能全盤供出犯行及槍枝來源，勇於面對錯誤，節省寶 貴司法資源，已有悔悟之表現，且未持該槍犯罪，尚未造成 重大危害，並兼衡其品行、無業並育有一名年幼子女之生活 狀況等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並就罰金刑 部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。又被告因故意犯 不能安全駕駛致交通危險罪，經臺灣新竹地方法院以101 年 竹交簡字第599號簡易判決處刑有期徒刑4月，於101年9月14 日確定在案，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可考，嗣被告 再犯本罪，依刑法第74條第1項第1款規定，自不得予以緩刑 之宣告。是被告求為緩刑之寬典，無從准許，附此敘明。 ㈢扣案之具殺傷力之仿BERETTA廠92FS 型半自動手槍製造之改 造槍枝1支（不含彈匣，槍枝管制編號：0000000000 號）， 屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。參、不另為無罪判決諭知部分：
公訴意旨另以：被告於101年4月間某日，在其位於新竹市○ ○區○○里0鄰○○路00 號住處，向何志成（音譯）借入具 殺傷力之上開槍枝1支、彈匣3個及口徑8.9±0.5mm之非制式 子彈39顆（採樣12顆試射）而持有之，嗣於101年10月4日21 時50分許，被告攜帶前揭槍枝、彈匣、子彈搭乘黃啓昌所駕 駛上開車輛為警查獲，因認被告除前揭於101年10月4日21時 50分許寄藏（包括持有）上開槍枝1 支犯行外，其餘部分亦 涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發 射子彈具有殺傷力之改造手槍，及同條例第12 條第4項之未 經許可持有子彈罪嫌。惟查，被告與黃啓昌同車於101 年10 月4日21時50 分許為警扣得之上開槍枝、彈匣、子彈，係黃 啓昌於101年9月初，在新竹縣竹北市後火車站某大樓辦公室 內，自名為「王中明」（音譯）之人處受贈而持有之，嗣於 101年10月4日21時50分許，黃啓昌攜帶上開槍枝、彈匣、子 彈並駕車搭載被告，遭攔停盤查，黃啓昌遂將上開槍枝、彈 匣及子彈分別放置於駕駛座旁之中央置物箱旁，陳雅雯見狀 ，為躲避警方查緝，主動將上開改造槍枝1 支（不含彈匣） 藏放在其所攜帶之黃色布製手提袋內而寄藏等情，業據同案
被告黃啓昌於原審時供承明確（見原審審訴字卷第102 頁反 面、原審第205號卷第91頁、第117頁反面），並據證人即查 獲員警陳義旺結證：「（你們查獲的槍、子彈是放在何處？ ）槍是放在車上的女用包包裡，彈匣（裝填子彈）是在中央 的置物盒裡」，以及證人即查獲員警楊予卿結證：「我們在 副駕駛座上女用包包查獲一把槍．．．在中央扶手置物箱裡 有查獲彈匣，有裝填子彈。」、「女用包包裡只放一把槍， 沒有其他東西」各等語綦詳（見偵查卷第130頁、第131頁） ，參以警方製作「搜索經過及結果陳報書」亦載明：「本局 員警當場目視發現黃嫌（黃啓昌）所駕駛之車輛中央置物盒 已上膛裝滿子彈三個彈匣，旁邊並放置疑似裝有槍械之提袋 」等情（見偵查卷第15頁），可知上開槍枝、彈匣及子彈原 係黃啓昌持有，並非被告所持有，而被告於101年10月4日21 時50分許搭乘黃啓昌所駕車輛，遭警攔停盤查，其見黃啓昌 將上開槍枝、彈匣及子彈分別放置於駕駛座旁之中央置物箱 旁，乃將上開槍枝（不含彈匣）保管藏匿於其攜帶女用包包 中，並未寄藏或持有上開彈匣、子彈之事實，甚為明確。此 外，復查無其他積極證據足資證明被告除前揭於101年10月4 日21時50分許寄藏（包括持有）上開槍枝1 支（不含彈匣、 子彈）犯行外，另有起訴書所載其餘部分之犯行，不能證明 被告此部分犯罪，原應為無罪判決之諭知，惟此部分如成立 犯罪，核與前開起訴論罪科刑之非法寄藏可發射子彈具有殺 傷力之槍枝部分，具有實質上一罪或想像競合犯之裁判上一 罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第18條第4項前段，刑法第11條前段、第42條第3項前段、第38 條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 10 月 30 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 許辰舟
法 官 何信慶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王譽璋
中 華 民 國 103 年 10 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。