臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1882號
上 訴 人
即 被 告 許家睿
郭永平
共 同
選任辯護人 文聞律師
彭若晴律師
上列上訴人即被告因殺人未遂等案件，不服臺灣臺北地方法院10
2年度訴字第653號，中華民國103年5月28日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第13939號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
許家睿、郭永平共同犯重傷未遂罪，各處有期徒刑壹年捌月。均緩刑伍年，於緩刑期間內均付保護管束，並均應向公庫支付新臺幣伍萬元。
犯罪事實
一、許家睿、郭永平因懷疑逄堅暉參與其友人真實姓名不詳綽號 「阿彥」及「小姚」於民國 102年4、5月間某日，持刀砍傷 其 2人共同之友人綽號「小六」柯珮嫻，因而心有不滿，經 與真實姓名年籍不詳綽號「阿嘉」之成年男子商討後，其 3 人於102年 5月21日凌晨1時34分許，在臺北巿中山區長春路 31號前，由許家睿要求不知情之孫浩為（另經臺灣臺北地方 法院檢察署以102年度偵字第13939號為不起訴處分確定）以 電話聯繫在前址 5樓寶格麗酒店內飲酒之逄堅暉，邀其下樓 見面。俟逄堅暉下樓與孫浩為對談時，許家睿、郭永平及綽 號「阿嘉」之成年男子明知頭部係人體重要部分，若以重器 毆打該部位，可能造成他人之頭部毀敗或嚴重受損，而對人 之身體或健康，有重大不治或難治之重傷結果，竟仍基於容 任造成逄堅暉重傷害之結果，亦不違背其本意之不確定故意 及剝奪其行動自由之犯意聯絡，由許家睿、郭永平及「阿嘉 」分別持球棒及甩棍自逄堅暉後方及側方重擊其頭部，許家 睿等 3人並繼續持上開棍棒毆打逄堅暉之頭部、軀幹及四肢 ，並追問逄堅暉關於「阿彥」及「小姚」之下落，許家睿等 3人再將逄堅暉強拉至預備在旁之車號0000-00號自用小客車 內，而由許家睿駕駛該自用小客車，郭永平、「阿嘉」分坐 逄堅暉兩側控制其行動，嗣許家睿將車駛至臺北市大同區環 河北路附近某河濱公園內，其 3人復接續前述重傷害之不確 定犯意，由許家睿、郭永平及「阿嘉」再持甩棍及球棒猛擊 逄堅暉之頭部、軀幹及四肢，致逄堅暉受有頭部外傷併腦膜
上出血及顱骨骨折、頭部軀幹四肢多處擦傷之傷害。嗣許家 睿、郭永平、「阿嘉」等3人於同日凌晨2時21分許，再以上 開車輛將逄堅暉載至臺北市環河北路及敦煌路口，由許家睿 給予其金錢讓逄堅暉得以搭計程車離去，逄堅暉幸得經過之 計程車司機送往新光醫療財團法人新光吳火獅紀念醫院（下 稱新光醫院）後及時就醫開刀治療後始倖免於重傷害之結果 。
二、案經逄堅暉之父親逄德義訴由臺北巿政府警察局中山分局報 告移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟 同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前 4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。 」，其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現 之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言 詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟 程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具 證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之 訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根 本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂 剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度臺上字第309號判 決意旨參照）。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「 對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證 據之同意（最高法院93年度臺上字第3533號、94年度臺上字 第2976號判決意旨參照）。經查，本判決下列所引各項供述 證據，被告許家睿、郭永平及其等辯護人於本院準備程序中 ，均已陳稱：同意作為證據等語明確（見本院卷第 100頁） ，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力 明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法 第159條之5規定，均俱有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述 證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定
反面解釋，均俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告許家睿、郭永平固坦承毆打被害人逄堅暉（以下稱 被害人）並將被害人強拉至渠等所駕駛之小客車內，再將被 害人載往河濱公園後，以甩棍及球棒繼續毆打被害人等事實 ，惟被告 2人均矢口否認有何重傷害未遂之犯行，均辯稱： 渠等因友人柯珮嫻遭人砍傷，當日毆打被害人係為要被害人 說出「阿彥」及「小姚」之下落，且要給被害人一個教訓， 並無使被害人受重傷害之意思云云（見本院卷第 100頁、第 120頁）。經查：
ꆼ被告許家睿、郭永平在警詢、偵查中供稱：渠2人與綽號「 阿嘉」之成年男子一同在寶格麗酒店外，要求孫浩為通知被 害人至寶格麗酒店樓下見面，待被害人下樓並與孫浩為交談 時，被告 2人及「阿嘉」遂持甩棍及球棒毆打被害人頭部， 其3人復強拉被害人上車號0000-00自用小客車，再由被告許 家睿駕駛該車輛載往至臺北市大同區環河北路附近之河濱公 園後，再以甩棍及球棒繼續毆打被害人，邊打邊質問被害人 為何要動手打其朋友「小六」，並問還有何人打「小六」， 直至同日凌晨 2時21分許，方將被害人載至臺北市環河北路 及敦煌路口，離去時被告許家睿曾給予被害人金錢等情，且 被告許家睿復陳稱：其與被告郭永平及「阿嘉」分別持球棒 及甩棍自被害人之後方及側方進行毆打等語（見偵卷第30頁 反面至32頁）。被告郭永平於警詢時另陳稱：渠等見被害人 自寶格麗酒店下樓後，等到被害人走到車邊時，就看到被告 許家睿持甩棍還是球棒毆打被害人後，被害人就倒在地上， 其就持甩棍朝被害人小腿部打了2、3下後，就與許家睿將躺 在地上的被害人拉上車並載往河濱公園，因為被害人在車上 一直吵，「阿嘉」就用拳頭毆打被害人頭部，到達河濱公園 後，渠等就逼問被害人砍殺柯珮嫻其他人的下落，但被害人 不說，渠就繼續用甩棍毆打被害人的手及腳等語（見偵卷第 33至36頁）。被告 2人均坦承毆打被害人，核與下列證人證 述情節相符：
ꆼ證人即被害人於警詢、偵查及原審時證稱：伊自寶格麗酒店 下樓後見到孫浩為在對面馬路的 1部計程車內，伊就走過去 在車門外要向他要錢，伊當時隔著車門與孫浩為講話，後來 孫浩為打開車門準備拿錢給伊，伊才稍微向後退，此時突然 有 3名不詳男子自後方圍住伊，持球棒攻擊伊之頭部，伊就 感覺頭部遭到強烈重擊而倒地，雖然該 3名男子都故意戴帽 子及口罩，但伊認得其中2人即為被告，另1人伊不認識，倒 地時眼睛餘光看見郭永平及 1名不詳男子手裡拿著球棒，伊
倒的時候接近昏厥，他們還是持續拿球棒攻擊伊頭部，伊以 雙手保護頭部，所以雙手也有受傷，接著他們 3人就把伊押 入一部自用小客車內，把伊載往一處好像是河濱公園，下車 後逼問伊「阿彥」及「小姚」之下落，伊說不知道，這 3人 就以球棒及電擊棒毆打伊的頭部，還說知道伊是打籃球的， 要把伊的手腳打斷不能再打球，就變成用球棒打伊的腳，所 以受傷比較嚴重的就是頭部及手腳，伊不清楚與他們 3人有 何仇恨，大概知道102年4月底時，伊與「阿彥」及「小姚」 在臺北市中山區農安街的大富豪酒店喝酒，被告 2人及其他 不詳男子約5、6人突然衝進包廂，開始毆打「阿彥」及「小 姚」，打完就走人，「阿彥」及「小姚」不甘被打，隔天就 在延吉街附近找到其中1人，他們2人就將該名男子打得很嚴 重，當時伊只坐在車內並未下車，打完後他們 2人就躲了起 來，應該是被告 2人要報復又找不到他們，才會轉向找伊逼 問他們下落，也因為這些事情發生時伊都在場，所以被告 2 人認為伊是同夥，除了逼問他們下落外，也痛打伊一頓，伊 一直縮在地上讓他們毆打，又被告 2人與「阿嘉」毆打完伊 後，有開車載伊至環河北路與敦煌路口的馬路邊把伊放下車 ，被告好像有給伊錢，至於給多少錢，伊忘記了，伊一直在 環河北路上走，剛好經過的計程車司機主動停下來將伊送到 醫院等語（見偵卷第20至22頁、第23至24頁、第84頁、原審 卷第144至150頁）。
ꆼ又證人即被害人之友人孫浩為於警詢中證稱：伊與被告 2人 及另一名不詳之男子一同駕車前往臺北市中山區中山北路與 長春路口，在車上伊見到被告 2人及該名男子都戴上口罩及 帽子，還從副駕駛座置物箱內取出伸縮警棍（即甩棍）及防 狼噴霧劑，還在車上檢視甩棍是否堪用，後來車子到了林森 北路與長春路口時，當時剛好長春路西往東方向有 1部計程 車停在路邊，許家睿就要伊坐上該部計程車並約被害人下樓 ，不久被害人自寶格麗酒店下樓後，站在計程車旁與伊談話 ，因為當天雨下很大，被害人打算向後退到人行道，伊原本 也想下車跟著他，剛打開車門時就聽到棍棒敲擊聲，轉頭就 見到被害人倒在地上，伊沒看清楚他們毆打被害人何處，只 看到被告 2人有持甩棍舉手毆打的動作，然後被害人就被他 們強押上車等語（見偵卷第37至39頁反面）。 ꆼ另證人即計程車司機呂志銘在警詢中證稱：伊開車載客人行 經臺北市大同區環河北路 2段接近敦煌路口時，發現有一名 男子向伊招手，伊發現該名男子胸部有血跡，並用手按住胸 口，伊在環河北路2段與敦煌路口停等紅燈時就立即打110報 案等語（見偵卷第14頁）。
ꆼ經互核被害人與證人孫浩為、呂志銘之證述內容情節大致相 符，均應屬信實。故依被告等之供述及上開證人證述，應可 認定被告 2人當日前往寶格麗酒店外，要求孫浩為約被害人 下樓前，即已有加害被害人之念頭，始於被害人正與孫浩為 談話而未注意周遭時，不發一語即自其後方及側方持甩棍及 球棒率予痛擊被害人之頭部，並使其昏厥，復於載往河濱公 園後，再持甩棍及球棒再次予以毆打等事實。
ꆼ又被害人因遭被告 2人以球棒及甩棍毆打，因而受有頭部外 傷併腦膜上出血及顱骨骨折、頭部軀幹四肢多處擦傷等傷害 ，於102年5月21日入新光醫院急診治療，當天即行開顱手術 以挽救生命，術後入加護病房，被害人逐漸恢復意識，復原 狀況良好，於102年 5月31日出院，並於門診持續追蹤至102 年8月12日，有新光醫院102年5月22日新乙診字第00000000P 號乙種診斷證明書、102年9月6日新醫醫字第1678號、103年 4月11日新醫醫字第652號函暨附病歷摘要記錄紙各1紙、102 年12月20日新醫醫字第2360號函暨病歷資料 1份附卷可佐（ 見偵卷第29頁、第92至93頁、原審卷第125至126頁、第86頁 ），而被告 2人對於被害人受有上開傷勢亦無爭執，此部分 事實亦堪認定。
ꆼ按刑法上之故意，係謂行為人對於構成犯罪之事實，明知並 有意使其發生者為故意（直接故意），行為人對於構成犯罪 之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論 （間接故意），刑法第13條定有明文。又刑法重傷未遂與傷 害罪之區別，端在行為人犯罪之故意為何。重傷害之成立， 以有毀敗他人身體機能之故意，而著手於傷害之實行而生毀 敗之結果為要件。然行為人於行為時之主觀故意，係隱藏於 其心中而無從窺見，僅能依據事後勘查行為人行為時之相關 客觀事實而為認定，亦即應就行為人行為之動機、目的、與 被害人衝突之原因、相對距離、行為人所用工具、被害人受 創部位、所受傷勢以及是否續行攻擊等客觀因素，予以綜合 判斷而認定行為人於行為時是否具有重傷害、傷害之故意。 被害人受傷部位與多寡、傷勢輕重程度如何、是否為致命部 位及行為人所用之兇器，雖可藉為認定犯意究屬如何之心證 ，但僅足供為認定之重要參考資料，尚不能據為區別重傷未 遂與傷害之絕對、唯一之標準（最高法院18年上字第1309號 、77年度台上字第4246號、90年度台上字第1897號、93年度 台字第 618號判決參照）。故被告是否基於重傷害之故意而 為本案犯行，尚須衡酌上開各項因素而定，而非僅以事後告 訴人傷勢及復原後之狀況即予判斷。而刑法第278條第1項罪 名之成立，須行為人有使人受重傷之故意，且致被害人受有
重傷結果，如僅行為人有使人受重傷故意，而被害人之傷害 未至同法第10條各款程度者，則其犯罪仍屬未遂（最高法院 24年上字第1944號判例參照）。經查：
ꆼ依被害人之證述可知，被告 2人於寶格麗酒店外時，係趁被 害人與孫浩為談話時，隨即持甩棍及球棒毆打被害人之頭部 ，待被告 2人將被害人載往河濱公園後方向其恫嚇，足見被 告2人於寶格麗酒店外毆打被害人頭部時，係為方便被告2人 及「阿嘉」隨後將其載往河濱公園。再被害人遭載往河濱公 園後，被告 2人與「阿嘉」復再次持甩棍及球棒攻擊被害人 ，被告 2人曾言語恫嚇被害人「欲打斷被害人手腳，使其不 能打籃球」等語，並將被害人毆打使其縮在地上，且被害人 亦曾以手擋住頭部等情（見偵卷第84頁），被告 2人既持棍 棒在毆打被害人之手部時，應已見被害人已用其雙手擋住其 頭部，以保護其頭部之致命部位免於遭受棍棒攻擊，而被告 2 人仍以棍棒進行毆打其雙手，進而使被害人頭部受有前開 傷害，自應認被告 2人就可能攻擊至被害人頭部已有預見且 不違背被告 2人之本意，否則渠3人大可由其中2人按壓住被 害人身體，使其不能反抗，再由另 1人持棍棒集中攻擊其手 腳，以達教訓之目的。被告 2人持甩棍及球棒對於被害人之 頭部為數次之攻擊行為，已堪認定。
ꆼ再被害人經送往新光醫院後，經醫師診斷其受有頭部外傷併 腦膜上出血及顱骨骨折、頭部軀幹四肢多處擦傷等傷害，其 傷勢危急生命，故入院緊急接受開顱手術等節，亦有新光醫 院之診斷證明書及病歷摘要各 1紙附卷可參（見偵卷第29頁 、第92至93頁、原審卷第125至126頁），而其入院病歷摘要 則載有：其至本院急診時，昏迷指數為E3V5M6（即睜眼反應 3 分，語言反應5分，動作反應6分），並有昏迷之情形，隨 後昏迷指數惡化至E1V1M4（即睜眼反應1分，語言反應1分， 動作反應 4分），電腦斷層顯示顱骨骨折及頭部外傷併腦膜 上出血等節（The paient had a head injury today and w as brought to our ER. At arrival, E3V5M6,pupil(R/L): 3+ /3+ was noted but sudden onset of coma was found. His GCS deteriorated to E1V1M4, pupil(R/L):8-/3-.The brain CT showed right temporal skull fracture and te mporal EDH. Under the impression of right temporal s kull fracture and temporal EDH,the patient was admmi tted for further examination and management.），有被 害人新光醫院病歷暨入院摘要記錄 1份在卷可按（見原審卷 第86-1頁）。從而，被害人主要傷勢集中在頭部，且經送至 醫院時，經醫師診斷其受有頭部外傷併腦膜上出血及顱骨骨
折之傷害，因傷勢危急生命，故入院緊急接受開顱手術，益 證被告2人當時確係集中攻擊被害人之頭部無訛。 ꆼ人體頭部有主司認知、思考、記憶、語言、精神意識知覺、 動作協調等功能之大腦、小腦，及調節血壓、呼吸等重要功 能之腦幹等重要器官，屬人體要害，生命中樞之所在，雖有 頭骨保護，仍難承受重力敲擊，一旦遭質地堅硬之器物重擊 頭部時，其內構造脆弱之腦部極易造成損傷，導致顱內出血 、腦水腫進而壓迫腦部神經或其他重要組織結構，造成腦死 、肢體癱瘓、語言障礙等重傷害結果，此乃一般人依生活經 驗所能預見及體察知悉之事。而被告 2人自承攻擊被害人頭 部所使用之球棒及甩棍，均屬質地堅硬，如持以施力敲擊人 體頭部時，對人體之傷害程度非輕，而觀之被害人所受頭部 外傷併腦膜上出血及顱骨骨折等傷害，亦見其當時受有相當 之攻擊力道。衡諸被告 2人均為成年且智識成熟之人，當知 頭部乃人體之重要器官，極為脆弱，則就其所為之上開攻擊 行為，可能造成告訴人頭部重創，致生身體、健康之重大不 治或難治之傷害結果乙節，斷難諉為不知。準此，被告 2人 持甩棍及球棒毆打被害人，並持續攻擊告訴人頭部，並在毆 打告訴人當中質問毆打「小六」之人，顯係希望感受遭毆打 之痛苦以消解其等憤怒，並因此吐露實情，故被告 2人應對 於被害人可能造成受有身體或健康，有重大不治或難治傷害 之結果，預見其發生而其發生並不違背其本意，堪以認定。 ꆼ綜上，被告 2人與被害人本有怨隙，竟為給予被害人教訓並 從被害人處得知「阿彥」及「小姚」之下落，率爾持甩棍及 球棒攻擊被害人，猛砸被害人頭部數次，致被害人因而受有 頭部外傷併腦膜上出血及顱骨骨折、頭部軀幹四肢多處擦傷 等傷害，且頭部乃人體重要且脆弱之部位，被告 2人可預見 被害人可能受有重傷害，並容任其發生之犯意聯絡甚為明顯 ，辯護人為被告2人辯稱被告2人僅有普通傷害之犯意，委無 足採。
ꆼ再被害人於102年 5月21日遭被告2人及「阿嘉」持甩棍及球 棒毆打後，經送新光醫院急救，於緊急接受開顱手術後，術 後入加護病房，於同年月31日出院，並於門診持續追蹤至同 年 8月12日，被害人恢復情況良好，並未有嚴重減損視能、 聽能、語能、一肢以上機能或身體健康之重大不治或難治之 情形等節，有新光醫院103年 4月11日新醫醫字第652號函暨 病歷摘要記錄紙在卷可查（見原審卷第125至126頁），足認 被害人於案發當時頭部雖受到嚴重傷害，然經即時手術及後 續適當治療後恢愎良好，應認被害人所受上開傷害尚未達於 身體或健康有重大不治或難治之程度，是被告 2人上開重傷
行為應屬未遂。
ꆼ綜上所述，被告 2人前開所辯各節，核屬臨訟卸責之詞，無 可採信，辯護人上開辯護，亦不足採認。本案事證明確，被 告 2人及「阿嘉」共同使被害人受重傷而未遂及剝奪其行動 自由之犯行，堪以認定，均應予依法論科。
ꆼ至於被告等聲請傳證人計程車司機呂志銘，以證明被害人攔 計程車時之身體狀況，然被害人所受之傷害，有上開診斷證 明書及新光醫院病歷暨入院病歷摘要記錄 1份在卷可供參考 ，本院認無庸再行傳喚之必要，併予陳明。
二、論罪科刑：
ꆼ被告 2人基於重傷害之不確定故意，持甩棍及球棒毆打被害 人之頭部，致被害人受有上開傷害，然未發生身體或健康重 大不治或難治傷害之結果，是核被告 2人所為，均係犯刑法 第278條第3項、第1項之重傷未遂罪。被告2人持甩棍及球棒 先後數次毆打被害人之行為，均係出於同一重傷害之共同犯 意聯絡而為之，且係在密切接近之時、地所為，依一般社會 觀念難以強行分開，均應包括評價為一行為，而論以接續犯 。又被告 2人為迫使被害人說出友人「阿彥」及「小姚」之 行蹤，強令被害人上車，並載往河濱公園毆打、逼問，所犯 刑法第302條第1項剝奪行動自由罪，與前開重傷未遂罪，為 一行為觸犯重傷未遂罪及剝奪行動自由罪，應從重論以刑法 第278條第3項、第1項之重傷未遂罪。
ꆼ被告 2人與「阿嘉」就上開重傷害未遂等罪有犯意聯絡及行 為分擔，應論以共同正犯。被告 2人重傷害之犯行僅止於未 遂，其情節較重傷害既遂之情節為輕，依刑法第25條第 2項 規定，均按既遂犯之刑減輕之。又按已著手於犯罪行為之實 行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑 。結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止 行為者，亦同。前項規定，於正犯或共犯中之一人或數人， 因己意防止犯罪結果之發生，或結果之不發生，非防止行為 所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦適用之。刑法第27 條就中止犯定有明文。本案被告 2人為迫使被害人說出友人 「阿彥」及「小姚」之行蹤，將被害人載往河濱公園毆打、 逼問，因無法問出「阿彥」及「小姚」之行蹤，始將被害人 載至臺北市環河北路及敦煌路口棄置，所為核與中止未遂之 規定不符，併予敘明。
ꆼ公訴意旨固認被告 2人係基於殺人犯意為前開攻擊行為，因 認被告2人所犯係刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌 ，此業據被告2人否認在卷。經查：
ꆼ本案係起因於被告2人之友人柯珮嫻遭人砍傷，被告2人為得
知被害人之友人「阿彥」及「小姚」之下落，並欲予被害人 教訓，因而夥同「阿嘉」持甩棍及球棒毆打被害人，並將被 害人載往環河北路附近之河濱公園，嗣後再將被害人載往環 河北路及敦煌路口，並交付金錢；證人即計程車司機呂志銘 在警詢中證稱，伊開車載客人行經臺北市大同區環河北路 2 段接近敦煌路口時，發現有一名男子向伊招手，伊發現該名 男子胸部有血跡，並用手按住胸口，伊在環河北路 2段與敦 煌路口停等紅燈時就立即打 110報案等語，已如前述（見偵 卷第14頁）。可知當時被告等人確已在臺北市大同區環河北 路 2段接近敦煌路口讓被害人下車，被害人在該處行走，攔 等經過之計程車無訛。
ꆼ且被告 2人本身與被害人並無任何深仇大恨，僅係為得知「 阿彥」及「小姚」之下落，並給予被害人教訓，倘若其 2人 真有殺害被害人之犯意，斷不會於毆打完被害人後反將其載 往並棄置於相較凌晨 2時21分許之河濱公園而言，來車較為 頻繁的環河北路及敦煌路口，且依被害人於原審審理中證稱 計程車司機呂志銘駕車經過其時，其正在馬路之邊緣等語（ 見原審卷第149頁）以觀，被告2人並未將被害人棄置於馬路 之中央，且離去前給予被害人金錢，其目的應係避免被害人 遭來車撞擊，並使其得以搭乘交通工具離去。準此，尚難認 被告 2人及其共犯「阿嘉」主觀上有取被害人性命之故意， 公訴意旨認被告 2人主觀上有殺人故意，尚有未洽，惟因二 者基本社會事實同一，本院自應變更起訴法條予以審理。 ꆼ按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就包括刑法第57條所列舉之10款事項等犯罪一切情狀，予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，如有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院80年度臺覆字 第39號判決意旨參照）。被告2 人本件重傷害未遂之犯行， 固應予非難，惟被告 2人均無前科，有本院被告前案紀錄表 在卷可參，且被告 2人亦已與被害人達成和解，並具狀撤回 告訴，有刑事撤回告訴狀 1紙附卷可按（見偵卷第87頁）， 此次被告2人因一時衝動而為本件犯行，足見被告2人並非惡 性重大、慣習於犯罪或危害鄰里之人，且幸未釀成無可彌補 之傷害，又其於原審、本院審理時坦承本案部分犯行，並在 原審向被害人道歉，足認被告 2人確顯悔意。本院斟酌上開 各情，認本案縱依未遂之規定減輕其刑後，科以法定最低刑 度，仍嫌過重，客觀上足以引起一般同情，實屬情輕法重，
其犯罪情狀實堪憫恕，爰就被告 2人所犯重傷害未遂部分均 依刑法第59條規定，減輕其刑，並依法遞減之。三、原審對被告2人予以論罪科刑，固非無見。惟查：ꆼ被告2人 上開重傷害未遂犯行，係基於重傷害之不確定故意，原審認 係基於重傷害之確定故意，自有未洽。ꆼ被告 2人為迫使被 害人說出友人「阿彥」及「小姚」之行蹤，強令被害人上車 ，並載往河濱公園毆打、逼問，所犯剝奪行動自由罪，與重 傷未遂罪，為一行為觸犯重傷未遂罪及剝奪行動自由罪之想 像競合犯，原審認係被告2人所犯2罪，犯意各別，行為互異 ，應予分論併罰，容有未合。被告等上訴否認有重傷害之犯 意而辯以：被害人雖受有頭部外傷併腦膜上出血及顱骨骨折 、頭部軀幹四肢多處擦傷等傷害，然被告 2人所為應係犯普 通傷害罪，且倘若被告 2人有致被害人重傷害之犯意，自可 由其中1人架住被害人，再由另2人攻擊被害人之致命部位， 以達到使被害人受重傷害之目的，而無可能反另被害人縮倒 在地，又被害人既稱被告 2人有陳稱欲打斷其手腳，故可知 被告 2人係主要針對被害人之手腳進行毆打，再加以被害人 縮在地上，依常理被害人之雙手會呈現保護頭部之致命部位 之動作，故以甩棍及球棒攻擊被害人之手部時，雖難免會誤 擊被害人之頭部，惟不得據此即認被告 2人有使被害人受重 傷害之犯意等語，固無理由，已如上述，惟原判決既有上開 可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、爰審酌被告 2人僅因其友人柯珮嫻遭人砍傷，竟一時衝動， ，即由被告 2人夥同「阿嘉」持甩棍及球棒毆打被害人，並 剝奪被害人之行動自由，以逼問「阿彥」及「小姚」之下落 ，致被害人受有傷害，傷勢非輕，幸經送醫搶救得宜，始未 生重傷害之結果，顯見其 2人之法治觀念薄弱，所為危害社 會安全甚鉅，惟參以被告 2人坦承部分犯行，且亦與被害人 達成和解，被害人表示願意原諒被告2人，兼衡被告2人於警 詢時均自稱智識程度為高中在學、生活狀況小康等一切情狀 ，分別酌情量處如主文第2項所示之刑，以資儆懲。又被告2 人前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其等因一時 失慮，致罹刑典，犯後已坦承部分犯行，且已與被害人和解 ，因認被告 2人已知悔悟，其等經此偵審科刑之程序教訓後 ，當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認對其等所受宣告之 刑，以暫不執行較為適當，均併予宣告緩刑 5年，另為期被 告 2人能知所警惕，爰均依刑法第74條第2項第4款之規定， 向公庫支付5萬元，並應依同法第93條第1項之規定於緩刑期 間內付保護管束。
五、至供犯罪所用之甩棍及球棒等物，並未扣案，且無證據認定
係被告 2人或同案被告「阿嘉」所有，為免將來執行困難， 不予宣告沒收，一併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第 1項前段、第300條，刑法第28條、第278條第3項、第1項、第302條第1項、第25條第2項、第55條、第59條、第74條第1項第1 款、第2項第4款、第93條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務
中 華 民 國 103 年 10 月 9 日
刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟
法 官 吳秋宏
法 官 潘翠雪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳盈芝
中 華 民 國 103 年 10 月 9 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第278條
（重傷罪）
使人受重傷者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑。犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。第 1 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第302條
（剝奪他人行動自由罪）
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。