臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第2002號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 廖珮妤
選任辯護人 陳鼎正律師
上 訴 人
即 被 告 楊勝杰
選任辯護人 黃繼岳律師
陳怡欣律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣
士林地方法院102年度訴字第191號，中華民國103年5月16日第一
審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102年度偵字第652
2號及同署移送併案審理案號：102年度偵字第8196號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於楊勝杰轉讓第三級毒品有罪部分撤銷。楊勝杰明知為偽藥而轉讓，累犯，處有期徒刑陸月，扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（內含○九七六○七六○六一號SIM卡壹張）沒收。
其餘上訴駁回。
事 實
一、廖珮妤前於民國98年間因詐欺案件，經臺灣士林地方法院（ 下稱士林地院）以98年度簡字第210號判決判處有期徒刑6月 確定，甫於99年11月22日易科罰金執行完畢；詎仍不知警惕 ，明知愷他命係毒品危害防制條例所規範之毒品，不得非法 持有、販賣或轉讓，竟與某姓名年籍不詳之成年男子，共同 基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由廖珮妤以其所有 之門號0000000000號（含SIM卡）行動電話作為聯絡工具， 於附表一編號1、2所示之時間、地點、分別與陳友偉聯絡販 賣第三級毒品愷他命事宜後，於附表一編號1、2所示之時間 、地點，以附表一各該編號所示之愷他命數量、價額，由廖 珮妤與該不詳姓名年籍之成年男子共同交付第三級毒品愷他 命予陳友偉並收取款項而牟利。嗣於102年6月5日上午6時45 分許，為警在臺北市○○區○○路00號5樓廖珮妤住處執行 搜索時，扣得內含門號0000000000號SIM卡之行動電話手機1 支，而循線查得上情。
二、楊勝杰於98年間因竊盜案件，經士林地院以98年度審易字第 1041號判決判處有期徒刑7月，經上訴後，經本院以98年度 上易字第2016號判決駁回上訴確定，並於99年7月14日執行 完畢；詎仍不知警惕，明知愷他命為毒品危害防制條例所列
管之毒品，亦係行政院衛生署公告管制之藥品，除依藥事法 相關規定依法製造之外，係屬藥事法所稱未經核准擅自製造 之偽藥，未經許可，不得擅自持有、轉讓，竟基於轉讓偽藥 之犯意，以其所有之門號0000000000號（含SIM卡）行動電 話1支作為聯絡工具，於102年5月8日凌晨2時43分許，與郭 政諺聯繫轉讓第三級毒品愷他命之事宜後，郭政諺即於同日 凌晨2時49分許，前往臺北市○○區○○街000巷00弄0號2樓 楊勝杰住處，楊勝杰即以新臺幣（下同）500元之代價，轉 讓重量不詳之第三級毒品愷他命予陳友偉。嗣於102年6月5 日上午6時50分許，為警在臺北市○○區○○街000巷00弄0 號2樓楊勝杰住處執行搜索時，扣得內含門號0000000000SIM 卡之行動電話手機1支，而循線查得上情。
三、案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：本院援引證人陳友偉、郭政諺及林順德於檢 察官偵訊時經具結後所為之證詞作為證據，該等證詞依刑事 訴訟法第159條之1第2項規定應有證據能力，且被告廖珮妤 、楊勝杰於本院亦未爭執該等證據之證據能力，自可採為證 據。其餘本案認定事實所引用之卷內卷證資料（包含人證、 書證、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序 所取得，且被告2人於言詞辯論終結前均未異議，亦均有證 據能力。
二、訊據被告廖珮妤固承認有於附表二編號1、2所示時間，分別 與證人吳癸旻、陳友偉電話聯絡之事實，惟否認有何販賣第 三級毒品愷他命之犯行，辯稱：5月13日部分，是吳癸旻打 電話來說陳友偉找伊，但伊不認識陳友偉，伊與陳友偉見面 之後，才知道是問愷他命的事情，伊表示並無愷他命後隨即 離開。5月16日部分，是陳友偉來找伊，說5月20日他要出陣 頭，可不可以幫他問到5克的愷他命，伊說沒辦法，伊即離 開云云。被告楊勝杰則矢口否認有何轉讓第三級毒品愷他命 偽藥之犯行，辯稱：伊於102年5月1日向郭政諺借500元，郭 政諺在伊住處樓下掉了1包愷他命，伊拾得後，於同年5月8 日電話中，跟郭政諺說掉了1包愷他命，叫郭政諺來拿，郭 政諺就來把之前掉的愷他命拿走，伊又再向郭政諺借500元 云云。經查：
ꆼ、附表一編號1被告廖珮妤販賣愷他命予證人陳友偉部分：ꆼ、證人陳友偉於偵查及原審審判中證稱：其於102年5月13日打 電話給吳癸旻之目的是要拿愷他命，吳癸旻於電話中問其「
要多還是少」，即是詢問愷他命之意，其回稱「少」是指約 400元，吳癸旻就介紹他朋友即被告廖珮妤給其，被告廖珮 妤打電話給其，其到達約定地點即seven便利商店附近，就 打電話給被告廖珮妤，被告廖珮妤來便利商店與其見面後， 其問被告廖珮妤有無愷他命，當時有1位年約20餘歲之男子 與被告廖珮妤同行，其拿400元給被告廖珮妤，被告廖珮妤 將錢交給該男子，該男子再交付1包愷他命給其等語（第652 2號偵卷一第173頁，原審卷第145頁背面-147頁）；證人吳 癸旻於原審審判中亦證稱：陳友偉於102年5月13日打電話給 其，問其有無愷他命，其當時想到被告廖珮妤有在施用愷他 命，叫陳友偉去找被告廖珮妤等語（原審卷第157頁背面-15 8頁）；經核證人陳友偉、吳癸旻就吳癸旻介紹陳友偉與被 告廖珮妤聯絡之原因，所述互核相符。復觀諸附表二編號1 之對話譯文中，證人吳癸旻詢問證人陳友偉「你要多還是少 」，證人陳友偉回稱「少」，證人吳癸旻即稱：「那我打給 我朋友，你直接過去拿」，證人吳癸旻旋即撥打電話予被告 廖珮妤，於電話中交待被告廖珮妤撥打電話予證人陳友偉， 被告廖珮妤嗣即以電話向證人陳友偉告知伊在北投國中的se ven便利商店，證人陳友偉則於附表二編號1第6通對話中， 將其已到達約定地點之情，告知被告廖珮妤（各該監聽譯文 所在卷證頁數見附表二）；綜上各情，堪信證人陳友偉確係 為購買愷他命，經證人吳癸旻介紹而與被告廖珮妤相約見面 。
ꆼ、證人陳友偉於偵查中即證稱：其拿400元給被告廖珮妤，被 告廖珮妤將錢交給該名男子，該名男子將愷他命1包交給其 等語（第6522號偵卷一第171頁）；其後雖於原審曾證稱： 其與被告廖珮妤約在seven便利商店，要向被告廖珮妤拿愷 他命，被告廖珮妤說沒有，其就沒有拿等語（原審卷第144 頁），惟經公訴人當庭以證人陳友偉於偵查中之證詞質問， 證人陳友偉即改稱：其於偵查中確有陳述其拿400元給被告 廖珮妤，被告廖珮妤將錢交給該名男子，該名男子將愷他命 1包交給其，因其現在不太記得當時情形等語（原審卷第146 頁至背面）；證人陳友偉繼而於原審審判中證稱：「（你今 日的陳述與你上次在檢察官面前陳述不同，係今日陳述正確 ，還是上次陳述正確？）偵查筆錄是對的」、「我先拿400 元給廖珮妤，廖珮妤再把400元給那位男的，那男的再拿一 包K他命給我。」等語明確（原審卷第146頁背面、147頁） 。參諸證人陳友偉於原審審判中作證時為103年1月2日，距 其於102年5月13日與被告廖珮妤見面之日，已逾7月之久， 而其於偵查中作證時為102年6月5日，距102年5月13日僅有2
0餘天之久，於偵訊時之記憶應較深刻而無混淆不清之虞； 況衡諸常情，縱係原已相識之人，如以電話相約見面，多會 於電話中先談及見面之目的，以利雙方之時間或行程安排， 遑論原不相識之人，如未知悉對方之身分與見面之目的，何 以願意相約見面。而毒品買賣因係違法之事，交易雙方為規 避執法人員查緝，於電話中多避免直接論及毒品名稱，觀諸 附表二編號1第4、5通之對話譯文，證人吳癸旻僅向被告廖 珮妤表示其不在北投，請被告廖珮妤與證人陳友偉聯繫，被 告廖珮妤並未詢問聯繫之原因，即向證人吳癸旻詢問證人陳 友偉之聯絡電話，繼而主動與證人陳友偉聯繫，且被告廖珮 妤於電話中亦未詢問證人陳友偉與之相約之目的，即與證人 陳友偉相約見面，足見被告廖珮妤主觀上知悉證人陳友偉係 為向其購買毒品，而為避免遭查緝而隱諱行事；又被告廖珮 妤若無愷他命可供販售予證人陳友偉，何須與證人陳友偉相 約見面，是被告廖珮妤辯稱與證人陳友偉相約見面後，方知 證人陳友偉欲購買愷他命，伊即表示並無愷他命云云，不足 採信。
ꆼ、被告廖珮妤先於原審辯稱：因員警湯皓吉要伊配合，伊才於 偵查中偽稱與證人陳友偉各出資200元，向綽號「阿吉」之 男子合購愷他命云云（原審卷第50頁背面）；於本院時改稱 ：是警察威脅伊，伊才說東西向阿吉拿的，伊本身有吃，但 沒有拿給陳友偉云云（本院卷第104頁），其前後所述已有 未符；參以證人湯皓吉於原審審理時證稱：先前即認識被告 廖珮妤，其僅告知被告廖珮妤若未遭羈押，請她再來找其， 就販賣部份請她指認上游來源，可往此方向處理，並沒有說 如果她不配合，要另外找案子繼續辦她等語（原審卷第261- 262頁）；況被告廖珮妤所辯合資購毒云云，亦與證人陳友 偉所述及前開監聽譯文事實不符，自難採憑。至證人楊勝杰 雖於原審中證稱：於警察局拘留室內，有聽被告廖珮妤問陳 友偉為何咬她，陳友偉說是警察叫他咬廖珮妤，廖珮妤說沒 有給他毒品，不記得陳友偉如何回應，他們講到一半，其就 先離開等語（原審卷第160頁至背面），惟證人楊勝杰之證 詞縱屬真實，其所聽聞之內容亦僅為被告廖珮妤、證人陳友 偉各自之辯解、陳述，證人陳友偉亦未陳述其有誣指被告廖 珮妤販毒之情形，況證人楊勝杰亦未全程聽聞雙方之對話內 容，尚難據為有利於被告廖珮妤之認定。
ꆼ、附表一編號2被告廖珮妤販賣愷他命予證人陳友偉部分：ꆼ、證人陳友偉於偵查中證稱：（〈提示0000000000號電話於10 2年5月16日上午11時3分、9分通訊監察譯文〉這是否是你第 2次向廖珮妤購買毒品的通話？）是，這是第2次等語（第65
22號偵卷二第169-170頁）；於原審中證稱：其於102年5月1 6日打電話給被告廖珮妤之目的是要拿愷他命，約在上次同 樣的地方即seven便利商店見面，當天見面的情形跟第1次一 樣。第1次交易時在場之男子也在場，其拿400元給被告廖珮 妤，被告廖珮妤再拿400元給該男子，男子拿1包愷他命給其 等語（原審卷第148頁背面-149頁），經核證人陳友偉前後 所證內容一致；且與附表二編號2所示之監聽譯文內容相符 ，復與前述102年5月13日之交易模式相同，足見被告廖珮妤 確於102年5月16日上午11時許販賣愷他命予證人陳友偉。又 被告廖珮妤既稱102年5月13日與證人陳友偉第一次見面時， 即知悉證人陳友偉係為購買愷他命，倘被告廖珮妤並無販售 愷他命予證人陳友偉之意，於證人陳友偉於102年5月16日上 午再次來電時，即可直接表明拒絕，何以再與證人陳友偉相 約見面？是被告廖珮妤前開辯解，亦不足採。
ꆼ、按愷他命等毒品，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價 格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需 求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度， 以及政府查緝之嚴緊程度，由出賣人為各種不同之風險評估 ，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販 賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式， 亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同， 並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載 致價量至臻明確外，確實難以究其原委。然依一般民眾之普 遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查 禁森嚴且屬重罰之事，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要 甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處 所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之 理，而憑添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係 基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進 、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴 ，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情 理之平。查本件並無證據顯示被告廖珮妤確係以同一價量委 買或轉售愷他命而未牟利，而被告廖珮妤確以如附表一編號 1、2所示價格分別將愷他命販賣予證人陳友偉，應認被告廖 珮妤主觀上確有營利意圖，而販賣毒品牟利。
ꆼ、被告楊勝杰轉讓愷他命予證人郭政諺部分：ꆼ、證人郭政諺於偵查中證稱：我上班前有打電話給楊勝杰問他 有沒有K他命，通話結束後我在上午3點左右到楊勝杰北投區 中和街的家拿500元給楊勝杰。對話譯文中「一人一半」是 我買K他命，是我要施用，另外一半是指楊勝杰的安非他命
。...我當天去楊勝杰家他跟我說他有1000元的安非他命， 叫我要買500元，要一人一半，我說我不吃安非他命，我只 要K他命，所以後來楊勝杰就拿1包K他命給我，並跟我收500 元，之後楊勝杰拿出安非他命出來叫我跟他一起吸食等語（ 第6522號偵卷一第185、187頁）；核與附表二編號4所示之 監聽譯文內容相符；參諸該對話內容中證人郭政諺有詢問： 「500嗎？500嗎」等語，被告楊勝杰即回稱：「不要在電話 講啦」等語，之後證人郭政諺稱：「我沒有要過去ㄟ，等一 下要上班了」等語，被告楊勝杰即回稱：「吸一下就可以上 班了阿」等語；隨後第二通電話係證人郭政諺表示：「我到 了」等語，足見證人郭政諺前開證言屬實，被告楊勝杰確有 於102年5月8日以500元有償轉讓愷他命予郭政諺之事實。ꆼ、雖證人郭政諺於原審中改稱：其於對話譯文中問被告楊勝杰 「你還有嗎」，是在問被告楊勝杰有無甲基安非他命，被告 楊勝杰回稱：「跟我朋友拿的，但是要一人一半阿。」，是 指甲基安非他命的錢要一人出一半，其於對話中稱「你不是 已經乾了嗎？」，是其以為被告楊勝杰身上已經沒有錢了， 因為當時被告楊勝杰沒有工作。其於對話中稱：「500嗎？ 500嗎？」，是指一人要出500元。當日其有見到被告楊勝杰 ，其借給被告楊勝杰500元，被告有拿甲基安非他命給其， 其於警詢及偵查中擔心講甲基安非他命的話，會去觀察勒戒 ，所以才說是拿愷他命。102年5月1日下午1點多其從被告楊 勝杰家離開時，在被告楊勝杰家樓下掉了一包愷他命，102 年5月8日時，被告楊勝杰將該包愷他命還給其，其以為該包 愷他命是被告楊勝杰要賣給其的等語（原審卷第202-203頁 背面），而附合被告楊勝杰於審理時所辯證人郭政諺在伊住 處遺落一包愷他命之說詞。然觀諸被告楊勝杰於102年6月5 日警詢時先稱：102年5月1日在臺北市南京東路小巨蛋附近 拾得愷他命1包，伊問郭政諺要不要，當天晚上郭政諺就到 伊住處拿走云云；嗣於偵查中稱：伊在上班途中撿到1包愷 他命，伊後來有拿給郭政諺，郭政諺當天沒有來，隔了一天 才來拿云云（第6522號偵卷一第90-91、181頁），是被告楊 勝杰就伊究於何處拾得愷他命1包、該愷他命是否為證人郭 政諺所遺落、證人郭政諺於何時將該包愷他命取走等節，歷 次所述不一，已難遽採；佐以證人郭政諺於偵查中均未述及 其交予被告之500元係屬借款，有在被告楊勝杰住處遺落一 包愷他命，後經被告楊勝杰交還等情，嗣於原審作證時方為 上開證詞；況依前述附表二編號4所示之通訊監察譯文，被 告楊勝杰稱：「跟我朋友拿的，但是要一人一半阿。」，證 人郭政諺繼之詢問：「500嗎？500嗎？」，被告楊勝杰即制
止稱「不要在電話講啦」等語，而無隻字片語談及借款或拾 得愷他命之情，足見被告楊勝杰及證人郭政諺嗣於原審中所 稱500元係借款及愷他命係證人郭政諺所遺落等節，顯係臨 訟編纂之詞，不足採信。再者，證人郭政諺於偵查中即已陳 稱「楊勝杰有請我施用安非他命，我有用楊勝杰的水車吸食 」等語（第6522號偵卷一第187頁以下），而坦認其有施用 甲基安非他命之犯行，是證人郭政諺於原審證稱其於警詢及 偵查中因擔心講安非他命，會遭觀察勒戒，所以才說是拿愷 他命云云，亦不足採。而依上開通訊監察譯文，已可明確認 定被告楊勝杰係欲將其持有之毒品與證人郭政諺均分，方收 受500元而轉讓愷他命予證人郭政諺。
ꆼ、至證人張麗珠雖於原審證稱：被告楊勝杰於102年6月25日有 打電話給其，說其被借提出來，有講到其子吳癸旻的事，要 其過去北投分局偵查隊。其在北投分局有聽到偵查佐余松霖 說：要被告楊勝杰與其子吳癸旻承認有共同販賣，如此可以 幫忙減輕二人的刑責云云，惟被告楊勝杰於警詢時就本件有 關證人郭政諺部分之犯行，並未承認有何販賣或與吳癸旻共 同販賣之情事，是證人張麗珠之證詞，亦不足為被告楊勝杰 有利之認定，附此敘明。
ꆼ、綜上所述，被告廖珮妤、楊勝杰所辯均不足採，被告廖珮妤 如附表一編號1、2所示販賣愷他命2次之犯行及被告楊勝杰 轉讓愷他命予證人郭政諺1次之犯行，均事證明確，堪以認 定。
三、論罪部分：
ꆼ、被告廖珮妤部分：按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項 第3款所規定之第三級毒品，是被告廖珮妤於附表一編號1、 2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級 毒品罪。被告廖珮妤於附表一編號1、2所示之販賣第三級毒 品過程，均係由被告廖珮妤與證人陳友偉聯絡後，再由被告 廖珮妤與某姓名年籍不詳之成年男子共同到場，被告廖珮妤 向證人陳友偉收取款項，該成年男子則交付愷他命予證人陳 友偉，是被告廖珮妤與該姓名年籍不詳之成年男子就前述2 次犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。而附表 一編號1該次，證人吳癸旻知悉證人陳友偉意在購買第三級 毒品愷他命後，仍介紹證人陳友偉向被告廖珮妤聯繫購買， 證人吳癸旻即應為販賣第三級毒品之幫助犯，原審就此部分 漏予論述，應予補充。被告廖珮妤所犯附表一編號1、2所示 犯行，犯意各別，犯罪時間、行為互殊，應予分論併罰。再 被告廖珮妤有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院 被告前案紀錄表在卷可稽，其於徒刑執行完畢後5年內，故
意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應就附表一所示2 次犯行，均依法加重其刑。
ꆼ、被告楊勝杰部份：
ꆼ、按愷他命（Ketamine）分別於91年1月23日與91年2月8日經 公告為第三級毒品與第三級管制藥品（但非經行政院衛生署 公告列屬藥事法第22條第1項第1款所稱之毒害藥品、禁藥） 。且管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60 條第1項定有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之， 要無在外流通之可能。被告楊勝杰轉讓愷他命予他人，並無 醫師處方，顯非經合法調劑、供應及製造，亦無其他積極證 據足認該愷他命係由國外輸入，是上開愷他命應為國內違法 製造之偽藥（最高法院102年度台上字第2252號判決意旨參 照）。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪 及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命 之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為 同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後 法優於前法等法理，擇一處斷。依93年4月21日修正後之藥 事法第83條第1項規定，轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有 期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，較毒品危害防制 條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑「3年以下有 期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」為重，縱轉讓第三 級毒品質純淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓 行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其 刑之特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第 83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，應擇 一適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷。故核被告楊 勝杰所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪 。公訴意旨就被告楊勝杰於102年5月8日交付愷他命予郭政 諺之行為，雖認被告楊勝杰係犯毒品防制條例第4條第3項之 販賣第三級毒品罪。然按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為 人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，苟始終無營利 之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，則難謂為販賣行 為，僅得以轉讓罪論處。本案依照附表二編號4之對話譯文 顯示，被告楊勝杰先向證人郭政諺稱「跟我朋友拿的，但是 要一人一半阿」，證人郭政諺旋即稱「500嗎？500嗎？」， 足見被告楊勝杰與證人郭政諺係以均分愷他命之意達成合意 ，此外，復無其他積極證據足證被告楊勝杰確有營利意圖， 依罪疑唯輕原則，尚難遽認被告楊勝杰係基於營利之意圖而 為販賣第三級毒品之行為，公訴意旨上開認定容有未洽，惟 因基本社會事實同一，本院並已當庭告知被告楊勝杰所涉之
罪名，而不影響其攻擊防禦，爰依法變更起訴法條。再被告 楊勝杰有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告 前案紀錄表在卷可稽，其於徒刑執行完畢後5年內，故意再 犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，爰依法加重其刑。ꆼ、按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被告 原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂，須所供 出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行 有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑（最高法院102 年度台上字第155、279、384號判決意旨參照）。經查：證 人即臺北市政府警察局偵查佐余松霖雖於原審審判中證稱： 被告楊勝杰於偵查中遭羈押後，其有借提被告楊勝杰並進行 詢問，被告楊勝杰有講到其毒品來源係吳問問，102年7月間 有對吳問問進行監聽，102年8月間有對吳問問進行搜索，搜 得一些一粒眠及安非他命等語（原審卷第267、273-275頁） ；惟觀諸被告楊勝杰於警、偵訊時之陳述，雖均表示吳問問 為其取得第二級毒品安非他命之來源（第6022號偵卷二第11 1、115頁），惟被告楊勝杰轉讓予證人郭政諺之毒品係愷他 命，兩者顯屬不同種類之毒品，是被告楊勝杰供出吳問問之 部分，自與伊所犯轉讓第三級毒品犯行之毒品來源無直接關 聯，即不得適用前述條例第17條第1項規定減輕或免除其刑 ，附此敘明。
ꆼ、檢察官就被告廖珮妤如附表一各編號所示販賣第三級毒品犯 行及被告楊勝杰上開轉讓愷他命予證人郭政諺之犯行，移請 併案審理，因與本案起訴之事實為同一基本社會事實，本院 自得併予審理。
四、撤銷與維持原判之理由
ꆼ、維持部分：（即被告廖珮妤販賣第三級毒品部分）ꆼ、原審認被告廖珮妤於附表一編號1、2所示之販賣第三級毒品 犯行，事證明確，援引毒品危害防制條例第4條第3項、第19 條第1項（贅載第18條第1項前段），刑法第11條、第28條、 第47條第1項、第51條第5款規定（贅載刑法第37條、第38條 第1項第2款、第3項），審酌被告廖珮妤販賣第三級毒品愷 他命，助長施用毒品惡習，令買受毒品者沉迷於毒癮，無法 自拔，輕則戕害身心健康，重則導致施用毒品之人因缺錢買 毒而引發各式犯罪，危害社會安全，對國家、社會或個人之 傷害可謂至深且鉅；又被告廖珮妤犯後均否認犯行，未見悔 意，復考量其智識程度、犯罪動機、目的、犯罪手段與情狀 、販賣毒品之次數、販賣毒品所得等一切情狀，就被告廖珮
妤於附表一所犯各罪，分別量處如附表一編號1、2主文欄所 示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑6年；復說明警方雖在 被告廖珮妤住處搜索扣得白色顆粒物1包，並提供初步鑑驗 報告表示該顆粒物內含愷他命成份（第6522號偵卷一第79頁 ），然檢察官並未提出該扣案物之鑑定報告，以確認該扣案 物之成分與數量為何，再被告廖珮妤表示該扣案物係供伊個 人施用之物，而證人吳癸旻亦稱被告廖珮妤有施用愷他命之 習慣，則被告廖珮妤前開陳述，即非全不可採，卷內既無足 夠證據得認該扣案物係供被告廖珮妤販賣愷他命所餘之物， 即不予宣告沒收銷燬；扣案內含門號0000000000號SIM卡之 行動電話手機1支，被告廖珮妤供稱為其所有（原審卷第50 頁），且經本院認定係供被告廖珮妤犯附表一編號1、2所示 販賣愷他命犯行所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條 第1項規定諭知沒收（原審誤為刑法第38條第1項第2款規定 ，應予更正），在各該犯行所宣告之主文項下，併予宣告沒 收；至被告廖珮妤就附表一各次販賣第三級毒品犯行之所得 （總計800元），雖未扣案，仍應分別依毒品危害防制條例 第19條第1項之規定，於各次販賣第三級毒品罪之主文項下 宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。經 核原審判決之認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。２、駁回被告廖珮妤上訴之理由：被告廖珮妤上訴辯稱，卷內之 監聽譯文均未提及交易毒品之字眼，是被告廖珮妤縱有與證 人陳友偉見面，亦無法認定被告廖珮妤有販賣毒品之行為， 且依證人陳友偉之證詞可知，被告廖珮妤僅是居間仲介證人 陳友偉與姓名年籍不詳之男子交易毒品，被告廖珮妤之行為 縱有不當，亦僅成立幫助購買毒品；又被告廖珮妤僅販賣毒 品2次，且交易金額為400元，其犯罪情節與大宗或多次販賣 毒品者相較顯然輕微甚多，應可依刑法第59條規定酌減刑度 云云。然被告廖珮妤之犯行有何事證可佐，以及被告廖珮妤 之辯解何以不可採信，業經本院一一認定如前；又被告廖珮 妤知悉證人陳友偉欲購買愷他命，仍與證人陳友偉聯繫見面 ，並向證人陳友偉收取款項之行為，已屬參與販賣愷他命之 構成要件行為，而屬共犯；再被告廖珮妤販賣愷他命之金額 、數量等犯罪情節，業經原審綜合考量而於法定刑範圍內審 酌科刑，經核被告廖珮妤亦無合於刑法第59條規定，即其犯 罪情狀在客觀上足以引起一般同情，縱宣告法定最低度刑期 ，猶嫌過重者之情形，是被告廖珮妤上訴意旨均無理由，應 予駁回。
ꆼ、撤銷部分（即被告楊勝杰轉讓第三級毒品有罪部分）：ꆼ、原審認被告楊勝杰如事實欄二部分所犯事證明確，予以論罪
科刑，固非無見。惟查：被告楊勝杰係於102年5月8日將第 三級毒品愷他命有償轉讓予郭政諺而犯轉讓偽藥罪，然原審 於事實欄就此部分僅記載「102年上午2時43分許與陳友偉聯 繫轉讓第三級毒品愷他命之事宜....轉讓重量不詳之第三級 毒品愷他命予陳友偉」，是原審就事實欄之記載，已有疏漏 ；又被告楊勝杰上揭犯行應論以藥事法第83條第1項之明知 為偽藥而轉讓罪，原審卻論以毒品危害防制條例第8條第3項 之轉讓第三級毒品罪，亦有未洽；再原審就被告楊勝杰轉讓 愷他命所得之500元，依毒品危害防制條例第19條第1項之規 定宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵 償之，此部分亦有未當。被告楊勝杰上訴意旨猶執陳詞，辯 稱該愷他命係證人郭政諺遺落在伊住處云云，而否認犯罪， 此部分雖無理由，惟原判決既有上揭可議之處，即屬無可維 持，應由本院予以撤銷改判。
ꆼ、量刑事由：爰審酌被告楊勝杰明知愷他命施用後容易成癮， 濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，亦可能導致社會其 他犯罪問題，竟仍有償轉讓愷他命予郭政諺，且於犯罪後否 認犯行，飾詞卸責，未見其悔意之犯後態度，惟斟酌被告楊 勝杰轉讓愷他命之數量不多，亦無犯罪所得，兼衡被告楊勝 杰之素行、智識程度為高職畢業及其家庭狀況（第6522號偵 卷一第85頁至背面）等一切情狀，量處如主文第2項所示之 刑。
ꆼ、沒收部分：扣案內含門號0000000000號SIM卡之行動電話手 機1支，被告楊勝杰坦承為其所有（原審卷第48頁），且經 本院認定上開手機為供被告楊勝杰犯轉讓愷他命犯行所用之 物，應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收之。貳、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告楊勝杰分別基於意圖營利而販賣第二 級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之犯意，於附表三 編號1、2所示之時間、地點、價額，分別販賣第三級毒品愷 他命予郭政諺、販賣第二級毒品甲基安非他命予林順德，因 認被告楊勝杰此部分所為，分別涉犯毒品危害防制條例第4 條第3項之販賣第3級毒品罪嫌、第4條第2項之販賣第2級毒 品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；苟積極證據不足為 不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；又認
定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦 包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證 明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程 度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信 時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上 字第86號、30年上字第816號、76年度臺上字第4986號判例 意旨參照）。再按，犯施用第一、二級毒品罪，供出毒品來 源因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條定有 明文，則施用毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既 得獲邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為陳述之真實性，自應 有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為販賣或 轉讓毒品等犯行論罪之依據。
三、公訴意旨認被告楊勝杰涉有附表三所示犯行，係以證人郭政 諺、林順德之證述以及通訊監察譯文為其所憑論據。訊據被 告楊勝杰堅決否認此部分犯行，辯稱：伊於102年5月1日係 向證人郭政諺借款500元，證人郭政諺借錢給伊後，即離開 伊住處；另證人林順德於102年4月13日凌晨打電話給伊，說 他要拿安非他命，問伊拿不拿得到，伊說幫忙打電話問問看 ，伊跑去關渡地區地下室網咖找，看有沒有藥頭，但沒有看 到人，伊想已經跟林順德約了，就去和林順德見面，但伊沒 有拿安非他命給他，伊有跟他說伊沒有東西給他，伊就走了 等語。經查：
ꆼ、附表三編號1被告楊勝杰販賣愷他命予郭政諺部分： 證人郭政諺於警詢、偵查中雖證述其於102 年5 月1 日下午 2 時許，在被告楊勝杰住處以500 元向被告楊勝杰購得愷他 命1包（第6522號偵卷一第156-157、185頁）；惟證人郭政 諺於原審時證稱：其於102年5月1日上午4時許，有到被告楊 勝杰住處施用安非他命及愷他命，安非他命及愷他命均是其 自己的，愷他命係向一位綽號「老孫」之人購買，因其沒有 施用安非他命的工具，才去被告楊勝杰住處施用；嗣又證稱 ：其於102年5月1日，與哥哥至檢察署開庭，當天沒有施用 毒品。被告楊勝杰於102年5月1日並未拿愷他命給其，其是 借500元給被告楊勝杰，於偵查中因擔心自己被牽連，才說 自己以500元向被告楊勝杰購得愷他命等語（原審卷第199-2 02、205-206頁）。是證人郭政諺前後所證不一，自需參酌 其他事證予以辨明。觀諸附表二編號3所示之通訊監察譯文 ，被告楊勝杰雖於102年5月1日上午4時35分許，向證人郭政 諺稱：「有一包啦」，證人郭政諺並回稱「我下班就打給你 」；嗣於同日上午11時17分許，證人郭政諺復回稱「好啦，
今天一定會處理啦」；後於同日下午1時37分許，被告楊勝 杰於又於電話中詢問證人郭政諺「你等一下要去士林地檢， 要怎麼去」，證人郭政諺回稱：「我哥要開車阿」，之後被 告楊勝杰又稱：「你等一下那個要記得帶喔」等語；然之後 即無該日相關之其餘通聯可資參考；是證人郭政諺既於當日 下午1時37分許才表示將與兄長一同至士林地檢署，則其能 否於同日下午2時許，即前往被告楊勝杰住處，向被告楊勝 杰購得愷他命，已顯屬有疑；況卷內就該日之監察譯文，於 該下午1時37分許之對話後，即無其他監聽譯文可佐，而得 證明被告楊勝杰與證人郭政諺之後確有見面之情；此外，卷 內又無相關證據足證證人郭政諺至士林地檢署前、後，有與 被告楊勝杰碰面並交付愷他命與價金之事實，自無從認定證 人郭政諺於102年5月1日下午，有前往被告楊勝杰住處，向 被告楊勝杰購得愷他命之情形，自無法僅依證人郭政諺前揭 尚有瑕疵之證詞，作為被告楊勝杰有罪之認定。ꆼ、附表三編號2被告楊勝杰販賣甲基安非他命予林順德部分： 證人林順德雖於警詢及偵查中證稱附表二編號5之通訊監察 譯文，係其向被告楊勝杰購買2000元安非他命之對話（第65 22號偵卷二第63-64、93頁）；然證人林順德於原審中證稱 ：其當日原要向綽號「長腳」之吳癸旻買安非他命，因找不