臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1932號
上 訴 人
即 被 告 曾立君
選任辯護人 翁方彬律師
簡仕宸律師
陳義斌律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院102 年度重訴字第20號，中華民國103 年6 月6 日第一
審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第13
393 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、曾立君前於民國98年間，因違反商業會計法等案件，經臺灣 新北地方法院（更名前為臺灣板橋地方法院）以98年度簡字 第6870號判處有期徒刑4 月，減為有期徒刑2 月確定，甫於 99年8 月18日易科罰金執行完畢。詎不知悔改，明知大麻係 毒品危害防制條例規定之毒品，不得非法製造，於101 年11 月6 日前後，向真實姓名年籍不詳，綽號「耀天」之成年男 子購買大麻花，並基於製造第二級毒品大麻之犯意，於102 年1 月間某日起，在新北市○○區○○路0 段00巷00號租屋 處，購置相關設備，並自前揭購入之大麻花內挖出大麻種子 栽培成大麻植株，分枝後重新插枝繁殖，待大麻植株開花後 ，即將葉片及花端剪下，葉片以桶子收集，花端則在室內晾 起來風乾，而製造完成為可供施用之第二級毒品大麻。嗣經 法務部調查局臺北市調查處於102 年6 月18日依法持搜索票 前往上址搜索，並扣得含有第二級毒品大麻成分之大麻4 袋 （淨重2574.08 公克），及被告所有如附表所示供製造大麻 所用之物，始悉上情。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有
前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分 別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現 之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言 詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟 程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具 證據適格。其中第2 項之「擬制同意」，因與同條第1 項之 明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒 有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱 卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵 查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知， 或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關 人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院 99年度台上字第4817號判決意旨參照）。本判決下列認定事 實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依 法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均未主張排除 前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議， 本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159 條之 4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案 具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認 上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告曾立君雖坦承上揭製造第二級毒品大麻之犯行，惟 於本院審理中辯稱其係未遂云云，惟上揭事實，業據被告於 偵查、原審審理中均坦承不諱（見102年度偵字第13393號卷 第6 至9、37至40頁，原審102年度聲羈字第175號卷第5頁反 面、第6 頁，原審卷第29頁反面、第64頁反面），並有現場 照片22幀、扣案如附表所示之物、扣押物品目錄清單、法務 部調查局102年7 月18日調科壹字第00000000000號鑑定書暨 其附件在卷可稽（見102年度偵字第13393號卷第25至35、47 至50、63至93頁），其任意性自白與事實相符，應堪認定。二、次按毒品危害防制條例第四條製造毒品罪之「製造」，係指 就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言， 除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有 毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。 毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所列之第二級毒品大麻 ，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施 用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式 予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備 等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦
即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自 屬製造大麻毒品之行為（最高法院102 年度台上字第2465號 判決意旨參照）。又毒品危害防制條例所稱之「毒品」，依 同條例第2條第1項規定：「指具有成癮性、濫用性及對社會 危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品」；再 依該條第2 項規定，大麻屬第二級毒品，被告將其栽種成株 開花熟成後之大麻花、大麻葉予以風乾，使成易於吸用之大 麻製品，亦屬「製造」大麻；此種製程，與類如第二級毒品 甲基安非他命猶需以鹽酸麻黃素為原料，經氯化、氫化及純 化等化學反應始能合成之加工方式難易、繁簡雖有所別，但 此乃毒品產出流程之本質不同，自不能以加工方式較為簡單 、未經化學合成，即謂非屬「製造」毒品。況上開製造毒品 罪之構成要件，並未就行為人所製造之毒品所含成分、比例 、純度、品質等節予以限定，是僅需所加工製造完成之物品 確含有該種毒品之成分，即應認製造該種毒品之行為已然完 成，而應論以既遂犯。本件被告除進行栽種外，尚待大麻植 株長成開花後，將大麻植株之葉片及花端剪下，葉片以桶子 蒐集，花端則在室內晾起來風乾等情，業據被告供陳在卷（ 見102年度偵字第13393號卷第7 頁，原審卷第33頁、第64頁 反面），堪認已有栽種、摘取、蒐集、風乾大麻之行為，而 該當於製造大麻毒品之行為甚明。又扣案之大麻4 袋，係呈 煙草狀，且經鑑驗含有第二級毒品大麻成分（見102 年度偵 字第13393 號卷第63至93頁），核與被告供承風乾收集程序 相符，是其已達可供助燃施用程度之製造行為，即屬既遂， 此不因其花、莖比例，導致施用效果不同而有異。是以被告 既將含有第二級毒品大麻成分之大麻植株以人為方式加工， 製成可供施用之大麻製品，所為該當於製造第二級毒品大麻 既遂之犯行。被告所辯其係製造第二級毒品大麻未遂云云及 辯護人引用最高法院102 年度台上字第2465號判決關於未經 乾燥之大麻植栽與幼苗狀態，主張本案扣案煙草亦未達於既 遂云云，顯與前開事證有違，即難憑採，本件事證明確，被 告犯行洵堪認定。
三、論罪科刑：
按大麻係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第 二級毒品，不得非法製造。被告予以栽種、製造出風乾大麻 煙草之行為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之製造第 二級毒品罪。被告製造前持有大麻種子、意圖製造而栽種大 麻之低度行為，均為製造大麻之高度行為所吸收，不另論罪 。被告製造後持有大麻，則為製造之結果，亦不另論罪。又 被告有如事實欄所載刑事案件經論罪科刑暨執行之紀錄，其
於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上 之罪，為累犯，就本件法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第 65條第1 項之規定，不得加重外，其餘應依法加重其刑。又 被告於偵查及審判中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第 17條第2 項規定減輕其刑，並先加後減之。至被告辯稱其已 供出所購買大麻之上游，請求依法減刑云云。惟按犯毒品危 害防制條例第4 條、第11條之罪，如供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例 第17條第1 項固定有明文。惟此所稱「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資 料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特 徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查 並查獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查 或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間， 論理上須具有先後且相當之因果關係。非謂被告一有「自白 」、「指認」毒品來源之人，不問有無查獲其他正犯或共犯 ，即得依上開規定予以減刑（最高法院100年度台上字第285 5 號判決意旨參照）。查被告為警查獲後，雖向警方供稱其 毒品來源為綽號「耀天」、「金太子」，並提供其2 人之行 動電話乙情（見原審卷第87至90頁），然由原審函詢臺北市 政府警察局信義分局有關被告提供毒品情資之後續查緝情形 ，經函覆略稱：本分局查緝結果，目前無相關情資可供偵辦 等語，有臺北市政府警察局信義分局103年4月10日北市警信 分刑字第00000000000號函、103年4 月23日北市警信分刑字 第00000000000 號函暨檢附警員職務報告在卷可佐（見原審 卷第113至117、118至121頁）；及原審函詢臺北市政府警察 局刑事警察大隊有關被告供述毒品上游情形，經函覆略稱： 本大隊各外勤單位均未偵辦上開相關案件等語，有卷附臺北 市政府警察局刑事警察大隊103年4月22日北市警刑大司字第 00000000000號函在卷可參（見原審卷第123頁）；被告上訴 意旨雖再以其所購買大麻之上游係鍾文彬及陳華倫，請求本 院令飭員警予以偵辦，然觀諸其陳報狀所提供之年籍、臉書 （FACEBOOK）資料，均未見與其所稱係出售大麻之上游乙情 具有何關聯性，且其既尚未有任何查獲情形，自與毒品危害 防制條例第17條第1 項之減刑要件不符，故被告雖於警詢及 本院審理中供稱其毒品來源，惟依上揭函文所載內容，自難 認被告就其所涉製造第二級毒品罪嫌，已因其供出毒品來源 使檢警機關「因而查獲」，自無從依毒品危害防制條例第17 條第1項規定減輕或免除其刑。
四、原審審理結果，認被告所犯罪證明確而適用毒品危害防制條
例第4 條第2 項規定；並審酌其為累犯，應依法加重其刑； 另於偵查及審判中均自白犯行而適用毒品危害防制條例第17 條第2 項規定減輕其刑；再審酌被告正值青年，不思正途， 竟犯本件栽種進而製造第二級毒品大麻之犯行，嚴重影響社 會秩序、善良風俗，所為非是，惟其製造栽種規模與數量， 尚非鉅大，並兼衡其生活狀況、智識程度及犯罪後之態度等 一切情狀，認被告製造第二級毒品，累犯，處有期徒刑3 年 8 月；又被告僅為私利逕行起意栽種製造大麻，未見其有何 特殊之犯罪原因及環境，且適用毒品危害防制條例第17條第 2 項之結果，亦無情輕法重之憾，難認在客觀上足以引起一 般同情之處，自無從依刑法第59條規定酌量減輕其刑；至被 告雖提供綽號「耀天」及「金太子」之行動電話，主張為其 毒品來源，然其提供之資料經查緝結果，並無犯罪資料可供 偵查，有臺北市政府警察局信義分局103 年4 月10日、4 月 23日函及臺北市政府警察局刑事警察大隊103 年4 月22日函 可憑，其於本院所提供之毒品來源，亦未經警查獲在案，是 未因其供查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17 條第1項減輕或免除其刑規定之適用；扣案之大麻4袋（淨重 2574.08公克），為查獲之第二級毒品，有上開調查局102年 7 月18日鑑定書可憑，除鑑定所需部分，業已鑑析用罄外， 剩餘部分應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段宣告沒收 銷燬之；扣案如附表編號1所示之大麻植株137株，雖檢驗出 大麻成分，有調查局102年7 月18日調科壹字第00000000000 號鑑定書可參（見原審卷第19至21頁），惟尚非第二級毒品 大麻，而屬製造大麻使用之物（最高法院102 年度台上字第 2465號判決意旨參照），被告復自承為其所有（見102 年度 偵字第13393號卷第6頁反面），應依同條例第19條第1 項宣 告沒收；編號2 所示之大麻種子，外觀相似，經隨機抽樣進 行發芽試驗，均具發芽能力，且含第二級毒品大麻成分，有 法務部調查局102年7月18日調科壹字第00000000000號、102 年10月4日調科壹字第00000000000號鑑定書2份可參（見102 年度偵字第13393 號卷第63至64頁，原審卷第38頁），是依 毒品危害防制條例第14條第4 項規定，不得持有，屬違禁物 ，除經抽樣部分業已鑑析用罄外，剩餘部分應依刑法第38條 第1項第1款，宣告沒收之；編號3 至21所示之物，均係於被 告製造（栽種）大麻現場查獲，並據被告供承為其所有，供 製造第二級毒品大麻所用之物（見原審卷第111 頁），均依 毒品危害防制條例第19條第1 項，宣告沒收；至於扣案捲煙 器（含煙紙）1 組，為被告所有供其施用大麻使用之物；包 裝袋1 包（起訴書記載為大麻包裝袋），為未經使用之高山
茶包裝袋；另ANYCALL手機及0000000000號SIM卡1 組、加熱 器1個、封口機1組，以上均經被告否認用以製造、包裝本案 大麻使用（見原審卷第111 頁），且無證據足認與本件製造 毒品行為有關，亦非違禁物，故不於本案中諭知沒收，核無 認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不 合。按犯罪事實之認定、證據之取捨及證據證明力如何，乃 事實審法院之職權，而法院憑以認定犯罪事實之證據，並不 以直接證據為限，即綜合各種證據，本於推理作用，為其認 定犯罪事實之基礎，故何種證據應予調查，其調查之範圍如 何，如不違背經驗法則與論理法則，係屬事實審法院得依職 權自由裁量之事項。次按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體 評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當 否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法 第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端， 致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指 為不當或違法。查原判決已詳予審酌認定被告犯行所依憑之 證據、前案紀錄、毒品危害防制條例第17條第1、2項規定、 刑法第57條各款及前開所列情狀，以為判斷予以綜合考量， 於法定刑範圍內詳予審酌科刑，原審量刑並無濫用量刑權限 ，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出 或失入之違法或失當之處。被告上訴意旨認其犯行應屬未遂 ，及有毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用云云，均 為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 10 月 2 日
刑事第十一庭審判長 法 官 許宗和
法 官 游士珺
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 彭于瑛
中 華 民 國 103 年 10 月 3 日
附表
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│編號│ 扣 案 物 品 │ 備 註 │
├──┼────────────┼─────────────┤
│1 │大麻植株壹佰ꆼ拾柒株。 │尚非可供施用之大麻成品，為│
│ │ │被告所有，供犯罪所用之物。│
├──┼────────────┼─────────────┤
│2 │ꆼ大麻種子壹包（淨重伍點│ꆼ之大麻種子為經警扣得之物│
│ │ 伍肆公克） │，ꆼ之大麻種子為被告提出扣│
│ ├────────────┤案之物。均為依法不得持有之│
│ │ꆼ大麻種子壹包（驗餘淨重│違禁物。 │
│ │ ꆼ柒點貳柒公克）。 │ │
├──┼────────────┼─────────────┤
│3 │園藝工具壹組。 │被告所有，供製造大麻所用之│
├──┼────────────┤物 │
│4 │花葉分離器壹臺。 │ │
├──┼────────────┤ │
│5 │抽風機壹個。 │ │
├──┼────────────┤ │
│6 │過濾風管壹組。 │ │
├──┼────────────┤ │
│7 │抽風機及風管壹組。 │ │
├──┼────────────┤ │
│8 │定時器貳個。 │ │
├──┼────────────┤ │
│9 │溫度計ꆼ個。 │ │
├──┼────────────┤ │
│10 │酸鹼測試器ꆼ個。 │ │
├──┼────────────┤ │
│11 │花寶肥料組壹包。 │ │
├──┼────────────┤ │
│12 │肥料組2包。 │ │
├──┼────────────┤ │
│13 │電源安定器2個。 │ │
├──┼────────────┤ │
│14 │噴灑器壹支。 │ │
├──┼────────────┤ │
│15 │電風扇ꆼ個。 │ │
├──┼────────────┤ │
│16 │燈具組拾伍組。 │ │
├──┼────────────┤ │
│17 │燈管貳組。 │ │
├──┼────────────┤ │
│18 │聚光罩壹組。 │ │
├──┼────────────┤ │
│19 │栽種大麻筆記壹本。 │ │
├──┼────────────┤ │
│20 │光度計壹支。 │ │
├──┼────────────┤ │
│21 │電子秤壹個。 │ │
└──┴────────────┴─────────────┘