臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第2174號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 顏夆進
上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣新北地方法院一０
三年度訴字第四六六號，中華民國一０三年六月二十六日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一０三年度偵字第八
九八０號）提起上訴，暨移送併辦（併案案號：臺灣新北地方法
院檢察署一０三年度偵字第一八四八九號），本院判決如下：
主 文
原判決關於顏夆進部分撤銷。
顏夆進明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑陸月。
事 實
一、顏夆進明知愷他命（Ketamine，俗稱ｋ他命）除係毒品危害 防制條例第二條第二項第三款所列管之第三級毒品外，亦經 行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定 製造之注射製劑外，屬於藥事法第二十條第一項第一款未經 核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓。竟基於無償轉讓愷他 命之犯意，於一０三年三月十一日凌晨一時許，在新北市泰 山區黎明路附近某工寮內，無償轉讓愷他命約二百公克與黃 振森（黃振森另涉販賣、持有毒品部分，於本院審理中撤回 上訴而確定）。嗣於一０三年三月十七日下午五時二十五分 許，在新北市○○區○○路○○○巷○○○號十二樓居所為 警查獲，並扣得如附表一所示之物，而查悉上情。二、案經內政部警政署國道公路警察局刑事警察大隊報請臺灣新 北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨同署檢察官移送本院 併案審理。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規 定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五 十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條 第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。其立法意旨在 於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排 除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意 該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議
，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟 程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查 ，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（ 包含書面陳述），雖屬傳聞證據，但檢察官及被告於本院準 備程序及審判期日中，均同意此部分之證據有證據能力（見 本院卷第五三頁反面、第七五至七七頁），且迄至言詞辯論 終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之 情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之 作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定 ，認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告顏夆進對於上揭時地，無償轉讓偽藥愷他命與黃振 森之犯罪事實，於警詢、偵查及審理中均坦承不諱（見偵八 九八０卷第五頁、第三九頁反面、第六二頁反面，原審卷第 五二頁反面、第七五頁，本院卷第五二頁反面、第七七頁） ，核與證人即受讓人黃振森於偵查中證述之情節大致相符（ 見偵八九八０卷第七十頁、第七五頁反面），而當日二人確 有相約見面之事實，亦有被告顏夆進所有之門號０九七０三 ００六五八號與黃振森使用之門號○○○○○○○○○○號 間如附表二編號五所示通訊監察譯文、門號０九七０三００ 六五八號通聯調閱查詢單、原審一０三年度聲監字第二一九 號通訊監察書、國道公路警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆 錄、扣押物品目錄表各一份在卷可稽（見偵八九八０卷第十 八至二十頁、第二九頁、第七三頁、第七七頁）；而受讓人 黃振森確有施用愷他命之行為，致其尿液中呈愷他命陽性反 應等事實，亦有受檢人黃振森之國道公路警察局刑事警察大 隊煙毒尿液採證編號替代姓名表（檢體編號一０三０一三號 ）、臺灣檢驗科技股份有限公司一０三年四月九日第ＵZ000000000○○○號濫用藥物檢驗報告各一份附卷可 按（見偵八九八０卷第八三頁、第八四頁），足見被告顏夆 進之自白與事實相符，可信為真。本案事證明確，被告顏夆 進有轉讓愷他命予黃振森之犯行，堪予認定，應依法論科。二、按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時列屬管制藥 品管理條例第三條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防 制條例第二條第二項第三款所規範之第三級毒品，但尚未列 屬藥事法第二十二條第一項第一款所稱經行政院衛生署明令 公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品 之禁藥，有行政院衛生署九十八年二月十日衛署藥字第０九 八０三０九八五四號函可參；另藥品之製造或輸入或調劑， 應依相關法令規定辦理，而目前行政院衛生署僅核准藥品公
司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，而臨床 醫療用之愷他命均為「注射液」型態，且限於醫師使用等語 ，亦有該署九十八年六月二十五日管證字第０九八０００五 九五三號函可佐，此均為本院歷來審理藥事法案件為職務上 知悉。被告顏夆進於本院審理中供稱其所轉讓之愷他命屬顆 粒結晶狀（見本院卷第七七頁），是被告顏夆進轉讓予黃振 森之愷他命顯非注射製劑，自非屬合法製造之藥物。又國內 復屢查獲違法製造愷他命之案例，且依卷證復無從證明被告 係第一手取得愷他命之人，而可明確得知該愷他命之來源以 為認定，依經驗法則判斷被告顏夆進所持有之愷他命，應屬 藥事法第二十條第一款所規定之未經核准擅自製造之偽藥無 訛。
三、查愷他命兼具毒品危害防制條例第二條第二項第三款所規範 第三級毒品，及藥事法第二十條第一款所規定之偽藥性質， 依下列說明，於法規適用上，應依藥事法之規定論處：（一）毒品危害防制條例之立法目的在肅清煙毒、防制毒品危害 ，維護國民身心健康，藉以維持社會秩序及公共利益，乃 立法者專對毒品販賣、製造、運輸、轉讓、施用、持有等 特定事項以特別刑法規定特別之罪刑，在刑法分類上屬輔 刑法之刑事單行法，性質上為特別刑法。又藥事法在管理 藥事，包含藥物、藥商、藥局及其有關行政事項之管理， 本屬行政法，惟就偽藥、禁藥、劣藥或不良醫療器材之製 造、輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓 、意圖販賣而陳列等特定重大違反事項，立法者另以附屬 方式為特別罪刑之制裁，在刑法分類上屬輔刑法之附屬刑 法，性質上亦為特別刑法。從刑法分類以觀，毒品危害防 制條例與藥事法均屬特別刑法，兩者間並無所謂普通或特 別之關係，當無所謂「特別法優於普通法」原則之適用。（二）另管制藥品與禁藥之定義不同，管制藥品倘經核准輸入， 或未經中央衛生主管機關明令公告禁止者，即非禁藥（藥 事法第十一條、第二十二條第一項可資參照），在管制藥 品管理條例之規範下，仍可製造、輸出入、販賣、供應、 調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓、持有，並無藥事法附屬 刑法法規之適用。又毒品與管制藥品之分級及品項，固均 相符，但依毒品危害防制條例第二條第四項規定：「醫藥 及科學上需用之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製 品之管理，另以法律定之。」故合於醫藥及科學上需用者 為管制藥品，按管制藥品條例進行流向控管；非合於醫學 、科學上需用者，則為毒品，依毒品條例規定進行查緝。 毒品危害防制條例與管制藥品管理條例兩者規範事項顯然
不同（前者為毒品，後者為管制藥品），後者亦無刑事罰 則。故管制藥品管理條例與毒品危害防制條例兩者為相配 套之法律，併行不悖，亦無何者應優先適用之特別法與普 通法關係。自不能以毒品危害防制條例為管制藥品條例第 一條所定之「其他有關法律」，而認毒品危害防制條例為 管制藥品條例之特別法；而管制藥品條例依藥事法第一條 第一項但書規定，復優先於藥事法而適用，率認毒品危害 防制條例為藥事法之特別法。
（三）又依中央法規標準法第十六條規定：「法規對其他法規所 規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。其他 法規修正後，仍應優先適用。」故兩法規間，倘具有特別 法與普通法關係，因普通法屬於原則法，特別法屬例外法 ，依據「例外法使原則法失效」之法理，遇有普通法與特 別法均有刑罰規定之競合情形時，普通法即失效，且具有 一般性，在所有個案中，均再無適用餘地。至行為人出於 一犯意而為一行為，同時該當於數法條所定犯罪構成要件 之競合情形者，為避免犯罪之重複評價，依重法優於輕法 原則，就競合之數法條中選擇其中較重之法條適用，所被 排斥適用之法條僅具個案性，在其他不同個案中，則仍有 適用餘地。行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行 為同時該當於毒品條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪 及藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，應優先適用藥 事法第八十三條第一項之規定論罪，須轉讓之標的同時兼 具有偽藥及第三級毒品性質者，始足當之，倘轉讓非屬偽 藥性質之第三級毒品，則仍有毒品危害防制條例第八條第 三項之適用。然第三級毒品未必係偽藥，偽藥亦未必均為 第三級毒品，故毒品危害防制條例第八條第三項及藥事法 第八十三條第一項二者間，並無必然之取代關係。（四）雖毒品危害防制條例第十七條第二項規定，就轉讓毒品犯 罪偵審中自白得減輕其刑，藥事法則無相關規定，就此觀 之，毒品危害防制條例之規定有利於被告。然有罪之判決 ，關於主刑、從刑或刑之加重、減輕、免除及保安處分等 事項所適用之法律，除別有規定外，應本於統一性及整體 性原則一體適用，不能與主刑所適用之法律任意割裂。上 開因法條競合而優先適用重法之結果，基於法律整體適用 原則，應全部適用重法，而不得部分適用重法，部分又適 用輕法，致有割裂適用法律之違法。故該當於毒品危害防 制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第八十 三條第一項之轉讓偽藥罪者，既優先適用藥事法第八十三 條第一項論罪，縱行為人有於偵、審中自白或供出毒品來
源因而查獲其他正犯或共犯等情事，亦不得再適用毒品危 害防制條例第十七條規定予以減輕其刑。此種情形，乃因 法律整體適用之結果，並涉及立法者對於轉讓偽藥罪之法 定刑的高低，是否反應法益受侵害的方式與程度、行為人 主觀不法的態樣及其程度或自首、自白、供出來源等鼓勵 行為人自新或擴大追查禁藥來源等因素之綜合考量，屬立 法者對相關立法事實之判斷與預測，司法者自應予適度尊 重，不能執此對被告有利，而割裂法規適用。
四、故核被告顏夆進所為，係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓 偽藥罪。雖被告顏夆進就轉讓愷他命之犯行，於偵查中及審 理中均自白不諱，惟因其上開轉讓愷他命之犯行適用藥事法 之結果，基於法律整體適用不得割裂原則，自不得另依毒品 危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑。又檢察官移 送併辦部分，與本件起訴之犯罪事實同一，為起訴範圍內， 本院應併予審理，併此敘明。
五、原審調查後，認被告顏夆進轉讓愷他命予黃振森事證明確， 予以論罪科刑，固非無見，惟：（一）被告顏夆所涉行為應 依藥事法第八十三條第一項轉讓偽藥罪處斷，原審適用毒品 危害防制條例第八條第三項轉讓第三級毒品罪論處，適用法 規有誤；（二）被告顏夆進與黃振森於附表二編號五之通聯 ，僅係雙方相約見面，在見面後被告顏夆進因要外出，不方 便攜帶愷他命，臨時起意轉讓予黃振森，業據被告顏夆進於 本院審理中陳明在卷，而觀諸上開通聯譯文，亦僅係單純寒 喧，並無轉讓偽藥之約定，是該通聯僅係作為被告顏夆進犯 行之補強證據，不能執此認附表一編號一之行動電話為供犯 罪所用，原判決予以沒收，亦有違失。檢察官不服原判決， 執上開事由上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原 判決關於被告顏夆進部分撤銷（被告黃振森部分因撤回上訴 而確定），並審酌被告顏夆進知悉愷他命對人身心戕害之嚴 重性，竟仍轉讓愷他命與他人，危害他人健康，其行為應屬 不當；惟念其犯罪後始終坦承犯行，態度尚稱良好，復斟酌 被告顏夆進轉讓之數量非輕，然未扣案，無從得知純質淨重 為何，再酌以其犯罪之動機、目的，暨被告顏夆進係高中肄 業之智識程度及生活狀況等一切情狀，就被告顏夆進所為量 處如主文欄第二項所示之刑，以資懲儆。至扣案如附表一所 示之物，均與被告顏夆進本次犯罪無涉，均不另為沒收之諭 知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，藥事法第八十三條第一項，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 10 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 蘇素娥
法 官 胡宗淦
法 官 鄭水銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪宛渝
中 華 民 國 103 年 10 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第八十三條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。第一項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───────────┬───────────┬──────────┐
│編號│品 項│數 量│備 註 │
├──┼───────────┼───────────┼──────────┤
│一 │APPLE 廠牌IPhone型號黑│1 具。 │顏夆進所有，但與本案│
│ │色行動電話（內含門號09│ │無關。 │
│ │00000000號SIM 卡1 張）│ │ │
├──┼───────────┼───────────┼──────────┤
│二 │愷他命（白色結晶及白色│2 包（總淨重1.826 公克│與本案無關。 │
│ │粉末） │、取樣0.001 公克，驗餘│ │
│ │ │總淨重1.825公克） │ │
├──┼───────────┼───────────┼──────────┤
│三 │研磨愷他命卡片 │1 張。 │與本案無關。 │
├──┼───────────┼───────────┼──────────┤
│四 │現金 │新臺幣19萬元。 │與本案無關。 │
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附表二：
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│編 號│通話對象 │通話時間 │通話內容 │卷證頁數│
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│一│①│0000-000000 │102 年11月18│許瀚元：森哥，come on come on我的寶貝。 │偵8981卷│
│ │ │（黃振森） │日18時3 分26│黃振森：好。 │第44頁 │
│ │ │0000-000000 │秒 │ │ │
│ ├─┤（許瀚元） ├──────┼────────────────────┼────┤
│ │②│ │102 年11月18│許瀚元：喂。 │偵8981卷│
│ │ │【起訴書附表│日18時19分50│黃振森：喂，下來。 │第44頁 │
│ │ │一編號1】 │秒 │許瀚元：好。 │ │
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│二│①│0000-000000 │102 年11月20│黃振森：喂，你在哪？ │偵8981卷│
│ │ │（黃振森） │日18時56分52│許瀚元：我在家阿，等你阿。 │第44頁 │
│ │ │0000-000000 │秒 │黃振森：我過去，掰。 │ │
│ ├─┤（許瀚元） ├──────┼────────────────────┼────┤
│ │②│ │102 年11月20│黃振森：開門。 │偵8981卷│
│ │ │【起訴書附表│日19時9 分56│許瀚元：又沒有鎖，你白癡喔。 │第44頁 │
│ │ │一編號2】 │秒 │ │ │
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│三│①│0000-000000 │102 年12月8 │黃振森：你在哪？ │偵8981卷│
│ │ │（黃振森） │日23時26分46│嚴竹山：五股交流道。 │第40頁 │
│ │ │ │秒 │黃振森：你在全國加油站等，我過去。 │ │
│ │ │0000-000000 │ │嚴竹山：不要在全國啦，我上次就是在這裡出│ │
│ │ │（嚴竹山） │ │ 事的。 │ │
│ ├─┤ ├──────┼────────────────────┼────┤
│ │②│【起訴書附表│102 年12月9 │黃振森：喂，你在哪邊？ │偵8981卷│
│ │ │一編號3】 │日0 時2 分24│嚴竹山：樓下阿。 │第40頁 │
│ │ │ │秒 │黃振森：好好好。 │ │
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│四│①│0000-000000 │102 年12月14│嚴竹山：喂。 │偵8981卷│
│ │ │（黃振森） │日1 時41分43│黃振森：太晚了啦，人家明天還要上班。 │第40至41│
│ │ │0000-000000 │秒 │嚴竹山：啊你沒有問一下？ │頁 │
│ │ │（嚴竹山） │ │黃振森：我問一下，等一下打給你。 │ │
│ │ │ │ │嚴竹山：你問一下，一樣的那個。 │ │
│ │ │【起訴書附表│ │黃振森：好，掰。 │ │
│ ├─┤一編號4】 ├──────┼────────────────────┼────┤
│ │②│ │102 年12月14│黃振森：全家等啦。 │偵8981卷│
│ │ │ │日2 時16分11│嚴竹山：等一下，快到了，我再打給你。 │第41頁 │
│ │ │ │秒 │ │ │
│ ├─┤ ├──────┼────────────────────┼────┤
│ │③│ │102 年12月14│嚴竹山：你兩分鐘後走出來啦。 │偵8981卷│
│ │ │ │日2 時42分37│黃振森：我在全家了。 │第41頁 │
│ │ │ │秒 │ │ │
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│五│①│0000-000000 │103 年3 月11│顏夆進：喂，你在哪？你在那邊嗎？我現在過│偵8980卷│
│ │ │（顏夆進） │日0 時38分51│ 去喔？ │第77頁 │
│ │ │0000-000000 │秒 │黃振森：對，順便買兩包菸上來。 │ │
│ │ │（黃振森） │ │顏夆進：好。 │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │【起訴書附表│ │ │ │
│ │ │二編號1】 │ │ │ │
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