臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1934號
上 訴 人
即 被 告 簡志璋
選任辯護人 賴昱任律師（扶助律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院10
2年度訴字第788號，中華民國103年5月22日第一審判決（原審案
號：102年度訴字第788號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署
102年度偵字第1330號、102年度偵字第6808號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
簡志璋共同販賣第二級毒品，處有期徒刑陸年，未扣案之門號０九七六０九九四一一號、○○○○○○○○○○號行動電話各壹支（各含該門號SIM卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收時，與莊貴明連帶追徵其價額；未扣案之共同販賣毒品所得新臺幣叁仟元，與莊貴明連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與莊貴明之財產連帶抵償之。
事 實
一、簡志璋與莊貴明（另案審理）均明知甲基安非他命為毒品危 害防制條例所公告列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣 ，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非 他命）以牟利之犯意聯絡，於民國100年12月26日凌晨5時21 分許，簡志璋以其所有之門號0000000000號行動電話與薛筱 平聯繫交易甲基安非他命後，簡志璋即指示莊貴明前往薛筱 平位於桃園縣桃園市民富11街之「海山社區」住處與薛筱平 交易甲基安非他命，並於同日上午7時31分至7時42分許，以 上開門號與薛筱平確認前往方式，嗣於同日上午7時50分至7 時54分許，莊貴明又以其所有之門號0000000000號行動電話 與薛筱平確認交易位置後，莊貴明旋在上開海山社區門口與 薛筱平交易甲基安非他命，並向薛筱平收取新臺幣（下同） 3,000元，簡志璋及莊貴明因而賺取不詳價差。二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情
形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞 證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。 惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該 等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議 ，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，並為強化言詞辯論主義， 使訴訟程序得以順暢進行，相關傳聞證據亦均具有證據能 力。本件下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，因檢 察官、被告簡志璋及其辯護人於本院準備程序及審理時均 未予爭執證據能力（見本院卷第41頁、第50-51頁），本 院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑 事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力 。
（二）另本院援引之其餘非供述證據資料，被告、辯護人及檢察 官於本院審判程序對其證據能力亦均不爭執，且其中關於 刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬 證物範圍，該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據 之程序，即提示或告以要旨，自應認具有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據上訴人即被告簡志璋對於上開犯罪事實，業於本院準備 程序及審理時坦承不諱（見本院卷第40頁反面、第52頁反面 ），復查：
（一）被告簡志璋於100年12月26日凌晨5時21分許，先以其所有 之門號0000000000號行動電話與薛筱平聯繫後，被告簡志 璋即指示共同被告莊貴明前往薛筱平位於桃園縣桃園市民 富11街之海山社區住處，嗣於同日上午7時31分至7時54分 許，被告簡志璋及共同被告莊貴明再分別以上開門號及共 同被告被告莊貴明所有之門號0000000000號行動電話與薛 筱平確認交易位置後，共同被告莊貴明旋在上開海山社區 門口交付甲基安非他命與薛筱平乙節，業據證人薛筱平於 檢察官偵訊時證述在案（見偵字第22730號卷七第123頁） ，並有通訊監察譯文在卷可佐（見他字第6187號卷三第55 頁背面至56頁、原審卷第44頁背面至47、111至111頁背面 ），亦為被告簡志璋所坦認，堪認上情為真。
（二）證人薛筱平於檢察官偵訊時證稱：100年12月26日上午7時 31分至7時59分係伊與簡志璋的通話內容；是由莊貴明把 毒品拿給伊；這次交易是伊向簡志璋購買3000元的安非他 命，由莊貴明送到伊位在海山社區的住處等語（見偵字第
22730號卷七第123頁）；於原審審理證稱略以：「（〈提 示102年度偵字第1330號卷㈣第153頁〉依照此兩通通聯譯 文，你於100年12月26日上午7時54分與莊貴明見面之後不 久，即與簡志璋在8時14分通話，電話中你向簡志璋抱怨 毒品純度不夠，顯見你們方才確實有交付毒品之事，是否 如此？）答：是的。我是跟簡志璋抱怨莊貴明剛才送過來 的毒品純度問題。」、「（你與簡志璋於100年12月26日 上午8時14分之通聯譯文顯示，你曾詢問簡志璋稱『我拿 給他的，是要給你的嗎？』，簡志璋答稱『對。』，是何 意思？）答：錢，是吧！應該是錢。」、「（因此，你的 意思是否是指當天買賣的價金是經莊貴明轉交給簡志璋？ ）答：好像是。」等語（見原審卷第88頁正反面）。另參 以證人薛筱平於100年12月26日凌晨5時21分許至同日上午 8時51分各與被告簡志璋、莊貴明之對話過程（見他字第 6187號卷三第55頁背面至56頁、原審卷第111至111頁背面 ），被告簡志璋、共同被告莊貴明與證人薛筱平之對話時 間密接、內容連續一貫，且從未曾提及他次毒品交易，足 認證人薛筱平與被告簡志璋及共同被告莊貴明之上開對話 ，均係針對被告簡志璋指使共同被告莊貴明於100年12月2 6日上午7時54分與證人薛筱平通話並見面後，交付甲基安 非他命與證人薛筱平一事。據此，證人薛筱平在100年12 月26日上午7時54分許與共同被告莊貴明見面並取得甲基 安非他命後，於同日上午8時14分隨即以電話聯繫被告簡 志璋向被告簡志璋質疑毒品純度問題，而被告簡志璋在安 撫證人薛筱平並表示將告以共同被告莊貴明關於證人薛筱 平之不滿後，共同被告莊貴明復即於同日上午8時51分與 證人薛筱平聯繫，證人薛筱平遂向共同被告莊貴明抱怨「 原本的量，有點那個」，共同被告莊貴明則回以「是貴一 點點，是我跑得，你也讓我風險一點」（見他字第6187號 卷三第56頁），顯見證人薛筱平係不滿其所給付之價金所 取得之甲基安非他命內容顯不相當，方有上開之舉，足認 證人薛筱平於在100年12月26日上午7時54分許與共同被告 莊貴明見面並取得甲基安非他命後，確實有交付價金給共 同被告莊貴明，應堪認定；且共同被告莊貴明於檢察官偵 訊時具結略以：100年12月26日上午7時31分至7時59分通 話內容，係簡志璋要賣甲基安非他命給小灌（按即證人薛 筱平），要伊去送貨的內容，伊送了1公克的甲基安非他 命給薛筱平，薛筱平付了3,000元，伊向簡志璋拿了2、30 0元當工資等語（見偵字第22730號卷五第199頁背面）； 於原審證稱略以：簡志璋拿給伊一小包夾鏈袋裝的安非他
命，並叫伊拿給薛筱平，告訴伊拿到海山社區等語（見原 審卷第82頁反面），更堪認證人薛筱平上開所證非屬虛妄 。至證人薛筱平於原審審理時雖結證稱：伊在偵訊時都已 經不記得，係在檢察官提示莊貴明的筆錄後，伊才按照莊 貴明的陳述來講。100年12月26日上午7時54分與莊貴明見 面不久後，伊於同日上午8時14分與簡志璋的通話係在抱 怨莊貴明送來的海洛因不純。該次交易應係與莊貴明交易 ，因為簡志璋沒有經手云云（見原審卷第87至90頁），然 經原審訊問證人薛筱平：「莊貴明有常常送毒品到海山社 區給你嗎？」，證人薛筱平證以：「沒有」，又問：「莊 貴明送到海山社區交給你的毒品是海洛因或是甲基安非他 命」，證人薛筱平則證以「甲基安非他命，因為莊貴明、 簡志璋都沒有用海洛因等語」（見原審卷第90頁），則證 人薛筱平於原審審理時關於共同被告莊貴明送交毒品種類 部分前後相互齟齬，真實性顯非無疑。另觀以證人薛筱平 於檢察官偵訊時，係由檢察官提示通訊監察譯文後，證人 薛筱平主動表示該次係向簡志璋購買毒品，此有原審勘驗 筆錄在卷可查（見原審卷第109頁），證人薛筱平於原審 審理時所證，真實性顯然可議，況證人薛筱平在發現共同 被告莊貴明所交付之甲基安非他命有問題時，證人薛筱平 即先向被告簡志璋抱怨此情（見他字第6187號卷三第56頁 ），若上開甲基安非他命並非被告簡志璋販賣與證人薛筱 平，證人薛筱平有何立場對被告簡志璋提出質疑，被告簡 志璋又何需安撫證人薛筱平，並表示會告知共同被告莊貴 明，再由共同被告莊貴明向證人薛筱平解釋之餘地？且參 酌共同被告莊貴明於原審證稱：簡志璋拿給伊一小包夾鏈 袋裝的安非他命，並叫伊拿給薛筱平，告訴伊拿到海山社 區；伊那時候拿的，真的是安非他命等語（見原審卷第82 頁反面、第86頁），綜上事證，100年12月26日上午證人 薛筱平所購買係甲基安非他命，且係由被告簡志璋所出賣 並由共同被告莊貴明前往現場交易，應可認定，證人薛筱 平於原審審理時證稱當日係與共同被告莊貴明交易，與被 告簡志璋無涉云云，顯屬維護被告簡志璋之詞，並不足採 。
（三）至被告簡志璋及共同被告莊貴明雖於原審均否認有何販賣 甲基安非他命之犯行，被告簡志璋辯稱：當天係無償提供 薛筱平施用甲基安非他命云云，共同被告莊貴明辯稱：當 天並未向薛筱平收取價金云云。然查，共同被告莊貴明於 檢察官偵訊時業已坦認上情，參酌上開事證，其嗣後翻異 前詞，尚難認為可採。另參以共同被告莊貴明於原審103
年3月27日審理時證稱略以：100年12月26日上午簡志璋叫 伊拿甲基安非他命給薛筱平，而伊在交付甲基安非他命給 薛筱平後，薛筱平有拿3,000元給伊，叫伊交給簡志璋， 但伊沒有跟薛筱平拿，伊叫薛筱平自己跟簡志璋算。在伊 回到簡志璋的住處後，簡志璋有說本來要叫伊幫他拿3,00 0元，伊才知道要向薛筱平拿3,000元，且簡志璋告訴伊這 樣也不算貴云云（見原審卷第82至87頁），而被告簡志璋 於原審訊問時則供稱：因為薛筱平有欠伊錢，100年12月 26日伊叫莊貴明將甲基安非他命交付給薛筱平外，也叫莊 貴明幫伊將債務3,000元向薛筱平收回，而伊當天確實有 收到3,000元云云（同前卷第30頁），則被告簡志璋與共 同被告莊貴明就共同被告莊貴明係在何時知悉需向證人薛 筱平收取3,000元、證人薛筱平當日是否確實交付3,000元 給共同被告莊貴明，再由共同被告莊貴明轉交給被告簡志 璋等節均相互齟齬，渠等於原審審理時一致供稱未向證人 薛筱平收取3,000元之真實性顯然可議。另被告簡志璋與 共同被告莊貴明雖又供稱當天係被告簡志璋與證人薛筱平 互相交換甲基安非他命使用云云，惟查，共同被告莊貴明 於原審103年3月27日審理期日前、被告簡志璋於原審103 年5月1日審理期日前未曾陳述此節，嗣後方為一致陳述， 憑信性顯然可疑。況證人薛筱平於原審審理時雖就100年 12月26日當天一事多表示不記得，然就是否與被告簡志璋 交換甲基安非他命使用一事，證人薛筱平則證以「我拿給 他幹嘛，我不記得有這件事」（見原審卷第89頁），被告 簡志璋與共同被告莊貴明此部分所供更難可信。再者，施 用甲基安非他命之目的係因施用後會產生提神、振奮、欣 快感等，若甲基安非他命純度不高，增加施用數量，亦會 產生相同之效果，實無與他人交換施用之必要，被告簡志 璋與共同被告莊貴明所陳實與常理相違，不足憑信。綜上 ，被告簡志璋與共同被告莊貴明前開所辯，顯屬臨訟卸責 之詞，實難可採。
（四）本件因被告簡志璋未供出其毒品來源價格，無從得知被告 簡志璋與共同被告莊貴明販賣甲基安非他命與證人薛筱平 時，其購入上開毒品之確實價格，及是否確有低買高賣之 營利情事，惟販賣甲基安非他命屬違法行為，罪責至重， 非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行 出售，每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時 行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖 ，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承 犯行並供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，復無
法查獲其上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證 足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即 認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典 ，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均 知政府對毒品之查禁森嚴，重罰不予寬貸，衡情倘非有利 可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理，從而， 舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意 之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣 出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。查被告 簡志璋與共同被告莊貴明與購買毒品之證人薛筱平並非至 親，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依 購入價格轉售或代購之理？故其販入之價格必較售出之價 格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬 符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。再參以 被告簡志璋與證人薛筱平聯繫後隨即應允毒品交易未有任 何遲疑，並相約交易地點後即指示共同被告莊貴明前往交 易毒品，核與一般買賣毒品之交易方式無異，況依據共同 被告莊貴明與證人薛筱平之通話內容，證人薛筱平向共同 被告莊貴明抱怨「原本的量，有點那個」，共同被告莊貴 明則回以「是貴一點點，是我跑得，你也讓我風險一點」 （見他字第6187號卷三第56頁），足見共同被告莊貴明亦 認販賣甲基安非他命為具有高風險之行為，因此出售之價 格較高而獲取利益，方得與其承受之風險相當，更堪認本 件毒品交易確均有利得。綜上，足認被告簡志璋與共同被 告莊貴明為事實欄所示之犯行時，有營利之意圖，亦堪認 定。
（五）綜上，本件事證明確，被告簡志璋之犯行堪以認定，應依 法論科。
三、論罪部分：
（一）核被告簡志璋所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販 賣第二級毒品罪。被告簡志璋因販賣而持有第二級毒品甲 基安非他命之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所 吸收，不另論罪。至被告所為雖亦該當於同條例第5條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，然因被告所犯該罪與 上揭販賣第二級毒品罪間有法條競合關係，自不再論以該 罪。被告簡志璋與共同被告莊貴明間，就事實欄所載之犯 行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（二）次按犯罪若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條 酌量減輕其刑規定之適用（司法院大法官釋字第263號解 釋意旨可資參照）。從而其「情輕法重」者，縱非客觀上
足以引起一般同情，惟經參酌該號解釋並考量其犯罪情狀 及結果，適用刑法第59條之規定酌減其刑，應無悖於社會 防衛之刑法機能（最高法院81年度臺上字第865號判決意 旨可資參照）。茲念及被告販賣第二級毒品之本刑，為無 期徒刑或七年以上有期徒刑，被告本件販賣之對象，僅有 一人，且互相認識，被告本身又有施用毒品惡習，有本院 被告前案記錄表可稽，足見被告因貪念，而販賣毒品予友 人，從中賺取價差，致罹重典，其販賣第二級毒品數量及 所得均非甚鉅，其販賣對象、次數及時間、犯罪動機、手 段、所獲利益、惡性、對社會秩序與國民健康之危害程度 ，較諸專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「 中盤」，大量販入毒品轉售牟取暴利，仰賴販賣毒品予不 特定人從中獲利，生活奢華之毒梟有別，法重情輕，是依 被告實際犯罪之情狀而言，非無顯可憫恕之處，酌以刑罰 應著重於教化重生之目的，倘科以前揭法定最低度之刑， 未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，爰就被告本 件販賣第二級毒品犯行，依刑法第59條規定，減輕其刑。四、撤銷改判之理由：
原審就被告簡志璋論罪科刑，固非無見，惟查，原審疏未審 酌本件被告簡志璋本次販賣對象僅有一人，販賣所得僅3,00 0元，販賣數量為1公克，其販賣對象、次數、犯罪動機、手 段、所獲利益、惡性、對社會秩序與國民健康之危害程度， 尚屬輕微，而未予適用刑法第59條，稍有未洽，被告上訴請 求適用刑法第59條，本院審酌上情，認屬可採，爰由本院撤 銷改判。爰審酌被告簡志璋販賣毒品所為助長吸毒歪風、戕 害他人身心健康，其行為應予非難，兼衡其販賣毒品之對象 僅一人，販賣毒品數量為1公克，及其素行、智識程度、犯 罪動機、目的、手段，暨其於本院已坦承犯行之犯後態度等 一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
五、沒收部分：按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、 第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯 罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其 價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定 有明文；又共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯 應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全 部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生 重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收 主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他 共同正犯「連帶沒收之」（最高法院96年度台上字第4662號 判決意旨足資參照），惟若應沒收之物係屬特定之物，因彼
等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮， 自無諭知連帶沒收之必要（最高法院98年度台上字第4003號 判決要旨參照）。經查：1.本件被告簡志璋與共同被告莊貴 明販賣甲基安非他命與證人薛筱平而收取之3,000元雖未扣 案，惟此等款項既屬被告簡志璋與共同被告莊貴明共同犯販 賣毒品所得財物，依上揭法條規定，自應由被告簡志璋與共 同被告莊貴明連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等 財產連帶抵償之。2.被告簡志璋與共同被告莊貴明各以門號 0000000000號、0000000000號行動電話（各含SIM卡1張）用 以聯繫販賣第二級毒品甲基安非他命交易事宜，上開行動電 話雖均未扣案，然因彼等業已坦承相關門號與行動電話分屬 其二人所有之物（見偵字第22730號卷四第89頁背面、卷五 第184頁背面），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定 宣告沒收，又因該等行動電話與搭配SIM卡為特定之物，無 重複執行沒收之疑慮，故就該部分，無諭知連帶沒收必要， 惟如全部或一部不能沒收時，就應向被告莊貴明、簡志璋連 帶追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條，判決如主文。本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 10 月 16 日
刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 黃潔茹
法 官 吳淑惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李文傑
中 華 民 國 103 年 10 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期
徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。